АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-12098/2021

г.Чита

31 марта 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 марта 2022 года.

Решение изготовлено в полном объеме 31 марта 2022 года. 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Сюхунбин Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия «Автомобильные дороги Забайкалья» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления № 075/04/14.32-335/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23 ноября 2021 года, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании (до и после перерыва) представителей:

от КГУП «Автодороги Забайкалья»: ФИО2, по доверенности № 388 от 17 января 2022 года (до и после перерыва);

от Забайкальского УФАС (посредством использования системы веб-конференции): ФИО3, по доверенности № 8 от 10 января 2022 года (до перерыва); ФИО4, по доверенности № 21 от 16 марта 2022 года (после перерыва);

от третьего лица Службы единого заказчика: не было (извещено);

и установил: 

Краевое государственное унитарное предприятие «Автомобильные дороги Забайкалья» (далее – КГУП «Автодороги Забайкалья», Предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления № 075/04/14.32-335/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23 ноября 2021 года.

Определением суда от 02 декабря 2021 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края (далее – Служба единого заказчика, Учреждение).

О месте и времени рассмотрения дела третье лицо извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается, в том числе, почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Представитель Предприятия доводы заявления и дополнений к нему поддержал, указал, что в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку факт заключения спорного контракта не исключает участие в закупке других участников рынка и не предоставляет дополнительного приоритета КГУП «Автодороги Забайкалья», оценка заявок в независимости от их количества при проведении аукционных процедур осуществляется в соответствии с условиями аукционной документации. По мнению заявителя, при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления Забайкальским УФАС не производилась оценка роли ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края и Предприятия при заключении антиконкурентного соглашения, роль каждого участника не описана.

Кроме того, заявитель просит учесть тяжелое имущественное положение Предприятия при определении административного наказания, а также обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

Представители Забайкальского УФАС доводы Предприятия оспорили по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему. 

Служба единого заказчика в письменном отзыве на заявление поддержала доводы Предприятия.

Лицами, участвующими в деле, для приобщения к материалам дела через систему «Мой арбитр» представлены дополнительные документы:

- 17 февраля 2022 года от Предприятия – дополнительные пояснения от 17 февраля 2022 года к заявлению с приложением копии отчета об отправке по электронной почте;

- 08 марта 2022 года от Забайкальского УФАС – дополнение от 04 марта 2022 года к отзыву с приложением копий отчета об отправке по электронной почте и электронного листка нетрудоспособности.

Названные документы приобщены судом к материалам дела.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 10 марта 2022 года объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 17 марта 2022 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда. 

17 марта 2022 года в суд через систему «Мой арбитр» от Забайкальского УФАС поступило дополнение к отзыву.

Представленный документ приобщен к материалам дела.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 17 марта 2022 года объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 24 марта 2022 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда.

Лицами, участвующими в деле, для приобщения к материалам дела представлены дополнительные документы:

- 22 марта 2022 года через систему «Мой арбитр» и в судебном заседании 24 марта 2022 года от Предприятия – дополнительные пояснения от 22 марта 2022 года к заявлению с приложением документов согласно описи, копии актов сверок взаимных расчетов, справок Банка ВТБ (ПАО) и ПАО «Промсвязьбанк», отчеты об отправке по электронной почте;

- 23 марта 2022 года через систему «Мой арбитр» от Забайкальского УФАС – дополнение от 23 марта 2022 года к отзыву с приложением отчета об отправке по электронной почте.

Протокольным определением суда от 24 марта 2022 года названные документы приобщены к материалам дела.

Заслушав доводы представителей Предприятия и административного органа (до и после перерыва в судебном заседании), исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, арбитражный суд установил следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 01 декабря 2021 года № ЮЭ9965-21-312352138 (т. 1, л.д. 19-47) КГУП «Автодороги Забайкалья» зарегистрировано в качестве юридического лица 09 июля 1998 года за регистрационным номером 2976, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 

<

***>.

На основании поручения ФАС России Забайкальским УФАС проведена проверка действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона № 2753605002019000308 и заключении между Службой единого заказчика (заказчик) и КГУП «Автодороги Забайкалья» (подрядчик) государственного контракта № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года на выполнение дополнительных работ по осенне-зимнему содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края (13437-ЭА).

Определением антимонопольного органа от 14 мая 2020 года в отношении Учреждения и Предприятия возбуждено дело № 075/01/17-181/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 075/01/17-181/2020 комиссия Забайкальского УФАС установлено, что по результатам электронного аукциона между заявителем и третьим лицом был заключен государственный контракт № Ф.2015.387609 от 13 апреля 2016 года на выполнение работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог, и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдуоргинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском раинах Забайкальского края, по условиям которого подрядчик (Предприятие) принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ и услуг по содержанию 1 584,245 км. автомобильных дорог и искусственных сооружений на них. Сумма на содержание 1 км. автодороги в год в среднем выделено по контракту 128,607 тыс. рублей.

В 2019 году было выделено дополнительное финансирование на содержание региональных и межмуниципальных автомобильных дорог. Проведены электронные аукционы, по результатам которых заключены государственные контракты на дополнительное содержание автодорог, в том числе Контракт № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года на выполнение дополнительных работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края» с КГУП «Автодороги Забайкалья».

В соответствии с техническим заданием к Контракту № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года в состав дополнительных работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края входят следующие работы в числе прочих: 1) по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода; 2) по дорожным одеждам; 3) по элементам обустройства автомобильных дорог; 4) по искусственным и защитным дорожным сооружениям; 5) по зимнему содержанию; 6) по озеленению; 7) прочие услуги по содержанию.

Таким образом, в состав дополнительных работ среди прочего, входят следующие работы: 

1) по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода: б) планировка откосов насыпей и выемок, исправление повреждений с добавлением грунта и укрепление засевом трав;

3) по элементам обустройства автомобильных дорог: ж) окраска элементов обстановки и обустройства автомобильных  дорог, содержание их чистоте и порядке;

4) по искусственным и защитным дорожным сооружениям: з) локальная окраска (в том числе с удалением продуктов коррозии, зачисткой металла и нанесением грунтовки) элементов металлических конструкций пролетных строений и опор, окраска ограждений, замена дефектных заклепок, подтяжка болтов, нейтрализация трещин в металле, восстановление узлов и стыков объединения стальных балок с железобетонными плитами и узлов ферм.

Также в ведомости единичных расценок на осенне-зимнее дополнительное содержание региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и сооружений на них, расположенных на территории Забайкальского края, среди прочего имеются следующие наименования работ: 26. Засев трав вручную, 100м2; 53. Ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий струйно-инъекционным методом. 100м2; раздел 6 ведомости – нанесение различных линий краской; раздел 6 ведомости – окрашивание различных бетонных и металлических поверхностей.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что контракты № Ф.2015.387609 от 13 апреля 2016 года и № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года следует рассматривать в неразрывной связи между собой, поскольку заключение второго Контракта № Ф.2019.12877 обусловлено именно недостатком денежных средств по первому контракту № Ф.2015.387609. 

Таким образом, ввиду полного информирования КГУП «Автодороги Забайкалья» и ГКУ «Служба единого заказчика» о ходе выполнения работ и обладания сведениями об уже выполненных работах, подрядчик по первому контракту от 13 апреля 2016 года располагал данными и имел непосредственный доступ к отслеживанию объема работ и, следовательно, заблаговременно оценивал и был осведомлен об отсутствии необходимости исполнения всего перечня работ, определенного техническим заданием являющего неотъемлемой частью уже второго контракта от 09 декабря 2019 года. Указанную взаимосвязь контрактов также подтверждает и тот факт, что контрактом № Ф.2015.387609 период его исполнения установлен до 31 декабря 2019 года, период же исполнения работ по второму контракту № Ф.2019.12877 установлен с 09 по 25 декабря 2019 года.

Принимая во внимание, что Предприятие являлось исполнителем работ по первому контракту от 2016 года, данный субъект располагал и информацией о том, что срок контракта № Ф.2019.12877 в 16 календарных дней с учетом отсутствия необходимости исполнения всего объема работ определенного техническим заданием этого контракта, является номинальным.

Комиссия Забайкальского УФАС пришла к выводу, что весь объем работ в соответствии с техническим заданием, был выполнен в объеме, отвечающем заранее определенной заказчиком стоимости работ – 50 400 000 рублей, то есть заранее определенная до выполнения работ сумма контракта, совпала с суммой по контракту уплаченной подрядчику за выполненный объем работ, который согласно письменным и устным объяснения сторон, невозможно было заранее предугадать и определить. Учитывая совокупность вышеуказанных фактов – короткий срок выполнения работ по контракту, отсутствие объективных доказательств, подтверждающих фактическое исполнение поставщиком всех работ, отсутствие в перечне нормативно-технических документов заказчика отраслевых дорожных методических документов, которыми сам заказчик обосновывает возможность надлежащего проведения работ, субъект рынка – Предприятие (подрядчик), приобрел необоснованное преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в торгах, что приводит к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты не получают информацию об особенностях объема выполнения работ по контракту, данное соглашение было реализовано его участниками, что подтверждается отсутствием иных заявок.

Усмотрев в действиях ГКУ «Служба единого заказчика» и КГУП «Автодороги Забайкалья» нарушение положений пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного соглашения между заказчиком и участником торгов, что привело к сокращению числа потенциальных участников аукциона, устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах и безальтернативному признанию победителем аукциона КГУП «Автодороги Забайкалья» путем создания ему преимущественных условий, Забайкальское УФАС вынесло решение от 27 ноября 2020 года № 02-05-7440 (т. 1, л.д. 84-100).

Решение антимонопольного органа в установленном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу.

Согласно части 2.1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации) поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

На основании решения антимонопольного органа от 27 ноября 2020 года № 02-05-7440 в отношении Предприятия возбуждено дело об административном правонарушении, о чем 18 ноября 2021 года должностным лицом Забайкальского УФАС составлен соответствующий протокол № 075/04/14.32-335/2021 (т. 1, л.д. 132-137).

Постановлением № 075/04/14.32-335/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23 ноября 2021 года (т. 1, л.д. 50-56; т. 2, л.д. 1-7) КГУП «Автодороги Забайкалья» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 5 040 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Предприятие оспорило его в судебном порядке. 

Арбитражный суд полагает, что в рассматриваемом случае в действиях Общества имеется состав вменяемого административного правонарушения по следующим причинам.

В соответствии со статьей 210 АПК Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6). 

Арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7). 

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В развитие приведенного конституционного нормоположения Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В этой связи антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе; проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 1, подпункт д) пункта 2, пункты 3.2 и 11 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции). 

Пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктами 3 и 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести, в частности к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

С учетом положений статьи 8 Закона о защите конкуренции для признания органа государственной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления (органов, осуществляющих их функции) и хозяйствующего субъекта (организации) лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения (в письменной или устной форме) либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения. При этом для признания действий согласованными необходима указанная в статье 8 Закона о защите конкуренции совокупность условий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

Так, частью 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, а именно – достижение и реализация хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона вменяемого правонарушения состоит, в том числе, в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между заказчиками и участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Субъектом ответственности является хозяйствующий субъект, участвующий в заключении такого соглашения (в рассматриваемом случае участник торгов).

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Ранее уже отмечалось, что на основании поручения ФАС России Забайкальским УФАС проведена проверка действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона № 2753605002019000308 и заключении между Службой единого заказчика (заказчик) и КГУП «Автодороги Забайкалья» (подрядчик) государственного контракта № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года на выполнение дополнительных работ по осенне-зимнему содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края (13437-ЭА).

Определением антимонопольного органа от 14 мая 2020 года в отношении Учреждения и Предприятия возбуждено дело № 075/01/17-181/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела № 075/01/17-181/2020 комиссия Забайкальского УФАС установлено, что по результатам электронного аукциона между заявителем и третьим лицом был заключен государственный контракт № Ф.2015.387609 от 13 апреля 2016 года на выполнение работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог, и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдуоргинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском раинах Забайкальского края, по условиям которого подрядчик (Предприятие) принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ и услуг по содержанию 1 584,245 км. автомобильных дорог и искусственных сооружений на них. Сумма на содержание 1 км. автодороги в год в среднем выделено по контракту 128,607 тыс. рублей.

В 2019 году было выделено дополнительное финансирование на содержание региональных и межмуниципальных автомобильных дорог. Проведены электронные аукционы, по результатам которых заключены государственные контракты на дополнительное содержание автодорог, в том числе Контракт № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года на выполнение дополнительных работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края» с КГУП «Автодороги Забайкалья».

В соответствии с техническим заданием к Контракту № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года в состав дополнительных работ по содержанию региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, расположенных в Агинском, Акшинском, Дульдургинском, Кыринском, Могойтуйском, Ононском районах Забайкальского края входят следующие работы в числе прочих: 1) по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода; 2) по дорожным одеждам; 3) по элементам обустройства автомобильных дорог; 4) по искусственным и защитным дорожным сооружениям; 5) по зимнему содержанию; 6) по озеленению; 7) прочие услуги по содержанию.

Таким образом, в состав дополнительных работ среди прочего, входят следующие работы: 

1) по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода: б) планировка откосов насыпей и выемок, исправление повреждений с добавлением грунта и укрепление засевом трав;

3) по элементам обустройства автомобильных дорог: ж) окраска элементов обстановки и обустройства автомобильных  дорог, содержание их чистоте и порядке;

4) по искусственным и защитным дорожным сооружениям: з) локальная окраска (в том числе с удалением продуктов коррозии, зачисткой металла и нанесением грунтовки) элементов металлических конструкций пролетных строений и опор, окраска ограждений, замена дефектных заклепок, подтяжка болтов, нейтрализация трещин в металле, восстановление узлов и стыков объединения стальных балок с железобетонными плитами и узлов ферм.

Также в ведомости единичных расценок на осенне-зимнее дополнительное содержание региональных и межмуниципальных автомобильных дорог и сооружений на них, расположенных на территории Забайкальского края, среди прочего имеются следующие наименования работ: 26. Засев трав вручную, 100м2; 53. Ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий струйно-инъекционным методом. 100м2; раздел 6 ведомости – нанесение различных линий краской; раздел 6 ведомости – окрашивание различных бетонных и металлических поверхностей.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что контракты № Ф.2015.387609 от 13 апреля 2016 года и № Ф.2019.12877 от 09 декабря 2019 года следует рассматривать в неразрывной связи между собой, поскольку заключение второго Контракта № Ф.2019.12877 обусловлено именно недостатком денежных средств по первому контракту № Ф.2015.387609. 

Таким образом, ввиду полного информирования КГУП «Автодороги Забайкалья» и ГКУ «Служба единого заказчика» о ходе выполнения работ и обладания сведениями об уже выполненных работах, подрядчик по первому контракту от 13 апреля 2016 года располагал данными и имел непосредственный доступ к отслеживанию объема работ и, следовательно, заблаговременно оценивал и был осведомлен об отсутствии необходимости исполнения всего перечня работ, определенного техническим заданием являющего неотъемлемой частью уже второго контракта от 09 декабря 2019 года. Указанную взаимосвязь контрактов также подтверждает и тот факт, что контрактом № Ф.2015.387609 период его исполнения установлен до 31 декабря 2019 года, период же исполнения работ по второму контракту № Ф.2019.12877 установлен с 09 по 25 декабря 2019 года.

Принимая во внимание, что Предприятие являлось исполнителем работ по первому контракту от 2016 года, данный субъект располагал и информацией о том, что срок контракта № Ф.2019.12877 в 16 календарных дней с учетом отсутствия необходимости исполнения всего объема работ определенного техническим заданием этого контракта, является номинальным.

Комиссия Забайкальского УФАС пришла к выводу, что весь объем работ в соответствии с техническим заданием, был выполнен в объеме, отвечающем заранее определенной заказчиком стоимости работ – 50 400 000 рублей, то есть заранее определенная до выполнения работ сумма контракта, совпала с суммой по контракту уплаченной подрядчику за выполненный объем работ, который согласно письменным и устным объяснения сторон, невозможно было заранее предугадать и определить. Учитывая совокупность вышеуказанных фактов – короткий срок выполнения работ по контракту, отсутствие объективных доказательств, подтверждающих фактическое исполнение поставщиком всех работ, отсутствие в перечне нормативно-технических документов заказчика отраслевых дорожных методических документов, которыми сам заказчик обосновывает возможность надлежащего проведения работ, субъект рынка – Предприятие (подрядчик) приобрел необоснованное преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в торгах, что приводит к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты не получают информацию об особенностях объема выполнения работ по контракту, данное соглашение было реализовано его участниками, что подтверждается отсутствием иных заявок.

Усмотрев в действиях ГКУ «Служба единого заказчика» и КГУП «Автодороги Забайкалья» нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устного соглашения между заказчиком и участником торгов, что привело к сокращению числа потенциальных участников аукциона, устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах и безальтернативному признанию победителем аукциона КГУП «Автодороги Забайкалья» путем создания ему преимущественных условий, Забайкальское УФАС вынесло решение от 27 ноября 2020 года № 02-05-7440 (т. 1, л.д. 84-100).

Решение антимонопольного органа в установленном порядке не обжаловалось и вступило в законную силу.

Следовательно, согласно положениям части 2.1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации решение Забайкальского УФАС от 27 ноября 2020 года № 02-05-7440 является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса.

В этой связи доводы Предприятия и Службы единого заказчика о недоказанности заключения названными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения суд признает несостоятельными и не подлежащими оценке в рамках настоящего дела.

При таких обстоятельствах, наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, суд признает доказанным.

Административным органом в оспариваемом постановлении правильно определены все элементы состава административного правонарушения, в том числе и субъективная его сторона.

Делая вывод о виновности Предприятия в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд исходит из следующего.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП Российской Федерации формы вины не выделяет.

Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП Российской Федерации, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Кроме того, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 14 апреля 2020 года № 17-П, определяя пределы, в которых несет административную ответственность юридическое лицо, законодатель хотя и не считает вину юридического лица тождественной вине лица физического или совокупной виновности нескольких физических лиц, тем не менее признает наличие связи между привлечением к административной ответственности юридического лица и виновными действиями (бездействием) физического лица, тем более что конечной целью наказания юридического лица со всей очевидностью является воздействие на волю и сознание связанных с ним физических лиц, с тем чтобы добиться частной превенции административных правонарушений.

При этом, поскольку совершение административного правонарушения юридическим лицом – это всегда действие (бездействие) действующих от его имени физических лиц, нельзя отрицать возможность учесть, привлекая юридическое лицо к административной ответственности, обстоятельства, характеризующие форму вины соответствующих физических лиц. Административное правонарушение как факт реальной действительности – это всегда единство субъективных и объективных элементов, что находит отражение как в его легальной дефиниции, так и в юридических конструкциях составов административных правонарушений, предусмотренных Особенной частью КоАП Российской Федерации, а равно проявляется в том, что по объективным элементам можно судить и о субъективных. В частности, по фактическим обстоятельствам, установленным на основе исследования и оценки доказательств и отражающим характер и степень опасности нарушения, его последствия, можно определить и характеристики вины нарушителя, в том числе юридического лица.

Умышленный характер правонарушения, связанного с противоправным несоблюдением юридическим лицом правил и норм, может быть установлен исходя из характера и обстоятельств действий (бездействия), нарушивших соответствующие требования, характера самих требований (насколько они значимы для целей обеспечения безопасности), характера последствий (возникла ли реальная угроза безопасности транспортной инфраструктуры), действий юридического лица по их предотвращению, устранению непосредственно в момент их возникновения. 

КГУП «Автодороги Забайкалья», являясь профессиональным участником в сфере закупок, не могло не знать об установленных действующим законодательством запретах на заключение антиконкурентных соглашений, однако не предприняло все зависящие от него меры по соблюдению таких требований (в частности, Предприятие как подрядчик по государственному контракту приобрело необоснованное преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в торгах, что привело к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты фактически не получили информацию об особенностях объема выполнения работ по контракту).

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер для недопущения совершения нарушения антимонопольного законодательства, как и доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения правовых норм материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях Предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

Каких-либо существенных нарушений порядка привлечения КГУП «Автодороги Забайкалья» к административной ответственности судом не установлено.

В частности, протокол об административном правонарушении № 075/04/14.32-335/2021 от 18 ноября 2021 года составлен, постановление № 075/04/14.32-335/2021 о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 23 ноября 2021 года вынесено в отсутствие законного представителя Предприятия, извещенного надлежащим образом (т. 1, л.д. 101-102, 137), при участии представителя по доверенности ФИО5 (т. 1, л.д. 130-131, 150-151).

Согласно статье 23.48 КоАП Российской Федерации федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса (часть 1).

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители (пункт 3 части 2).

В соответствии с пунктом 1 приказа ФАС России от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России вправе составлять и подписывать главный специалист-эксперт.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составлен, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами Забайкальского УФАС.

Таким образом, требования статей 25.1, 25.15, 28.2 и 28.3 КоАП Российской Федерации административным органом соблюдены.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, исчисляемый в силу части 6 названной статьи со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, не пропущен.

Обстоятельств для признания допущенного Предприятием правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации арбитражным судом не установлено.

Так, в соответствии со статьей 2.9 КоАП Российской Федерации при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации учитываются при назначении административного наказания.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункты 18 и 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

На исключительность применения положений статьи 2.9 КоАП Российской Федерации указано также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 года № 14495/11.

По смыслу статьи 2.9 КоАП Российской Федерации оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В данном случае исполнение заключенного контракта и принятие заказчиком выполненных работ не является основанием для признания допущенного правонарушения малозначительным, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении лица, являющегося профессиональным участником в сфере закупок (КГУП «Автодороги Забайкалья»), к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

При этом арбитражный суд учитывает, что заключенное заказчиком и подрядчиком устное антиконкурентное соглашение установило для Предприятия необоснованное преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в торгах, что привело к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты фактически не получили информацию об особенностях объема выполнения работ по контракту.

Положения статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации для указанного состава административного правонарушения не применимы.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации предусматривает для юридических лиц наказание в виде административного штрафа в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Административное наказание Предприятию назначено в виде штрафа (5 040 000 рублей), составляющего одну десятую начальной стоимости предмета торгов (50 040 000 рублей), что не превышает одну двадцать пятую от совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и соответствует размеру санкции части 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации.

При этом обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, Забайкальским УФАС не установлено.

В тоже время административным органом не учтено следующее.

Согласно части 3 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации настоящим Кодексом могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Так законодателем прямо определен перечень смягчающих обстоятельств, применимых к конкретному составу административного правонарушения. Это так же прямо следует из того, что законодатель прямо указал на применение конкретных смягчающих обстоятельств из перечня, установленного частью 1 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации. 

В примечании 3 к статье 14.32 КоАП Российской Федерации определено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

По смыслу примечания 3 к статье 14.32 КоАП Российской Федерации перечень применимых смягчающих обстоятельств к данному составу административного правонарушения является закрытым, поскольку норма примечания 3 к названной статье является специальной по отношению к статье 4.2 Кодекса.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года № 4-П также указано о возможности наложения административного наказания и ниже низшего предела, чтобы исключить превращение административных штрафов, имеющих значительные минимальные пределы, из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что недопустимо в Конституции Российской Федерации и противоречит общеправовому принципу справедливости.

Согласно абзацам 1 и 3 пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены смягчающие обстоятельства. При этом суд может признать определенные обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В силу части 3.1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, административное наказание назначается в виде административного штрафа. При этом размер назначаемого административного штрафа должен быть наименьшим в пределах санкции применяемой статьи или части статьи раздела II настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае Забайкальским УФАС не учтено следующее смягчающее ответственность Предприятия обстоятельство, специально приведенное в пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП Российской Федерации: лицо, совершившее административное правонарушение (в данном случае КГУП «Автодороги Забайкалья»), не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

Доказательств обратного административным органом в суд не представлено, в оспариваемом постановлении не отражено.

При этом суд поддерживает доводы Забайкальского УФАС в части невозможности признания смягчающим обстоятельством совершения вменяемого Предприятию правонарушения впервые.

Действительно, частью 2 статьи 4.2 КоАП Российской Федерации установлено, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. 

В тоже время характер и обстоятельства вменяемого заявителю правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, свидетельствуют о сознательных и целенаправленных действиях Предприятия, которые выразились в заключении с третьим лицом соглашения, установившего для него преимущество по отношению к другим участникам, потенциально имеющим возможность участвовать в торгах, что привело к устранению состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты фактически не получили информацию об особенностях объема выполнения работ по контракту.

Суд также учитывает совокупность установленных Забайкальским УФАС в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства фактов – короткий срок выполнения работ по заключенному контракту в зимний период времени, отсутствие объективных доказательств, подтверждающих фактическое исполнение поставщиком всех работ, предусмотренных контрактом, отсутствие в перечне нормативно-технических документов заказчика отраслевых дорожных методических документов, которыми сам заказчик обосновывает возможность надлежащего проведения работ.

В свою очередь, в пункте 4 примечания к статье 14.31 КоАП Российской Федерации разъяснено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах, учитывая подпункт 1 пункта 3 примечания к статьи 14.32 КоАП Российской Федерации, размер подлежащего взысканию с Предприятия административного штрафа должен составлять 2 520 000 рублей (1/8 (25 200 000 – 5 040 000)).

Кроме того, суд полагает возможным снизить размер административного штрафа (2 520 000 рублей), который фактически должен быть назначен Предприятию оспариваемым постановлением ввиду следующего.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации определено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами, а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

При этом в соответствии со статьей 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2).

То есть привлечение к административной ответственности не должно сопровождаться такими существенными обременениями, которые могут оказаться непосильными для лиц, совершивших правонарушение, и привести к самым серьезным последствиям, вплоть до вынужденной ликвидации хозяйствующего субъекта.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исходя из буквального содержания части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года № 4-П также следует, что суд вправе снизить размер назначенного административного штрафа в исключительных случаях, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. 

С целью соблюдения принципа справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, при решении вопроса о возможности снижения размера назначенного юридическому лицу административного штрафа необходимо учитывать характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, степень вины лица, привлекаемого к административной ответственности, иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства, позволяющие обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Предприятием в обоснование соответствующих исключительных обстоятельств в материалы дела представлены отчет о финансовых результатах за январь-сентябрь 2021 года (т. 1, л.д. 57-59), бухгалтерский баланс на 30 сентября 2021 года (т. 1, л.д. 60-62), приказ от 22 ноября 2021 года № 424 «О сокращении численности и штата работников в филиалах КГУП «Автомобильные дороги Забайкалья» (т. 1, л.д. 63-64), сведения об открытых банковских счетах от 28 февраля 2022 года № 2.11-19/01/33094 (приобщены к материалам дела 24 марта 2022 года), справки из кредитных организаций об остатках денежных средств на счетах (т. 2, л.д. 21-23, 42-53), акты сверок взаимных расчетов с контрагентами (приобщены к материалам дела 24 марта 2022 года), судебные акты о взыскании задолженности (приобщены к материалам дела 24 марта 2022 года).

В частности, согласно справке об открытых банковских счетах от 28 февраля 2022 года № 2.11-19/01/33094 у Предприятия имеется 13 открытых расчетных счетов и 2 специальных банковских счета, из которых 8 расчетных счетов открыто филиалам Предприятия.

По справкам из кредитных организаций остаток денежных средств на расчетных счетах, открытых непосредственно Предприятию, меньше, чем подлежащий взысканию административный штраф по оспариваемому постановлению.

В соответствии с бухгалтерской (финансовой) отчетностью убыток Предприятия составил 78 969 000 рублей, непокрытый убыток – 310 535 000 рублей. Кредиторская задолженность равна 325 139 000 рублей, при этом заявитель имеет долгострочные заемные обязательства на сумму 50 335 000 рублей.

Тяжелое имущественное положение Предприятия повлекло принятие последним мер по сокращению численности и штата работников в филиалах КГУП «Автодороги Забайкалья» в целях сокращения расходов на заработную плату, что подтверждается приказом от 22 ноября 2021 года № 424. 

Анализ представленных документов позволяет сделать вывод о том, что Предприятие не располагает денежными средствами, достаточными для единовременной уплаты штрафа. Исходя из конституционных принципов дифференцированности, справедливости и соразмерности наказания выявленному правонарушению, а также учитывая финансовое положение КГУП «Автодороги Забайкалья», суд полагает, что штраф в размере 2 520 000 рублей усугубит положение Предприятия, в связи с чем считает возможным снизить размер административного штрафа в два раза до 1 260 000 рублей. 

По мнению суда, наказание в виде штрафа в размере 1 260 000 рублей отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения (с учетом характера совершенного правонарушения и защищаемого общественного интереса), находится в пределах, обозначенных частью 3.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление Забайкальского УФАС подлежит признанию незаконным и изменению в части назначения административного штрафа в размере 5 040 000 рублей.

В остальной части заявленные Предприятием требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) № 075/04/14.32-335/2021 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23 ноября 2021 года в части наложения административного штрафа в размере 5 040 000 (пять миллионов сорок тысяч) рублей. 

Назначить Краевому государственному унитарному предприятию «Автомобильные дороги Забайкалья» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; зарегистрировано 09.07.1998 года Администрацией муниципального образования «Читинский район» Читинской области; место нахождения: 672027, 

<

...>) административное наказание в виде административного штрафа в размере 1 260 000 (один миллион двести шестьдесят тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья  Е.С. Сюхунбин