/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-37226/2018

Дело № А55-19679/2017

г. Казань

19 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Логинова О.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя – Ульянина К.Е., доверенность от 24.08.2017, Френова Д.В., доверенность от 24.08.2017,

ответчика – Макридиной И.А., доверенность от 08.12.2017, Шабановой М.А., доверенность от 30.11.2017,

в отсутствие:  

третьих лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества «Кошелев-Проект Самара», Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Юдкин А.А., Бажан П.В.)

по делу № А55-19679/2017

по заявлению акционерного общества «Кошелев-Проект Самара», г. Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о признании незаконными решения и постановления, при участии третьих лиц: Кехмана Б.А., Кулагиной С.И., Ниркина Е.И.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Кошелев-Проект Самара» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 27.04.2017 по делу № 12609-16/8. Общество также просило признать незаконным и отменить постановление антимонопольного органа от 09.04.2017 № 256-12609-17/8 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде 300 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кехман Борис Абрамович.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.12.2017 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 решение суда от 19.12.2017 отменено, заявление общества удовлетворено частично, признан недействительным пункт 1 оспариваемого решения управления в части вывода о признании ненадлежащей рекламы «Не плати за съемное» акционерного общества «КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА», распространенной на радиостанциях Самарской области и на телевидении, разработанной и изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «АРТ ПРОФИ», нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности); в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятый по делу судебный акт в части признания недействительным решения управления, а общество – в части отказа в удовлетворении заявленных требований, мотивируя неправильным применением судом норм материального права.

Проверив законность обжалуемого акта в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган с заявлениями обратились граждане Кехман Б.А., Ниркин Е.И. и Кулагина С.И., в которых они указали на то, что на телевидении и радиостанциях Самарской области размещена реклама услуг заявителя следующего содержания: «Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. Корпорация «Кошелев», тел. 3313000», которая, по мнению названных лиц, содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).

Решением антимонопольного органа от 27.04.2017 по делу № 12609-16/8 указанная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушений требований части 6 статьи 5 и части 3 стать 28 Закона о рекламе, поскольку в тексте рекламы содержатся оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), а также отсутствуют существенные условия предоставления кредита, влияющие на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе «Президентская ипотека».

Антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 19.06.2017 и принято постановление от 09.04.2017 №256-12609-17/8 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 300 000 рублей. 

Полагая, что решение и постановление антимонопольного органа являются незаконными, общество обратилось арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.12.2017 заявленные требования удовлетворены.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, установив в процессе рассмотрения апелляционных жалоб обстоятельства, предусмотренные пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 05.03.2018 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и удовлетворил заявленные требования частично.

Статьей 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Частью 6 статьи 5 Закона о рекламе запрещено использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Судебная коллегия признает правомерными выводы суда апелляционной инстанции о том, что текст рекламного ролика не содержит оскорбительных или непристойных образов, сравнений и выражений в отношении какой-либо национальности, в том числе еврейской. Отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Иронического образа в рекламе не имеется. В рекламе отсутствуют признаки антисемитизма. Объективных причин для негативного восприятия этого образа как представителя еврейской национальности текст не предоставляет.

Для оценки восприятия спорной рекламы судом принято во внимание заключение специалиста-доцента кафедры русского языка и массовой коммуникации Самарского университета, к.ф.н., доцента Романовой Т.П. о проведении лингвистического исследования рекламы «Не плати за съемное». 

В соответствии с названным заключением, в анализируемом тексте рекламы не содержатся непристойные или оскорбительные образы, сравнения и выражения в отношении какой-либо национальности, текст не включает слов и выражений, прямо обозначающих лиц по национальному признаку. Ни один из существующих словарей не фиксирует этническую специфику имен Яков и Моисей, эти имена наряду с другими именами библейского происхождения входят в состав русского именника. В анализируемом тексте рекламы не содержатся непристойные или оскорбительные образы, сравнения и выражения в отношении еврейской национальности. В тексте отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Создания целенаправленной иронической окраски образа данного персонажа в тексте не наблюдается. Упоминание лица любой национальности в тексте рекламы само по себе не является оскорблением. В рассматриваемом тексте рекламы отсутствуют признаки антисемитизма.

Суд апелляционной инстанции признал, что данное заключение в соответствии со статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является относимым и допустимым доказательством по делу.

Кроме того, как установлено судом апелляционной инстанции, для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения, антимонопольный орган вынес на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при антимонопольном органе вопрос о наличии в рекламе «Не плати за съемное» оскорбительных образов и выражений в отношении еврейской национальности.

В голосовании приняли участие 10 членов Экспертного совета, из них: 4 члена Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), а 6 членов Экспертного совета не согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). Мнения экспертов Совета отражены в Приложении к протоколу заочного заседания членов Экспертного совета по рекламе при антимонопольном органе от 10.01.2017 № 5.

Также управлением в рамках рассмотрения дела был направлен запрос  от 07.02.2017 № 1005/8 в двадцать две религиозные еврейские общественные организации, расположенные на территории Самарской области, с вопросом о том, содержит ли спорная реклама, по их мнению, оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).

В ответ на вышеуказанный запрос в адрес управления поступили ответы от четырех религиозных еврейских общественных организаций с высказанным мнением по поводу рекламного ролика заявителя.

В частности, ЧОУ «Ор Авнер» указало на то, что является образовательным учреждением и давать экспертную оценку рекламного ролика на предмет оскорбительности образов и выражений в отношении национальности со стороны учреждения считает нецелесообразным.

РЕНКА «СЕНЦ» в лице президента Когана М.Л. выражает свое мнение о том, что в тексте рекламы отсутствует явный антисемитский подтекст, не прослеживается ничего, что возбуждало бы ненависть, либо вражду, либо унижало человеческое достоинство по национальному признаку. Однако при озвучивании текста присутствует интонация, которую можно интерпретировать как элемент неуважения именно к еврейскому народу, ибо сочетание имени и отчества «Яков Моисеевич» свойственно только российским евреям. Тем не менее, Самарский еврейский национальный центр не видит каких-либо нарушений моральных и законодательных запретов в данном рекламном ролике, поскольку данная реклама никак не принижает и не оскорбляет человеческое достоинство.

СГИРО «Хевра Кадиш» выразила свое мнение о том, что подавляющее большинство членов общины отнеслось к рекламе негативно и посчитало оскорбительной в отношении лиц еврейской национальности.

СРОЕБО «Забота-Хэсэд Эстер» полагает однозначно, что ссылка в рекламном ролике на имя и отчество – Яков Моисеевич  указывает на принадлежность данного персонажа к еврейской национальности, что, по мнению организации, считается некорректным в использовании в рекламном ролике.

Таким образом, при вынесении решения по вопросу о наличии либо отсутствии в рекламе «Не плати за съемное» оскорбительных образов и выражений в отношении еврейской национальности антимонопольным органом учтено мнение 40 процентов членов Экспертного совета и 2-х религиозно-общественных организаций с отрицательным мнением данных организаций о рекламе заявителя, а также полученные заявления от Кехмана Б.А., Ниркиной Е.И. и Кулагиной С.И.

Судебная коллегия признает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о том, что выводы антимонопольного органа о наличии в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности) не отражают мнение населения, в защиту интересов которого инициировано дело о нарушении законодательства о рекламе. Следовательно, в действиях общества отсутствует  нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Частью 3 статьи 28 Закона о рекламе установлено, что если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее – Закон о потребительском кредите), для заемщика и влияющие на нее.

Антимонопольным органом установлено, что в спорной рекламе «Не плати за съемное» содержится информация о приобретении физическим лицом квартиры у застройщика (заявителя) с использованием кредитных средств в рамках программы «Президентская ипотека» и прописаны условия, на которых можно приобрести недвижимость. При этом в рекламе не указаны условия, которые являются существенными при предоставлении кредита и влияют на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе «Президентская ипотека».

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции правомерно сделал вывод о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, поскольку в спорной рекламе отсутствуют существенные условия при предоставлении кредита и влияют на его стоимость.

Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы об одном.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод общества об отсутствии в действиях заявителя нарушения части 3 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку, как указывает податель жалобы, в соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о потребительском кредите указанный Закон не применяется к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа), обязательства заемщика по которому обеспечены ипотекой.

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 21.12.2013 № 363-ФЗ) и действующей в рассматриваемый период, к кредитному договору, договору займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, применяются отдельные требования Закона о потребительском кредите, а именно:

- о необходимости определения полной стоимости кредита (займа), обеспеченного ипотекой;

- о размещении информации о полной стоимости кредита (займа) на первой странице кредитного договора, договора займа;

- о запрете на взимание кредитором вознаграждения за исполнение (оказание) отдельных обязанностей и услуг;

- о размещении информации об условиях предоставления, использования и возврата кредита (займа), предоставления заемщику графика платежей по кредитному договору, договору займа;

- о предоставлении заемщику графика платежей по кредитному договору, договору займа.

Соответственно, условия, которые влияют на стоимость кредита, должны были быть указаны. 

Кроме того, названная статья в редакции Федерального закона от 05.12.2017 № 378-ФЗ устанавливает, что особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, устанавливаются Законом о потребительском кредите.

Учитывая изложенное судебная коллегия соглашается с выводами суда апелляционной инстанции о нарушении заявителем части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Суд установил соблюдение антимонопольным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, доказанность вины в совершении вменяемого административного правонарушения, отсутствие оснований для признания его малозначительным либо для снижения размера назначенного административного наказания. Поэтому суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Доводы подателей жалоб являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для их переоценки в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется. Нарушений применения норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем оснований для отмены принятого судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 по делу № А55-19679/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Кошелев-Проект Самара» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению от 20.07.2018 № 3721.

Выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья                                   Л.Ф. Хабибуллин

 

Судьи                                                                          О.В. Логинов

 

                                                                                     Р.Р. Мухаметшин