ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38577/2018

Дело № А40-17656/18

г. Москва

21 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Суминой О.С.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу № А40-17656/18, принятое судьей Н.В. Дейна 

по заявлению ООО "ТД Царицынский" 

к УФАС России по г. Москве 

Третьи лица: 1. АО "ЕЭТП",  2. ГУП "Московский метрополитен"

о признании недействительным решения,

от заявителя:

Генеральный директор ФИО3, ФИО4 по дов. от 25.01.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 05.04.2018;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. ФИО6  по дов. от 14.12.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ТД Царицынский" (далее также – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12.01.2018 по делу N 2-57-58/77-18.

Решением от 31.05.2018, принятым по настоящему делу, заявленные Обществом требования удовлетворены. При этом суд, проанализировав пункты 2.7 и 2.8 банковской гарантии, пришел к выводу об отсутствии ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки.

Не согласившись с указанным решением суда, Управление ФАС России по г.Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой, указывая на неправомерность выводов суда первой инстанции, просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом антимонопольный орган ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки, считая, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную п.2.8 гарантии, в случае если за неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную данной гарантией, и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Представитель заявителя в судебном заседании с приведенными в апелляционной жалобе доводами не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указывает на то, что представленная Обществом банковская гарантия соответствует требованиям законодательства и является надлежащей.

Представитель третьего лица - ГУП "Московский метрополитен" поддержало позицию Управление ФАС России по г.Москве, полагает принятый по делу судебный акт подлежащим отмене, с отказов в удовлетворении заявленных Обществом  требований.

Представитель третьего лица - АО "ЕЭТП", извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица - АО "ЕЭТП". 

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции указал на соответствие банковской гарантии требованиям действующего законодательства и отсутствие ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность указанных обстоятельств отсутствует.

В соответствии с ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» обязательство может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. 

В соответствии с п.2 ч.2 ст.45 указанного Федерального закона банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. 

В течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч.3 ст.45 Федерального закона №44-ФЗ). 

В соответствии с ч.6 ст.45 Закона основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.ч.2, 3 ст.45 Федерального закона №44-ФЗ; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

В силу ч.5 ст.96 Закона в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. 

В настоящем случае, как следует из материалов дела, пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом. 

В то же время согласно пункту 2.7 банковской гарантии от 19.12.2017 №17777-447-113544, выданной заявителю ПАО «БИНБАНК», предусмотренное данной Гарантией обязательство и ответственность гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия.

При этом пунктом 2.8 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения Требования по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

Таким образом, из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана гарантия.  

Согласно разъяснениям, изложенным в п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с п.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст.395 ГК РФ. 

Таким образом, вышеуказанное положение банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, об ограничении ответственности гаранта не соответствует законодательству и аукционной документации. 

При таких обстоятельствах является законным и обоснованным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12.01.2018 по делу N 2-57-58/77-18.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а требования заявителя подлежат отказу в удовлетворении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу № А40-17656/18 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных ООО "ТД Царицынский" требований о признании недействительным решения Московского УФАС России от 12.01.18 №2-57-58/77-18.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.