957/2023-82573(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-11727/2023

Дело № А40-232382/22

г. Москва

29 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Семикиной О.Н., судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного  бюджетного учреждения города Москвы «Дирекция развития объектов  здравоохранения города Москвы»,  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2023 по делу № А40-232382/22,  

по исковому заявлению государственного бюджетного учреждения города Москвы  «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (ОГРН  

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «ГРАДИАЛ» (ОГРН 

<

***>)  о взыскании,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 14.03.2023, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 24.10.2022, 

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение города Москвы «Дирекция развития  объектов здравоохранения города Москвы» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «ГРАДИАЛ» о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 919 336, 68 по  гражданско-правовому договору № 271/20 (АВС) от 05.11.2020.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2023 в удовлетворении  исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.01.2023,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  13.01.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 05.11.2020 между государственным бюджетным  учреждением города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города  Москвы» (заказчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью  «ГРАДИАЛ» (подрядчик, ответчик) был заключен гражданско-правовой договор  бюджетного учреждения № 271/20(АВС) на выполнение комплекса ремонтных работ  на объектах социальной инфраструктуры города Москвы (объект 79).  

В соответствии с п. 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика  выполнить комплекс ремонтных работ на объектах социальной инфраструктуры города  Москвы (объект 79) (далее - работы) в объеме, установленном в техническом задании  (приложение № 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (техническое  задание), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в  порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.  

Согласно п. 1 технического задания, адрес выполнения работ: 117303, 

<

...>, 3.  

Как следует из п. 2.1 контракта, цена контракта составляла 996.000.004 руб. 25  коп., в том числе НДС - 20 % - 162.363.172 руб. 01 коп.  

Согласно п. 3.1 контракта, сроки выполнения работ по контракту были  установлены в соответствии с техническим заданием: в течение 270 календарных дней  с момента подписания контракта (05.11.2020 - 02.08.2021).  

Как следует из п. 12.1 контракта, контракт вступал в силу со дня его подписания  сторонами и действовал по 01 октября 2021 года включительно.  

Согласно п. 2.8 контракта, с целью осуществления расчетов по контракту,  ежемесячно до 25 числа отчетного месяца, подрядчик сдавал заказчику отчетную  документацию по форме КС-2, КС-3, с предоставлением всей технической  документации по выполненным работам на бумажных носителях в 4 (четырех)  экземплярах. Отчеты подрядчика по формам КС-2 и КС-3 должны были быть  оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению  указанных документов; пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие  документы юридической силы не имели.  

Отчеты по форме КС-2 и КС-3, подписанные обеими сторонами, являлись  допустимым доказательством объема фактически выполненных работ за отчетный  период, при условии отсутствия акта выверки объемов работ, оформленного в порядке,  установленном контрактом. При этом указанные отчеты не являются доказательством  надлежащего качества принятых по ним работ.  

В период исполнения контракта подрядчиком были выполнены, а заказчиком  приняты и оплачены работы на сумму 117 169 445 рублей 39 копеек (с учетом  удержанного аванса в размере 39 218 643,61 руб.), что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 29.12.2020, № 2 от 28.01.2021, № 3 от 19.03.2021,   № 4 от 26.05.2021, № 5 от 24.11.2021 и платежными поручениями № 1075 от  26.05.2021, № 517 от 19.03.2021, № 137 от 02.02.2021, № 3635 от 30.12.2020, № 2999 от  16.11.2020.  

Как следует из п. 7.11 контракта, в случае установления уполномоченными  контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или  завышения их стоимости подрядчик осуществляет возврат заказчику излишне  уплаченных денежных средств.  

15.10.2021 представителями заказчика, подрядчика и ГКУ «СФК ДЗМ» были  проведены контрольные обмеры объемов работ, фактически выполненных ответчиком  в рамках исполнения контракта, о чем был составлен акт контрольного обмера объемов  выполненных работ № 3/047-271/404 от 15.10.2021 (далее - Акт от 15.10.2021).  Представитель подрядчика от подписания данного акта отказался, о чем сделана  соответствующая отметка.  

В результате выверки было установлено и зафиксировано в акте от 15.10.2021  завышение объемов выполненных подрядчиком работ по контракту на сумму 5.919.336  руб. 68 коп., что подтверждается ведомостями пересчета стоимости выполненных  работ и произведенных затрат (приложения №№ 4,5 к Акту от 15.10.2021).  

Письмом исх. № 11-13-169/22 от 09.02.2022 заказчик направил в адрес  подрядчика результаты проведенной выверки на объекте, что подтверждается реестром  почтовых отправлений, а также отчетом об отслеживании отправления с почтовым  идентификатором № 80082869939222. В отчете указано, что письмо получено  подрядчиком 22.02.2022.  

При заключении контракта ответчик действовал как коммерческая организация,  преследуя цели извлечения прибыли, свободно и добровольно, при этом понимал, что  принимает на себя обязательства по выполнению работ, направленных на обеспечение  государственных и муниципальных нужд, за нарушение которых установлена  ответственность в соответствии с действующим законодательством.  

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с  заявленными требованиями.  

Отказывая в удовлетворении требований, суд принял во внимание положения ст.  8, 10, 12, 309, 310, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса, а  также отметил следующее.  

Из приведенных выше норм материального права в их совокупности следует,  что приобретенное либо сбереженное за счет другого лица без каких-либо на то  оснований имущество является неосновательным обогащением и подлежит возврату, в  том числе, когда такое обогащение является результатом поведения самого  потерпевшего.  

Из содержания данных статей следует, что для возникновения обязательства  вследствие неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух  обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого и приобретение или  сбережение имущества без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой  оснований.  

Наличие указанных обстоятельств в совокупности должно доказать лицо,  обратившееся с соответствующими исковыми требованиями.  

Истец принял в полном объеме выполненные ответчиком работы в рамках  заключенного контракта, при приемке работ не ссылался на какие-либо недостатки или  завышение объемов выполненных работ.  

Истец как заказчик по ФЗ № 44 при проведении электронного аукциона  определял предмет закупки – работы по текущему ремонту помещений, в частности их  состав и объем. Перечень работ (в том числе их объем) был определен Истцом в  техническом задании и проектно-сметной документации – приложениях к аукционной  документации и проекту договора и размещен в ЕИС.  

Недостатки работ, указанные в исковом заявлении, а именно завышение объемов  части выполненных работ, могли быть обнаружены истцом при их приемке обычным  способом (явные недостатки), и не являются скрытыми.  

В соответствии с п. 4.4 контракта, в период действия работ на объекте, отдельно  осуществляется приемка: скрытых работ, выполненных в полном объеме работ на  объекте (принимаются комиссионно) (п.п. 4.4.1, 4.4.2).  

Согласно п. 4.7 контракта, для проверки соответствия качества выполненных  подрядчиком работ требованиям, установленным контрактом, заказчик обязан провести  экспертизу.  

В соответствии с п. 13.1 контракта, все уведомления сторон, связанные с  исполнением настоящего контракта, направляются в письменной форме по почте  заказным письмом по фактическому адресу стороны или нарочно, а также с  использованием факсимильной связи, по электронной почте с последующим  

предоставлением оригинала. В списке приложений к акту контрольного обмера  объёмов выполненных работ № 3/047271/404 от 15 октября 2021 г. (далее также - Акт  контрольного обмера) указано в т. ч. требование о проведении контрольных обмеров  выполненных работ на 2 л. Между тем, истец не приложил к своему исковому  заявлению ни текст данного требования, ни доказательства его направления либо  вручения уполномоченному представителю ответчика.  

Исходя из положений ст. 65 АПК РФ и сложившейся на их основе судебной  практики о недопустимости возложения на сторону обязанности доказывания  отсутствия обстоятельства (отрицательного факта), это означает, что факт соблюдения  истцом установленного договором порядка вызова ответчика на объект для проведения  выверки истцом не доказан.  

Поскольку акт о приемке выполненных работ был подписан заказчиком без  каких-либо замечаний, в том числе по объему работ, а обнаруженные истцом  недостатки могли быть установлены им при способе приемки, который прямо  предусмотрен контрактом, при этом оплата по контракту была произведена истцом по  результатам принятой без замечаний работы на основании утвержденной сметы,  предусматривающей объем и стоимость работ, заявленные исковые требования не  подлежат удовлетворению.  

Представленный истцом акт контрольного обмера не является надлежащим  доказательством по делу. Из акта невозможно установить, каким образом происходил  контрольный обмер помещений, с помощью каких специальных средств измерений, кто  конкретно производил обмер и сведения о квалификации такого лица. Истец  заблаговременно не уведомлял ответчика о проведении такого контрольного обмера;  при проведении обмера с участием представителей истца, представитель ответчика не  присутствовал и не вызывался, доказательств обратного материалы дела не содержат.  

Более того, в ходе судебного заседания, истец сообщил, что на данный момент  на объекте ведутся работы другой подрядной организацией.  

Учитывая совокупность вышеизложенного, правовых оснований для  удовлетворения требований судом не установлено.  

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном переходе суда из  предварительного судебного заседания в основное, в отсутствие на то согласия истца,  подлежит отклонению, поскольку не является безусловным основанием для отмены  судебного акта применительно к ч. 4 ст. 270 АПК РФ.  

На основании ч. 4 ст. 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании  присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют  в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного  заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были  заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, то суд вправе  завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой  инстанции, за исключением случая, если в соответствии с АПК РФ требуется  коллегиальное рассмотрение данного дела.  

Согласно пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 20 декабря 2006 г. N 65 "О подготовке дела к судебному  разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о  времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного  разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и  не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, то судья вправе  завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном  заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований ч. 4  ст. 137 АПК РФ.  

Указанная процессуальная норма и ее толкование, изложенное в постановлении  Пленума N 65 от 20.12.2006 "О подготовке дела к судебному разбирательству",  

однозначно предусматривают действия суда первой инстанции на стадии подготовки  дела к судебному разбирательству по завершении предварительного судебного  заседания и возможности открыть судебное заседание только при отсутствии на то  возражений лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание, извещенных  о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального  действия.  

В силу прямого указания в законе и в постановлении Пленума нарушением  процессуальных прав лиц, участвующих в деле, а также нарушением баланса интересов  сторон являются лишь игнорирование судом возражений стороны о переходе из  предварительного судебного заседания в судебное заседание.  

Из материалов дела следует, что истец возражений относительно перехода к  рассмотрению дела по существу не заявил, равно как и ответчик, в связи с чем суд  правомерно перешел в основное судебное заседание сразу после завершения  предварительного судебного заседания и рассмотрел заявленные требования.  

Истец указывает на необоснованность вывода суда о том, что представитель  ответчика не принимал участия в контрольном обмере, состоявшемся 15.10.2022 г.,  ссылаясь при этом на то, что ответчик был уведомлен о проведении контрольных  обмеров в рабочем порядке и заведомо знал о проводимых контрольных обмерах, а  также на то, что в акте контрольного обмера и расписке о подтверждении полномочий  лиц, участвовавших в обмере, сделана соответствующая отметка о том, что  представитель ООО «Градиал» от подписи отказался.  

Между тем, данный довод истца не может быть признан обоснованным ввиду  нижеследующего:  

В соответствии с п. 5.2.6 контракта, для производства выверки объёмов работ и  составления акта выверки объёмов работ, фактически выполненных на объекте,  заказчик в срок не позднее чем за 2 дня до предполагаемой даты выверки направляет  подрядчику письменный вызов на объект. В случае неявки уполномоченного  надлежащим образом представителя подрядчика на объект либо его необоснованного  отказа от подписания акта выверки, об этом производится соответствующая отметка в  акте, и он принимается заказчиком без участия подрядчика.  

В соответствии с п. 13.1 контракта, все уведомления сторон, связанные с  исполнением настоящего контракта, направляются в письменной форме по почте  заказным письмом по фактическому адресу стороны или нарочно, а также с  использованием факсимильной связи, по электронной почте с последующим  предоставлением оригинала.  

Из приведенных положений договора следует, что признание акта выверки, в  котором на месте для подписи представителя подрядчика проставлена отметка о его  необоснованном отказе от подписи, надлежащим доказательством объема фактически  выполненных работ возможно лишь в случае соблюдения заказчиком установленного  договором порядка уведомления другой стороны договора о предстоящей выверке (т. е.  направления письменного вызова на объект не менее чем за 2 дня до проведения  выверки).  

Отсутствие у заказчика доказательств соблюдения положений договора в  указанной части означает, что у заказчика в принципе отсутствуют какие-либо  объективные (т. е. удостоверенные не только сотрудниками самого заказчика и его  руководящего учреждения, которые, очевидно, являются в настоящем деле  заинтересованными лицами) доказательства факта проведения выверки объемов работ  в указанную заказчиком дату и факта участия представителя подрядчика в такой  выверке.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  

нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.01.2023г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2023 по делу № А40232382/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина 

Судьи В.И. Тетюк 

 Е.В. Бодрова