ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-37116/2017

город Ростов-на-Дону

25 октября 2019 года

15АП-16331/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии:

от истца – директор ФИО2; представитель ФИО3, доверенность от 08.08.2018;

от ответчика – представитель Гоцуцев А.И., доверенность от 20.02.2018; рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройком", ООО "Жилищно-эксплуатационная компания" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2019 по делу № А53-37116/2017

по иску ООО "Стройком"

к ответчику - ООО "Жилищно-эксплуатационная компания"

при участии третьих лиц - ООО "СВСтрой", МКУ "Объединенная дирекция строящихся объектов жилищно-коммунального хозяйства города Таганрога"

о взыскании задолженности, неустойки и по встречному иску 

принятое в составе судьи Абдулина С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройком» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Жилищно-эксплуатационная компания» о взыскании задолженности в размере 1253541 рубль, неустойки в размере 33221496 руб. 53 коп. (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т.13 л.д. 82-83, т. 13 л.д. 72-74). 

В свою очередь, ООО «Жилищно-эксплуатационная компания» обратилось в суд с встречным иском о взыскании убытков в размере 1637236 рублей, неосновательного обогащения в размере 1761778 рублей (т. 10 л.д. 82-87).

Определением от 25.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СВСтрой», муниципальное бюджетное учреждение «Объединенная дирекция строящихся объектов жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога» (т. 10 л.д. 193).

Решением от 29.07.2019 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1253541 рубль задолженности, 1761225 руб. 10 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО «Стройком» в пользу ООО «Жилищно-эксплуатационная компания» взыскано 1590933 рубля убытков. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. 

Произведен зачет взысканных сумм. В результате зачета с ООО «Жилищно-эксплуатационная компания» в пользу ООО «Стройком» взыскано 1423833 руб. 10 коп. неустойки. 

Решение мотивировано тем, что согласно представленным в дело доказательствам и заключению повторной судебной экспертизы стоимость фактически выполненных работ составляет 19683753 рубля. Заказчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ в размере 1253541 рубль. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени.  Размер неустойки уменьшен в порядке статей 333 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. На основании представленных в дело смет, выполненных специалистом-сметчиком по заказу ответчика по встречному иску, стоимость работ по устранению недостатков составляет 1590933 рубля, за исключением работ по устранению недостатков по ремонту системы электроснабжения. Указанная стоимость работ по устранению недостатков является убытками заказчика и подлежит взысканию с подрядчика.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерация.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы подрядчиком выполнены некачественно, с отступлениями от договора, строительных норм и правил. Гензаказчик по контракту – МБУ «Объединенная дирекция строящихся объектов жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога» работы по устранению недостатков, связанные с окраской фасада здания, не принял. В результате судебной экспертизы также подтверждено наличие недостатков. По мнению заявителя жалобы, с заказчика подлежит взысканию стоимость общестроительных работ в размере 1761778 рублей, стоимость некачественно выполненных работ в размере 1590933 рубля и стоимость работ по ремонту электроснабжения в размере 227864 рубля. Оснований для удовлетворения первоначального иска не имеется, пеня за просрочку оплаты выполненных работ взыскана неправомерно, так как оплата не производилась в связи с разногласиями сторон по качеству работ.

ООО «СтройКом» также обжаловало решение в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не принято во внимание заявление об изменении предмета требований по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1639348 руб. 52 коп. за период с 21.11.2014 по 09.02.2015, а также штраф на дату принятия решения и до момента фактической оплаты задолженности. В решении указано, что истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 33221496 руб. 53 коп. за период с 20.10.2014 по 28.05.2019. Выводы о неправильном определении периода начисления неустойки необоснованны. Кроме того, неправомерно уменьшен размер подлежащей взысканию неустойки, ответчик о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял. 

С момента окончания работ на объекте до подачи иска ответчик требований об устранении недостатков не заявлял.

По мнению заявителя жалобы неправомерно судом первой инстанции не приняты выводы повторной судебной экспертизы, при этом принято как надлежащее доказательство заключение первоначально проведенной судебной экспертизы. Выводы о наличии на объекте недостатков необоснованны, наличие недостатков связано с неправильной эксплуатацией многоквартирного жилого дома, что установлено при проведении повторной судебной экспертизы.

В связи с отпуском судьи Шапкина П.В. определением от 22.10.2019 судья Шапкин П.В. заменен на судью Баранову Ю.И. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, доводы жалобы ответчика не признал.

Представитель ответчика жалобу поддержал, доводы жалобы истца отклонил.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, отзывы не представили.

ООО «СВСтрой» извещено о рассмотрении дела в порядке пункта 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

МКУ «Объединенная дирекция строящихся объектов жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога» извещена о рассмотрении дела в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12.

В судебном заседании объявлен перерыв до 25.10.2019 до 09 час. 40 мин. Информация о перерыве размещена на официальной сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации. 

После перерыва судебное заседание продолжено 25.10.2019 в 09 час. 40 мин. с участием представителей сторон, поддержавших правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, 20.05.2014 между сторонами заключен договор № 1 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома (по усилению несущих конструкций и грунтов основания фундаментов, общестроительные работы) (т. 1 л.д. 8-18), согласно которому ООО «Жилищно-эксплуатационная компания» (заказчик) поручило, а ООО «Стройком» обязалось выполнить работы по капитальному ремонту – усилению несущих конструкций и грунтов основания фундаментов, общестроительные работы многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...> в соответствии с проектно-сметной документацией, прилагаемой к договору. 

Общая стоимость работ по договору составляет 18846647 рублей (пункт 1.2). Стоимость работ является окончательной и изменению не подлежит в течение всего срока выполнения работ (пункт 1.3). Содержание и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть настоящего договора (пункт 1.4).

В пункте 2.1 договора указано, что расчеты с подрядчиком за выполненные работы осуществляются ежемесячно в течение 14 рабочих дней с момента составления справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными заказчиком или иным лицом, уполномоченным представлять интересы заказчика (представитель заказчика), подрядчиком и  представителем многоквартирного жилого дома. Представителем заказчика является ведущий инженер ФИО5 (пункт 6.1).

В соответствии с пунктом 8.2 договора гарантийный срок составляет 60 месяцев со дня подписания акта приемки объекта в эксплуатацию, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, или неправильной его эксплуатации. Гарантийный срок на смонтированное подрядчиком оборудования соответствует гарантийному сроку, установленному его производителем. 

По акту от 20.05.2014 подрядчику передана проектная документация (т. 2 л.д. 6), по акту от 21.05.2014 подрядчику передан объект для выполнения работ (т. 1 л.д. 7).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы стоимостью 19751178 рублей.

Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ № 1 от 30.07.2014, № 3 от 13.08.2014, № 4 от 04.09.2014, № 5 от 05.09.2014, № 6 от 29.09.2014, № 8 от 29.09.2014, № 13 от 29.10.2014, № 15 от 29.10.2014, № 16 от 29.10.2014, № 17 от 29.10.2014 (т. 1 л.д. 17-84).

Исполнительная документация передана заказчику по акту от 17.02.2015 (т. 2 л.д. 13-16).

Заказчиком произведена оплата работ в размере 18430212 рублей (платежные поручения – т. 1 л.д.85-105).

После выполнения работ заказчиком обнаружены недостатки, о чем подрядчик был уведомлен в претензиях от 19.01.2015 (т. 2 л.д. 160), 05.02.2018 (т. 2 л.д. 101). Сторонами совместно составлялись акты обследования 16.01.2015, 19.01.2015, 23.01.2015, 30.01.2015, 12.02.2015, 20.02.2015 (т. 2 л.д. 24-29).

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО «Стройком» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на ненадлежащее качество общестроительных работ, работ по ремонту электроснабжения, ООО «Жилищно-эксплуатационная компания» обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подписаны сторонами без замечаний и возражений.

При этом в соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик, подписавший акты выполненных работ без замечаний по объему и качеству, не лишен возможности оспаривать их в дальнейшем, но при этом он должен представить убедительные тому доказательства (пункт 13 названного информационного письма).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). 

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в случае, если ходатайство о назначении экспертизы не поступило, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Определением от 07.05.2018 назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Альфа-Эксперт» ФИО6, ФИО7, ФИО8

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) соответствует ли качество выполненных ООО «Стройком» работ договору N 1 от 20.05.2014, требованиям строительных норм и правил?

2) если не соответствует, определить виды и стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ООО «Стройком»?

3) определить стоимость фактически качественно выполненных ООО «Стройком» работ по договору № 1 от 20.05.2014 (т. 3 л.д. 167).

Согласно выводам экспертов (заключение № 739.06/2018С от 31.07.2018 – т. 9 л.д. 11-131) в выполненных ООО «Стройком» работах имеются следующие недостатки: отсутствуют металлические тяжи; наличие следов коррозии на наружных металлических элементах усиления дома; дефекты окрасочного и штукатурного слоев фасада; работы по ремонту отмостки дома в местах вскрытия не соответствуют требованиям проектной документации. 

Экспертами определена стоимость работ по устранению недостатков в размере 1409372 рубля, стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством составляет 16957111 рублей.

По результатам изучения представленного заключения эксперта, с учетом доводов сторон, а также пояснений, приглашенного в судебное заседание эксперта, у суда возникли сомнения в обоснованности выводов судебной экспертизы, поскольку экспертом не в полном объеме исследованы выполненные работы.

Определением от 24.01.2019 по настоящему делу назначена повторная судебная экспертиза, в связи с тем, что экспертами ООО «Альфа-Эксперт» не в полном объеме исследованы выполненные работы (т. 11 л.д. 158). Проведение повторной судебной экспертизы поручено экспертам ООО «ЮРЦЭО «АС-Консалтинг» ФИО9 и ФИО10

Согласно выводам экспертов (заключение № 35/19 от 18.04.2019 – т. 13 л.д.24-75) стоимость фактически выполненных ООО «Стройком» работ с надлежащим качеством составляет 19683753 рублей. 

Экспертами определены недостатки работы, выполненных ООО «Стройком».

Экспертами указано, что подрядчиком не выполнено усиление несущей стены тяжами по оси Б. Стоимость устранения указанных недостатков определена в сумме 67425 рублей. 

Выявленные недостатки в виде отсутствия датчиков движения в коридорах и на лестничных площадках, разрывы электроцепи, отсутствие плафонов на светильниках в местах общего пользования образованы в процессе неправильной эксплуатации общедомового имущества, выявленные недостатки окраски цоколя являются следствием естественного физического износа, работы по усилению основания, устройству отмостки, усилению растворными обоймами, армированию и оштукатуриванию фасада выполнены в полном объеме и надлежащего качества.

Как отмечено выше, стоимость работ по актам о приемке работ составляет 19751178 рублей, оплата произведена в размере 18430212 рублей, следовательно, задолженность составляет 1320966 рублей.

Истцом заявлено требование о взыскании задолженности в размере 1253541 рубль, в связи с тем, что невыполненные работы по установке тяжей исключены из суммы долга при уточнении требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких условиях, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил   требование о взыскании задолженности в сумме 1253541 рубль.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании пени за нарушение срока оплаты работ за период с 20.10.2014 по 28.05.2019 в сумме 33221496 руб. 53 коп.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 9.2 спорного договора предусмотрена неустойка за нарушение заказчиком или подрядчиком ответственности в размере 0,1 % от стоимости указанной в пункте 1.2 договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Суд первой инстанции указал на то, что истцом неверно определен момент начала возникновения обязанности по оплате выполненных работ. 

Акты о приемке выполненных работ  подписаны 29.10.2014, с учетом порядка оплаты работ, предусмотренного в пункте 2.1 договора, начисление неустойки возможно с 20.11.2014.

Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод о неправильном определении периода начисления неустойки – до 28.05.2019, поскольку 24.09.2018 ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании неотработанного аванса и неустойки по договору.

При зачете встречных однородных требований обязательства сторон прекращаются в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее, в том числе в случаях, когда заявление о зачете выражается в предъявлении встречного иска.

Из положений статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил).

Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Дата такого заявления не влияет на момент прекращения обязательства, который определяется моментом наступления срока исполнения того обязательства, срок которого наступил позднее.

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 16.08.2018 по делу № 305-ЭС18-3914 предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является, по сути, тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления - подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору - не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может. При зачете нет принципиальных различий по правовым последствиям для лица, исполнившего обязательство по договору, и лица, обязательство которого прекращено зачетом в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. В этой связи начисление неустойки на сумму погашенного зачетом требования за период с наступления срока исполнения более позднего обязательства до подачи заявления о зачете и тем более до вынесения решения суда, которым произведен зачет, не соотносится с назначением неустойки как ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства (статья 330 Кодекса).

Таким образом, период просрочки оплаты работ определен судом первой инстанции с 20.11.2014 по 24.09.2018 (1405 дней).

Размер неустойки уменьшен в порядке статей 333 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации до 1761225 руб. 10 коп.

Довод о том, что размер подлежащей взысканию неустойки неправомерно уменьшен, ответчик о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса). 

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком о снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Вместе с тем, согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом первой инстанции установлено, что нарушение выполнения работ по договору связано с виной обеих сторон.

С учетом изложенного, размер подлежащей взысканию неустойки обоснованно уменьшен судом первой инстанции до 1761225 руб. 10 коп. по основаниям, предусмотренным статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что оплата работ не производилась, в связи с наличием между сторонами разногласий по качеству работ, заказчик не мог оплатить работу без проведения детального обследования и проведения экспертизы.

В определении от 02.10.2019 суд апелляционной инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности проведения по делу судебной экспертизы для определения объема и качества выполненных работ по спорному договору.

В случае признания необходимости проведения судебной экспертизы сторонам предложено представить сведения об экспертном учреждении, эксперте, его квалификации, сроке проведения экспертизы, размере вознаграждения эксперту за проведение экспертизы с приложением соответствующих документов.

Соответствующее ходатайство сторонами не заявлено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом имеющихся в материалах настоящего дела доказательств, оснований для освобождения заказчика от ответственности за просрочку оплаты выполненных работ не имеется. 

По встречному иску заявлено требование о взыскании убытков в размере 1637236 рублей и неосновательного обогащения в размере 1761778 рублей.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса (пункт 2 названной статьи). Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Из приведенных норм следует, что для применения ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие и размер убытков, причинную связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору. Отсутствие одного из элементов данного состава правонарушения влечет отказ в применении к должнику указанного вида ответственности.

Причинно-следственная связь между нарушением права и причинением убытков должна быть прямой. Единственной причиной, повлекшей неблагоприятные последствия для истца в виде убытков, являются исключительно действия (бездействия) ответчика и отсутствуют какие-либо иные обстоятельства, повлекшие наступление указанных неблагоприятных последствий.

Сумма расходов по возмещению недостатков выполненных работ определена судом первой инстанции с учетом локальных смет, выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО11, на основании договора с заявителем жалобы (т. 13 л.д. 118-141). 

В данной части возражений в апелляционной жалобе не заявлено, ООО «Стройком» также в данной части решения возражений не заявило.

Судом первой инстанции требование о взыскании убытков удовлетворено частично в размере 1590933 рубля.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В предмет доказывания по спору о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт получения ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт использования ответчиком этого имущества; период пользования имуществом, сумма неосновательного обогащения. Возможность извлечения и размер доходов от использования ответчиком неосновательно приобретенного имущества должны быть доказаны истцом (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий: приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать; отсутствуют правовые основания, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Как указано выше, при проведении повторной судебной экспертизы экспертами определена стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с надлежащим качеством в размере 19683753рублей. Оплата произведена заказчиком в общей сумме 18430212 рублей.

Таким образом, сумма произведенной оплаты не превышает стоимость фактически выполненных работ, неосновательное обогащение не подлежит взысканию.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2019 по делу № А53-37116/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Баранова Ю.И.

                                                                                                                  Величко М.Г.