ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А49-5845/2017

г. Самара

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С., 

судей Кувшинова В.Е., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания ФИО1,  

с участием:

от Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области – ФИО2 (доверенность от 11.01.2018), 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области- ФИО3 (доверенность от 08.11.2017), 

от открытого акционерного общества «Фармация»- представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области на решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.09.2017 по делу №А49-5845/2017  (судья Стрелкова Е.А.), 

по заявлению Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Пенза, 

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Пенза,

третье  лицо: открытое акционерное общество «Фармация»,  г. Пенза, 

 об оспаривании ненормативного правового акта в части, 

УСТАНОВИЛ:

Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными пунктов 1, 2, 4 решения по жалобе № 5-05/28-2017.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

В апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что предоставление сертификата формы СТ-1, подтверждающего страну происхождения товара, являлось правом, а не обязанностью участника аукциона в электронной форме. Кроме того, судом был неверно сделан вывод о том, что пользование льготой, предусмотренной пунктом 5 Постановления № 1289, является правом, а не обязанностью лица, подавшего заявку на участие в аукционе в электронной форме.

При наличии не менее двух заявок, соответствующих положениям пункта 1 Постановления № 1289, и содержащих документ, подтверждающий страну происхождения лекарственного препарата, иные заявки (окончательные предложения) участников закупки, содержащие предложения о поставке иностранного лекарственного препарата, а также о поставке лекарственного препарата, страной происхождения которого является государство - член Евразийского экономического союза, но не содержащие документа, подтверждающего страну происхождения лекарственного препарата, подлежат отклонению.

Аукционная комиссия правомерно пришла к выводу о том, что заявка участника закупки № 3 (ОАО «Фармация»), содержащая предложения о поставке лекарственного препарата иностранного производства, подлежала отклонению.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель антимонопольного органа считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве. 

В судебное заседание представитель третьего лица - открытого акционерного общества «Фармация» не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 30 декабря 2016 года заявителем на сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме для 12 учреждений здравоохранения «Поставка в 2017 г. лекарственного средства ФИО4 натрия для учреждений здравоохранения Пензенской области».

Пунктом 12 Информационной карты документации об электронном аукционе установлено ограничение допуска лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1289), так как препарат «ФИО4 натрия» включен в указанный перечень препаратов.

Согласно пункту 24 Информационной карты документации об электронном аукционе заявка участника аукциона в числе прочего должна содержать копию действующего сертификата о происхождении товара в соответствии с Постановлением № 1289.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.01.2017 для участия в электронном аукционе было направлено 6 заявок, из которых к участию в электронном аукционе допущены 3 заявки с порядковыми номерами 1, 3 и 5. Заявка под № 3 подана ОАО «Фармация».

В составе второй части заявки ОАО «Фармация» предложило к поставке лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Эниксум» (страна происхождения: Россия) и лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Клексан» (страна происхождения: Франция, упаковщик/фасовщик: Россия). Сертификат о происхождении товара формы СТ-1 представлен на лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Эниксум» (страна происхождения: Россия), а на лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Клексан» (страна происхождения: Франция, упаковщик/фасовщик: Россия) сертификат формы СТ-1 представлен не был.

Согласно протоколу подведения итогов № 0155200002216000567-3 от 01 февраля 2017 года аукционная комиссия в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) признала заявку участника с порядковым номером № 3 (ОАО «Фармация») несоответствующей требованиям аукционной документации на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ: непредставление документов и информации, которые предусмотрены пунктом 6 части 5 статьи 66, статьи 14 Закона № 44-ФЗ - во второй части заявки участника электронного аукциона отсутствует копия действующего сертификата о происхождении товара, выдаваемого уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами страны происхождения товара, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009, и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренных указанными Правилами, в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и Постановления № 1289, в нарушение требований подпункта 4 пункта 24 (вторая часть заявки) информационной карты документации электронного аукциона и пункта 6 Инструкции по заполнению второй части заявки на участие в электронном аукционе Раздела 2 Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе аукционной документации.

06 февраля 2017 года ОАО «Фармация» в антимонопольный орган была подана жалоба на неправомерно принятое решение об отклонении второй части заявки данного лица.

По результатам рассмотрения жалобы № 5-05/28-2017 антимонопольный орган принял решение от 13.02.2017, которым жалоба ОАО «Фармация» на действия аукционной комиссии при проведении аукциона в электронной форме признана частично обоснованной (пункт 1 решения). Пунктом 2 данного решения аукционная комиссия признана нарушившей часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. Пунктом 3 решения постановлено выдать уполномоченному органу предписание об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ. Пунктом 4 решения постановлено передать материалы дела должностному лицу Пензенского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

13.02.2017 антимонопольным органом заявителю выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по жалобе № 5-05/28-2017, которое заявителем исполнено и не оспаривается.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку объектом государственной закупки являлся лекарственный препарат «ФИО4 натрия», который включен в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2017 год, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации № 2885-р от 28.12.2016, то его закупка должна осуществляться с учётом положений Постановления № 1289.

Пунктом 1 Постановления № 1289 установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза;

не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Согласно п. 2 Постановления № 1289 подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами.

В силу п. 5 Постановления № 1289 установленные настоящим постановлением ограничения не применяются в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых на территориях государств - членов Евразийского экономического союза осуществляются исключительно первичная упаковка и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка лекарственных препаратов с обеспечением выпускающего контроля их качества, - до 31 декабря 2016 г. включительно.

В целях реализации Постановления № 1289 приказом ТПП РФ от 21.12.2015 № 93 утверждено Положение о порядке выдачи сертификатов о происхождении товаров формы СТ-1 для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (для лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов) (далее – Положение № 93).

В соответствии с п. 1.1 Положения № 93 сертификат о происхождении товара формы СТ-1 для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд - документ, выданный уполномоченной ТПП участнику закупки и свидетельствующий о стране происхождения товаров.

Согласно п. 3.1 Положения № 93 сертификаты формы СТ-1 выдаются уполномоченными ТПП заинтересованным участникам закупок (заявителям) или производителям на лекарственные препараты, включенные в действующий перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов и классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) в подгруппах 21.20.1 – «Препараты лекарственные» и 21.20.2 «Препараты лекарственные прочие и материалы, применяемые в медицинских целях» (далее по тексту - товары), которые должны быть произведены (изготовлены) в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 года (далее по тексту - Правила от 20 ноября 2009 года). Сертификаты формы СТ-1 до 31 декабря 2016 года включительно также выдаются на товары, указанные в абзаце втором пункта 5 постановления Правительства РФ от 30 ноября 2015 года № 1289, в отношении которых на территориях государств - членов Евразийского экономического союза (ЕАЭС) осуществляется исключительно первичная упаковка и вторичная (потребительская) упаковка или вторичная (потребительская) упаковка с обеспечением выпускающего контроля их качества.

Пунктом 3.1.2 Положения № 93 предусмотрено, что на товары, происходящие из третьих стран, включая другие государства - участники Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 года, сертификаты формы СТ-1 не выдаются.

Согласно п. 3.7 Положения № 93 сертификат формы СТ-1 прекращает свое действие после завершения закупки товара для обеспечения государственных или муниципальных нужд, для которой он был предназначен, за исключением сертификатов СТ-1, указанных в пункте 3.8 настоящего Положения.

Поскольку в рассматриваемом случае страной происхождения лекарственного препарата под торговым наименованием «Клексан» является Франция, то не требовалось получения сертификата формы СТ-1 на данный препарат. Упаковка этого лекарственного препарата в Российской Федерации не может свидетельствовать о его происхождении в России.

Следовательно, аукционная комиссия обязана была рассматривать заявку ОАО «Фармация» с учетом требований и условий, установленных пунктом 1 Постановления № 1289.

Более того, в рассматриваемом случае сертификат формы СТ-1 на лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Клексан» ОАО «Фармация» могло получить только в период с 30.12.2016 (с даты начала подачи заявок для участия в электронном аукционе) до 31.12.2016 (окончание срока выдачи сертификатов СТ-1 на иностранные лекарственные препараты согласно п. 3.1 Положения № 93). 

После 31.12.2016 такой сертификат не мог быть получен ОАО «Фармация». Между тем срок подачи заявок на участие в электронном аукционе установлен был до 19.01.2017. Следовательно, такой сертификат не мог быть представлен указанным лицом в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе в 2017 году.

Согласно ч. 7 ст. 69 Закона № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу п. 6 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Как уже отмечено выше, основанием для признания заявки ОАО «Фармация» не соответствующей требованиям аукционной документации явилось отсутствие во второй части заявки сертификата формы СТ-1 на лекарственный препарат «ФИО4 натрия» торгового наименования «Клексан» (страна происхождения Франция). Поскольку представление такого сертификата в отношении лекарственного препарата, страной происхождения которого является иностранное государство, не является обязательным, то аукционная комиссия незаконно признала заявку ОАО «Фармация» не соответствующей п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ.

Довод заявителя о том, что указание в заявке об упаковке такого препарата в Российской Федерации предполагало получение участником аукциона сертификата формы СТ-1, арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным, поскольку не основан на нормах законодательства.

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод заявителя о том, что заявка ОАО «Фармация» всё равно подлежала отклонению в силу ограничений, установленных Постановлением № 1289, поскольку в протоколе № 0155200002216000567-3 подведения итогов электронного аукциона от 01.02.2017 в качестве отклонения заявки участника с порядковым № 3 (ОАО «Фармация») такого основания, как несоответствие заявки ограничениям, установленным Постановлением № 1289, не содержится.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ решение антимонопольного органа является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Следовательно, антимонопольный орган законно в пункте 4 оспариваемого решения указал на необходимость передачи материалов дела должностному лицу Пензенского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ссылка заявителя на судебный акт Арбитражного суда Пензенской области по делу № А49-7430/2017 не принимается во внимание, поскольку по указанному делу оспаривается решение антимонопольного органа, вынесенное в отношении заявителя по факту отклонения заявки участника аукциона по основанию, отличающемуся от основания принятого решения, рассматриваемого в рамках настоящего дела.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении  заявленных требований.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.09.2017 по делу №А49-5845/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                 Т.С. Засыпкина

СудьиВ.В. Кузнецов

В.Е. Кувшинов