АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3513/2017

16 октября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Барбатова А.Н., ФИО1

при участии:

от истца (заявителя): не явились;

от ответчика: представителя Смоляной О.А.  по доверенности от 09.01.2017 №09;

от третьего лица: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Проектно-изыскательский институт воздушного транспорта «Дальаэропроект»

на решение от 27.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017

по делу №  А24-2326/2016 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья  Ищук Ю.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Горбачевой С.Н., Номоконовой Е.Н., Чижикова И.С.,

по иску Федерального агентства воздушного транспорта                                (ОГРН 1047796301002, ИНН  

<

***>, место нахождения: 125993,                      

<

...>)

к открытому акционерному обществу «Проектно-изыскательский институт воздушного транспорта «Дальаэропроект» (ОГРН 

<

***>,                     ИНН  

<

***>, место нахождения: 680000, 

<

...> Ю Чена, 45)

третье лицо: Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Камчатки»

о взыскании 5 527 912 руб. 50 коп.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее - Агентство) обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу «Проектно-изыскательский институт воздушного транспорта «Дальаэропроект» (ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект») о взыскании неустойки  5 527 912 руб. 50 коп.

Иск мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ второго этапа контракта                       № 335/15 от 23.07.2015.

Определением арбитражного суда от 10.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Камчатки» (ФКП «Аэропорты Камчатки»).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 27.03.2017, с учетом определения об исправлении опечатки от 31.03.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда, иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 1 574 617 руб. 50 коп. неустойки, в остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с судебными актами, полагая, что суды допустили нарушение норм материального права, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, с учетом дополнений к ней, в которой просил судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В  обоснование жалобы ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» указало, что размер взысканной судом неустойки, с учетом определения об исправлении арифметической ошибки, не превышает 5 процентов от цены контракта, государственный контракт исполнен, изменения не вносились, в связи с чем списание суммы неустойки является обязанностью заказчика, а также на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Истец  в  отзыве просил судебные акты оставить без изменения, заявил о проведении судебного заседания в отсутствие представителя.

Законность обжалуемых судебных актов  проверяется в порядке статей  284, 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании соглашения о передаче полномочий №с-89-14 от 18.04.2014, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 10.07.2015, между Агентством (государственный заказчик) и ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» (исполнитель) 23.07.2015 заключен государственный контракт № 335/15 на выполнение работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации по объекту «Реконструкция аэропорта Пахачи, Камчатский край», на общую сумму 37 225 000 руб., с получением  положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» на проектную документацию.

Согласно пункту 5.1 контракта срок выполнения работ составляет                235 дней с даты подписания контракта, согласованным графиком предусмотрено выполнение работ в несколько этапов, второй из которых, стоимостью 45% от цены контракта (16 751 250 руб.) подлежит завершению в течение 145 дней со дня начала работ (то есть до 15.12.2015).

Второй этап работ включает в себя: проектные работы в объеме положений пункта 16 задания на проектирование, получение санитарно-эпидемиологического заключения в местных органах Роспотребнадзора. Согласование проектных решений в Северо-Восточном территориальном управлении по рыболовству; согласование второго этапа с государственным заказчиком.

Результаты выполнения работ в рамках второго этапа приняты государственным заказчиком по акту № 40 от 24.03.2016. Просрочка исполнения обязательства составила 100 дней.

Ввиду нарушения ответчиком сроков выполнения работ государственный  заказчик в соответствии с пунктом 11.2 контракта  направил ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» требование об уплате неустойки 30.30.2016 за исх. № 02.

Отказ ОАО «ПИИ ВТ «Дальаэропроект» от уплаты неустойки послужил основанием для обращения Агентства в арбитражный суд с иском.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, общими нормами об обязательствах и Федерального  закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 329, пункту 1 статьи 330  ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежной суммы, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В контракт на основании пункта 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Действовавшей в спорный период частью 6.1  статьи 34 Закона                  № 44-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.12.2015 № 390-ФЗ) предусмотрено, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался Постановлением № 196, в 2016 аналогично содержание - Постановлением № 190.

Пунктом 1 Постановлений № № 190, 196 на заказчиков возложена обязанность предоставлять отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлять списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году и (или) 2016 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В силу пункта 2 Постановлений № № 190, 196 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 Постановлений, допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 году и (или) 2016 году в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;  в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

При этом заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Суд первой инстанции, учитывая установленные преюдициальным решением Арбитражного суда Камчатского края от 15.06.2016 по делу                     № А24-999/2016 обстоятельства, отсутствие вины подрядчика в допущенной просрочки на период 36 дней, связанных с получением заключения и               17 дней, затраченных на выполнение требования заказчика о корректировке сметной документации, установив факт допущенной ответчиком просрочки исполнения обязательства в количестве 47 дней,  пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в части.

При этом суд первой инстанции, руководствуясь условиями контракта и положениями постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», произвел расчет подлежащей уплате подрядчиком в соответствии с пунктом 11.2 контракта неустойки за 47 дней просрочки, определив размер                             3 3250 250 руб., что не превысило 20 процентов от цены контракта, и отклонил  ходатайство ответчика  о  снижении ее размера.

Определением от 31.03.2017 суд первой инстанции на основании заявления ответчика изменил размер взысканной пени до                                           1 574 617 руб. 50 коп. в связи с допущенной арифметической ошибкой в расчете при определении размера пени.

Суд апелляционной инстанции, проверил законность решения суда первой инстанции, с учетом определения, исходя из доводов апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства о снижения размера пени.

Вместе с тем суды обеих инстанций  при рассмотрении спора не учли следующее.

Так, при принятии решения суд исходил из того, что подлежащая взысканию неустойка за 47 дней просрочки в размере 3 350 250 руб. не превышает 20 процентов от цены контракта.

По смыслу статьи 179 АПК РФ исправление судом арифметических ошибок допускается лишь в том случае, если это не изменяет тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств дела и применения норм права.

Однако в дальнейшем, при вынесении судом первой инстанции определения в порядке статьи 179 АПК РФ об исправлении арифметической ошибки, суд фактически изменил размер, подлежащей взысканию неустойки до 1 574 617 руб. 50 коп., не проверив при этом повлияло ли такое изменение на процентное соотношение размера неустойки с ценой контракта и соотносимо ли оно с мотивировочной частью решения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судом первой инстанции при принятии решения, с учетом определения, не дана оценка всем существенным обстоятельствам имеющим значение для рассмотрения настоящего спора.

Поскольку суд  округа в силу  статьи 286 АПК РФ не вправе устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции не представляется возможным, обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании  части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В этой связи суду первой инстанции следует исследовать и дать надлежащую правовую оценку в совокупности представленным в дело доказательствам, установить размер неустойки, соотнести его с подлежащими применению нормами права, и в том случае, если суд придет к выводу о не превышении размера неустойки 5 процентов от цены контракта учесть правовую позицию, сформулированную Верховным Судом Российской Федерации в определении от 14.08.2017 № 303-ЭС17-1652, и принять законный и обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по кассационной жалобе  в порядке статьи 110 АПК РФ разрешить суду первой инстанции по окончании рассмотрения спора в судебном акте.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.03.2017 с учетом определения  от 31.03.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017 по делу №  А24-2326/2016 Арбитражного суда Камчатского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов         

 

Г.А. Камалиева