ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А63-8101/2017

г. Ессентуки

23 мая   2018   года

Резолютивная часть постановления объявлена  22 мая   2018   года,

полный текст постановления изготовлен  23 мая   2018   года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей:  Белова Д.А., Цигельникова И.А.,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную    жалобу   Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Ставропольскому  краю  на    решение    Арбитражного суда  Ставропольского края  от 01 февраля 2018 года по делу №  А63-8101/2017,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов Петровичъ», город Ставрополь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Ставропольскому краю, город Ставрополь,

о признании недействительным решения от 02.12.2016 № 78 в части привлечения ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере - 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме - 61619 руб., пени в сумме - 242 725, 31 руб. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ)   (судья    Ермилова Ю.В.),

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Ставропольскому краю – ФИО2 по доверенности от 16.04.2018 № 03-15/000289, ФИО3 по доверенности от 21.05.2018 № 04-19/018314, ФИО4 по доверенности от 11.01.2018 № 07-39/1,

от общества с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов Петровичъ» – ФИО5 по доверенности от 27.07.2017, ФИО6 по доверенности от 01.11.2017, 

 

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов Петровичъ» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ,  с Межрайонной инспекции ФНС России № 12 по Ставропольскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 02.12.2016 № 78 в части привлечения ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере - 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме - 61619 руб., пени в сумме - 242 725, 31 руб.

Решением    Арбитражного суда  Ставропольского края  от 01 февраля 2018 года по делу №  А63-8101/2017 признано недействительным проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 02.12.2016 № 78 в части привлечения ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме 61619 руб., пени в сумме 241 062, 31 руб.  В остальной части отказано.

Решением суда  признаны необоснованными доводы налоговой инспекции  о наличии факта «дробления» бизнеса в деятельности Заявителя.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ставропольского края от 01.02.2018 года по делу А63-8101/2017, в части удовлетворения требований Общества по доначислению налога на прибыль в сумме 278 508 рублей, соответствующих ей пеней и штрафных санкций, а также  единого налога при упрощенной системе налогообложения (УСН)  в сумме 1 379 184 рубля, соответствующих ей пеней и штрафных санкций, инспекция  обратилась с апелляционной жалобой. Считает, что суд не учел часть приведенных инспекцией признаков дробления бизнеса, в том числе взаимозависимость лиц, использование  единого сайта в интернете с общим телефоном справочной службы, единой системой заказа, перечнем адресов всех организаций сети; ведение основного вида деятельности «Деятельность ресторанов и кафе» (ОКВЭД 55.30)  с целью создания единого производственного процесса; реализация услуг осуществляется одним и тем же физическим лицам; сотрудники обоих налогоплательщиков используют одну форму одежды и работают в каждой организации по совместительству;   бухгалтерский учет ведет один работник; IP адреса идентичны;   в ходе осмотра фактического местонахождения юридического лица (

<

...>) установлено наличие офисного помещения с находящимся в нем офисным оборудованием, необходимым для ведения финансово-хозяйственной деятельности, в том числе сейфового шкафа, содержащего личные дела (в том числе трудовые книжки) ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» (протокол осмотра). Личных дел (трудовых книжек и т.д.) иных организаций и ИП в ходе осмотра не установлено. Трудовые книжки работников, работающих по совместительству в ИП ФИО7 хранятся у ООО «Сеть Ресторанов Петрович». Суд необоснованно отверг наличие умысла у сторон. Суд необоснованно принял документы налогоплательщика, ранее не представленные налоговому органу.

Сторонами по делу, на основании определений суда были представлены расчеты фактических налоговых обязательств, согласно которых налоговым органом признаны не обоснованным доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в полном объеме (2 764 062 руб.) и соответствующей пени и штрафных санкций,  УСН-1 781 544 руб, соответствующей пени и штрафных санкций, налог на прибыль 95 668 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в 241 062, 31 руб., в результате чего оспариваемая сумма налогов, в соответствии с частью 2 статьи 70 Арбитражного   процессуального   кодекса Российской  Федерации, составляет   1 877 212 рублей, соответствующих пеней и штрафных санкций, а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 663 рубля.

Общество представило отзыв с возражениями, просило отказать в удовлетворении требований, ссылаясь на законность и обоснованность решения.

Представители лиц, участвующих в деле, доводы поддержали.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение    Арбитражного суда  Ставропольского края  от 01 февраля 2018 года по делу №  А63-8101/2017   подлежит  оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №12 по Ставропольскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, результаты которой нашли свое отражение в соответствующем акте выездной налоговой проверки № 59 от 25 июля 2016 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки 14.09.2016 было принято решение № 15 о проведении дополнительных мероприятий.

В свою очередь, результатом рассмотрения материалов проведенной выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России №12 по Ставропольскому краю 02.12.2016 принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения № 78, в соответствии с которым установлено занижение доходов, в связи с чем доначислен налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 11 056 246 руб., налог на прибыль организаций в сумме 3 630 514 руб., и единый налог при упрощенной системе налогообложения (УСН) в сумме 3 160 728 руб., а также соответствующие пени, начисленные в соответствии со ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 6 212 927 руб. 41 коп., включая пени за просрочку исполнения обязанностей по уплате НДФЛ в размере 242 725 руб. 31 коп.

Принятое налоговым органом решение было предметом апелляционного обжалования в Управлении ФНС России по Ставропольскому краю, которое решением от 28.02.2017 № 08-20/004858 оставило обжалуемый акт ненормативного характера инспекции без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с настоящим заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ в связи с принятием ФНС России 07.07.2017 решения

№ ЕД-4-9/13200 @ по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика, которым решение инспекции частично было отменено, суммы доначисленных налоговых обязательств уменьшены.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта, решения органа государственной власти незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие данного акта, решения закону и нарушение данным актом, решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела, основанием для вменения налогоплательщику по результатам проведенной проверки за период 2012 - 2014 годы налоговых обязательств по уплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога в связи с применением УСН в указанном размере послужил вывод налогового органа о наличии в деятельности общества признаков формального разделения бизнеса между взаимозависимым лицами (ИП ФИО8 и ООО «Сеть ресторанов Петровичъ»), осуществляющими схожий вид предпринимательской деятельности, единственной или преимущественной целью которого являлось получение необоснованной налоговой выгоды, в виде возможности использования специальных налоговых режимов,  незаконно  минимизирующих  налоговые  обязательства налогоплательщика. Результатом данного вывода стало включение (объединение) налоговым органом полученной в проверяемом периоде предпринимателем выручки в состав доходов общества по УСН с доначислением единого налога по УСН за 2012 и 2014 годы, а также налогов, применяемых при общей системе налогообложения (НДС, налога на прибыль) за 2013 год в связи с утратой налогоплательщиком права на применение УСН в 2013 году.

При этом налоговым органом констатируется установленность того обстоятельства, что выгодоприобретателем-бенефициаром данной «схемы» является непосредственно ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ».

В качестве доказательств, свидетельствующих, по мнению налогового органа, о наличии признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий общества и ИП ФИО8 путем применения схемы дробления бизнеса, инспекция указывает на следующие:

-           использование единого сайта в интернете с общим телефоном справочной службы, единой системой заказа, перечнем адресов всех организаций сети;

-           ведение основного вида деятельности «Деятельность ресторанов и кафе» (ОКВЭД 55.30) с целью создания единого производственного процесса, то есть если бы целью ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» было бы разграничение деятельности между им как обществом и ИП ФИО8, то соответственно в видах деятельности указанное прослеживалось, однако, по мнению налогового органа, общество намеренно создает искусственные обстоятельства для невозможности разграничения деятельности двух экономических субъектов;

-           реализация осуществляется одним и тем же физическим лицам, то есть посетителей ресторанов и кафе не разделают на тех кто пришел пробрести услуги в сфере общественного питания от имени ИП ФИО8, либо у ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» приобрести алкогольную продукцию, поскольку посетителей рассаживают на общей территории, предназначенной для ведения предпринимательской деятельности (ресторан, бар, кафе) как и ИП ФИО8, так ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» обслуживание осуществляется без разграничения посетителей;

-           сотрудники обоих налогоплательщиков используют одну форму одежды и работают в каждой организации по совместительству, то есть установить, что имеются сотрудники, которые исполняют разные функции только у ИП ФИО8 или у ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» невозможно, поскольку исполнение функций идентичное о чем свидетельствуют протоколы допросов персона, которые указывают на то, что персонал задействованный при деятельности данных двух субъектов воспринимает их как одно и то же лицо от имени которого они действуют;

-           ФИО8 является супругой руководителя ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» ФИО9 (протоколы допросов, сведения ЗАГС). Данные обстоятельства в соответствии с пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ могут оказывать влияние на конечный результат финансово-хозяйственных деятельностей проверяемых субъектов. В свою очередь руководитель ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» ФИО9 с 2014 года является уполномоченным представителем ИП ФИО8;

-           бухгалтерский учет ведет ФИО5, являющаяся главным бухгалтером ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО8, осуществляющая ведение учета на территории ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ»;

-           IP адреса идентичны, привязаны к юридическому адресу ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ», то есть все банковские платежи, а также представление бухгалтерской, налоговой отчетности осуществляется с одного и того же IP адреса (ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ»);

-           в ходе осмотра фактического местонахождения юридического лица (

<

...>) установлено наличие офисного помещения с находящимся в нем офисным оборудованием, необходимым для ведения финансово-хозяйственной деятельности, в том числе сейфового шкафа, содержащего личные дела (в том числе трудовые книжки) ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» (протокол осмотра). Личных дел (трудовых книжек и т.д.) иных организаций и предпринимателя в ходе осмотра не установлено. Трудовые книжки работников, работающих по совместительству в ИП ФИО7 хранятся у ООО «Сеть Ресторанов Петрович».

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства,  суд первой инстанции  пришел правильному выводу  к выводу   об отсутствии доказательств умышленных действий общества, как обязательного условия получения необоснованной выгоды путем дробления бизнеса, и как следствие законных оснований для констатации вышеприведенного вывода инспекции.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 64 от 28.12.2006 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения" (далее Постановление №64)под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов.   

При этом, в пункте 8 указанного Постановления №64  уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Пункт 9 Постановления N 64 устанавливает, что под включением в налоговую декларацию или в иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений следует понимать умышленное указание в них любых не соответствующих действительности данных об объекте налогообложения, расчете налоговой базы, наличии налоговых льгот или вычетов и любой иной информации, влияющей на правильное исчисление и уплату налогов и сборов

Таким образом, согласно буквальному толкованию статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, преступление должно быть совершено с прямым умыслом.

Согласно ч. 2 ст. 25 Уголовного кодекса Российской Федерации  "Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично".

ФНС совместно со Следственным комитетом подготовили Методические рекомендации по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов) (далее  Методические рекомендации).

Указанные Рекомендации ФНС России направила территориальным налоговым органам Письмом от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@, СК РФ по системе следственных органов - Письмом от 03.07.2017 N 242/3-32-2017.

Согласно шестого абзаца пункта 1 Методических рекомендаций примером умышленности совершения налогового правонарушения, влекущей применение налоговой ответственности в виде штрафа 40% от неуплаченных сумм, предусмотренную пунктом 3 статьи 122 Кодекса, является совокупность действий налогоплательщика, направленных на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитация реальной экономической деятельности подставных лиц (фирмы-однодневки). Эти обстоятельства не позволяют усомниться в отсутствии элементов случайности происходящего. Так, схема уклонения от налогообложения, заключающаяся в искусственном "дроблении" бизнеса с целью сохранения или получения статуса плательщика налога по специальному налоговому режиму, может быть характеризована как элементарная имитация работы нескольких лиц, в то время в реальности все они действуют как одно лицо. Таким образом, первыми признаками умышленности являются имитационные. Поскольку при использовании подставного лица налогоплательщик несет некоторые расходы, его целью одновременно является стремление эти "непроизводительные" расходы сократить, в результате полноценной имитации не происходит, а налоговые и следственные органы должны эти признаки выявить и документально закрепить.

Согласно подпункту 2 пункта 4 Протокола N 1 к Соглашению о взаимодействии между Следственным комитетом и Федеральной налоговой службой от 13.02.2012 N 101-162-12/ММВ-27-2/3 к числу обстоятельств, позволяющих предполагать при решении вопроса о направлении материалов в следственные органы факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, относится виновность лица.

Согласно пункту 2 статьи 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

В соответствии со статьей 5 Уголовного кодекса Российской Федерации  лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (часть первая); объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается (часть вторая). Данная статья подлежит применению во взаимосвязи с другими положениями Уголовного кодекса Российской Федерации, который определяет преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия (статья 3), признает преступлением запрещенное им виновно совершенное общественно опасное деяние - действие или бездействие (статья 14), устанавливает основание уголовной ответственности - совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом (статья 8), закрепляет формы и юридическое содержание вины (статьи 24 - 26), ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины (статья 27), раскрывает понятие невиновного причинения вреда (статья 28).

Таким образом, умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. 

Доказывание умысла, состоит в выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Так, в примере 6 Методических рекомендаций, применительно к предполагаемой налоговым органом ситуации в деятельности Общества, отмечено: «Налогоплательщиком совместно с взаимозависимым контрагентом, лишенным самостоятельности, путем злоупотребления правом создана схема, направленная на недопущение превышения предельного лимита выручки, для получения и сохранения права на применение упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения налоговых платежей и получения необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налогов по общей системе налогообложения (постановление АС МО от 30.12.2014 N Ф05-15733/2014 по делу N А40-28691/14 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.04.2015 N 305-КГ15-2304 отказано в передаче в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра)».

Более того, ФНС России в своих письмах, до издания Методических рекомендаций,  неоднократно указывал, что факт наличия умысла уклонения от уплаты налогов в обязательном порядке должно быть отражено в решении налогового органа, при применении штрафных санкций, предусмотренных статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так, в письме ФНС России от 16.02.2015 N ЕД-4-2/2294@ "О выявлении умысла в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации", доведенного до нижестоящих органов отмечено: « Федеральная налоговая служба в целях безусловного исполнения требований законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в случае выявления и документирования в материалах выездных налоговых проверок фактов совершения умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 Кодекса, сообщает о необходимости привлечения таких налогоплательщиков к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Кодекса, и применения штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора)».   

Вместе с тем, в материалах проверки вышеприведенных фактов не установлено, а также наличия умысла в действиях руководителя общества не выявлено.

Общество не привлекалось к ответственности, предусмотренной пунктом 3  статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.  

Заявителем не отрицается, что Общество с 01.05.2014 года (с момента назначения директором ФИО9)  и Предприниматель, обладают признаками взаимозависимости.

В то же время, взаимозависимость Общества и Предпринимателя сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, т.к. данное обстоятельство (взаимозависимость субъектов предпринимательской деятельности) может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если будет доказано, что данная взаимозависимость используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, необусловленных разумными экономическими и иными причинами, имеет признаки несамостоятельного ведения предпринимательской деятельности, осуществление одним из участников «схемы» формальной экономической деятельности, исключительно в целях обеспечить занижения доходов и получения необоснованной налоговой выгоды, а также позволяет налоговому органу осуществить мероприятия, связанные с контролем цен по сделкам между контрагентами. Между тем правильность определения цен по сделкам между данными лицами налоговым органом не проверялась, как не исследовались и вопросы влияния взаимозависимости на хозяйственный результат деятельности Общества.

Согласно статье 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Условия ограничения возможности применения упрощенной системы налогообложения прямо указаны в законе.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2014 году) установлено, в частности, что налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН в случае, если по итогам отчетного (налогового) периода его доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили предельный размер - 60 000 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

Доходом от реализации согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ признается выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных.

В пунктах 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее – Постановление № 53)разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, следует отметить, что нормы НК РФ не предусматривают такого метода исчисления налогов - определение налоговой базы одного налогоплательщика по объемам выручки двух налогоплательщиков, даже если они являются взаимозависимыми.

Налоговый орган не обосновал в материалах проверки, в том числе в ходе судебного заседания, надлежащими и допустимыми доказательствами  на основании каких фактов была установлена руководящая роль Общества, образованного гораздо позже (в 2010 году) деятельности предпринимателя (2004 год)  в "схеме дробления бизнеса", что повлекло отнесение всех доходов на данного налогоплательщика.

Конституционный Суд Российской Федерации е подчеркивал, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями. Указанная правовая позиция неоднократно подтверждалась Конституционным Судом Российской Федерации применительно к уплате различных налогов и сборов (Постановление от 3 июня 2014 года N 17-П, Определение от 7 июня 2011 года N 805-О-О и др.).

Как отмечалось ранее, по смыслу положений Постановления №53 применение налогоплательщиками специальных налоговых режимов, наряду с уменьшением налоговой базы, получением налогового вычета, возмещением налога из бюджета, объединяется понятием налоговой выгоды.

В части 3.2. Определения Конституционного суда Российской  Федерации от 04.07.2017 года №1440-О отмечено, что контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В первую очередь, применительно к отношениям по уплате налогов и сборов соответствующие полномочия предусмотрены положениями статьи 40 "Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения", главы 14 "Налоговый контроль", раздела V.1 "Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании", раздела V.2 "Налоговый контроль в форме налогового мониторинга", развивающими и уточняющими полномочия налоговых органов, закрепленные статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации".

Указанные положения в полной мере согласуются с публично-правовым характером налоговой обязанности и необходимостью ее реализации в условиях, которые отвечали бы вытекающим из верховенства права принципам равенства и справедливости, что предопределяется, по смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 14 июля 2003 года N 12-П, от 3 июня 2014 года N 17-П и от 24 марта 2017 года N 9-П; определения от 7 июня 2011 года N 805-О-О, от 18 сентября 2014 года N 1822-О, от 10 ноября 2016 года N 2561-О и др.), императивным в своей основе методом налогового регулирования и связанностью законом налоговых органов, основания, пределы, процедурные и иные условия деятельности которых требуют, насколько возможно, детального определения.

Из этого же исходит и правоприменительная практика, которая с учетом всего многообразия хозяйственных отношений в сфере осуществления предпринимательской деятельности ориентируется на признание налоговой выгоды необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Гражданское законодательство допускает совместное осуществление деятельности хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. При этом, указанная деятельность хозяйствующих субъектов сама по себе не свидетельствует о получении налоговой выгоды (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П).

В силу действия принципа презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Особое значение для доказывания наличия целевой направленности деятельности  налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды приобретает выявление  в его действиях (бездействии) умысла на искусственное создание условий для применения специальных налоговых режимов, следствием чего становится  получение необоснованной налоговой выгоды, базирующейся на отражении финансовой-хозяйственных операций не в соответствии с их истинным содержанием. Результатом такой умышленной деятельности  является  уклонение  от уплаты действительных налоговых обязательств.

Данный довод согласуется с позицией Министерства финансов  РФ, нашедшей свое отражение в письме от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@.

В рассматриваемой  ситуации, ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО8 являются самостоятельными субъектами экономической деятельности, прошедшими государственную регистрацию, о чем внесены соответствующие записи в ЕГРЮЛ.

Согласно данным из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ИП ФИО8 осуществляет предпринимательскую деятельность в части деятельности ресторанов и услуги по доставке продуктов питания с 20.08.2004 (ОГРН 

<

***>).

ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» зарегистрировано 19.04.2010 (ГРН 

<

***> от 19.04.2010г.). Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» осуществляет деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания. 

Налогоплательщик и Предприниматель имеют расчетные счета, ведут раздельный бухгалтерский учет, осуществляют по результатам самостоятельной хозяйственной деятельности уплату налогов и сборов. При этом, оба субъекта применяют специальные налоговые режимы (ЕНВД и УСН).

Оба субъекта осуществляют самостоятельную предпринимательскую деятельность, имеющую схожий ОКВЭД, в то же время, в том числе и в проверяемый период (2012-2014 годы), фактически ими осуществлялась различные виды деятельности: Общество осуществляет в объектах общественного питания  реализацию только алкогольной продукции в соответствии с лицензией, а Предприниматель оказывает услуги общественного питания и розничную продажу пива и безалкогольных напитков.

Обществом в проверяемом периоде, во исполнение требований по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции, в том числе, в рамках оказания услуг общественного питания, установленных Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», были получены лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции. 

Согласно вступившей в силу с 22.07.2011 и действующей в проверяемом периоде редакции п.1 ст. 11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» производство и оборот алкогольной (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями. 

Приведенные нормы права установили порядок, при котором предприниматели при оказании услуг общественного питания могут заниматься розничной продажей, только разрешенной для них алкогольной продукции с использованием любого торгового объекта (как стационарного, так и нестационарного). В то время как, предприятия общепита могут заниматься розничной продажей любой алкогольной продукции в стационарных торговых объектах, в нестационарных объектах торговли они могут продавать только алкоголь крепостью не выше 16,5%. 

Вышеизложенные законодательные ограничения, в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции, лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции могла быть получена только ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», которое, в свою очередь, фактически занималось розничной продажей алкогольной продукции, а ИП ФИО8 оказывала услуги общественного питания и розничную продажу пива и безалкогольных напитков.

В ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение факт осуществления поименованными субъектами предпринимательской деятельности посредством использования оборудования (основных средств), принадлежащих каждому на праве собственности или аренды. Анализ первичных бухгалтерских документов, а также расчетных счетов Общества и Предпринимателя свидетельствует о том, что каждый субъект несет самостоятельные расходы на обеспечение соответствующей деятельности, в том числе на содержание персонала работников. 

Довод налогового органа в обоснование позиции о «дроблении бизнеса», используемого в целях получения необоснованной налоговой выгоды, о том, что Предприниматель и Общество имеет единый сайт, с указанием перечня адресов всех объектов общественного питания, не может быть признан в качестве безусловного доказательства, поскольку данный сайт не содержит информации о Предпринимателе. 

Налоговым органом также не представлены надлежащие доказательства использования Обществом и предпринимателем одного интернет-сайта для оказания услуг.  

Согласно материалам дела, Обществом в ходе судебного заседания представлены протоколы опросов бывших работников, заключение специалиста относительно осуществляемой деятельности, в том числе по вопросу «дробления» бизнеса, документы относительно правил торговли, в совокупности указывающие на раздельное осуществление предпринимательской деятельности с  предпринимателем, обратного налоговым органом не представлено. 

Согласно части 1 статьи 65 , части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В случае если заинтересованным лицом  не представлены надлежащие доказательства того, какие именно факты безусловно свидетельствуют о формальном осуществлении Предпринимателем финансово-хозяйственной деятельности,  оценка требований и возражений сторон осуществляется судом, с учетом положений части 1 статьи 65 , части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отношении  бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (части 2,3 статьи 9 данного Кодекса).

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3 данной статьи арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11 и от 08.10.2013 N 12857/12).

В ходе судебного заседания, в силу бремя доказывания правомерности принятого ненормативного акта (статьи 65,200 Кодекса), налоговым органом не представлены надлежащие доказательства об использовании Обществом и Предпринимателем одного диапазона IP адресов, в том числе статического IP адреса.

Необходимо отметить, что IP-адреса необходимы для оказания услуг по передаче данных (предоставлению мобильного и фиксированного Интернета абонентам). IP-адрес является уникальным идентификационным номером компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. При каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз может меняться. Частое совпадение первых цифр в IP-адресе указывает на то, что компания и ее контрагенты имеют территориально близкие друг к другу точки доступа.  В результате динамические IP-адреса соединения с Интернетом могут совпадать у весьма значительного числа устройств связи, если подключения к сети Интернет были осуществлены в разное время. Словом, одинаковый динамический IP-адрес - это отнюдь не один компьютер, а чаще всего сервер, расположенный, например, в офисном здании (см. Постановлении АС СКО от 11.02.2016 N Ф08-34/2016 по делу N А32-10771/2015).

Не нашел своего документального обоснования вывод Инспекции о необходимости объединения дохода (выручки), полученного поименованными субъектами предпринимательской деятельности,  таким образом, что налоговые последствия в виде утраты права на применение специальных налоговых режимов, а также увеличения налоговых обязательств и привлечения к налоговой ответственности именно у Общества.

Налоговым органом в материалы дела не предоставлено доказательств, подтверждающих факт одномоментного выполнения работниками Общества идентичных функциональных обязанностей и у Предпринимателя,  находясь на своем рабочем месте, в рабочее время, установленное трудовым договором.

В тоже время, Обществом представлены в материалы дела объяснения работников (в том числе барменов, администраторов), указывающие, что они имели свое рабочее место, самостоятельные функциональные обязанности не относящиеся к деятельности предпринимателя.  

Установленный в ходе осмотра факт хранения в сейфе Общества трудовых книжек работников ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», по совместительству, работающих у ИП ФИО8, свидетельствует лишь о факте должного хранения данных документов у основного работодателя и сохранения персональных данных работников. 

Согласно материалам дела, анализ расчетного счета Общества и Предпринимателя дает основания для констатации факта вступления во взаимоотношения с разными контрагентами, с приобретением у последних товара, соответствующего видам деятельности, осуществляемым каждым налогоплательщиком в отдельности, обратного налоговым органом не предоставлено.

При оценке   правильности определения действительного размера и структуры налоговых обязательств налогоплательщика учитывается следующее.

Действующее законодательство о налогах и сборах не содержит положений об определении налоговых обязательств налогоплательщика путем суммирования полученного им дохода с величиной дохода другого субъекта предпринимательской деятельности. Таким образом, вопрос о правомерности доначисления того или иного налогового обязательства должен разрешаться с учетом законодательно установленной специфики расчета того или иного налога.

В свою очередь, анализ положений статей 31, 32, 89 НК РФ свидетельствует о том, что целью проведения проверки является не доначисление налогов в бюджет, а достоверное определение налоговых обязательств лица перед бюджетом. 

Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88, 89 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов. Приведенная позиция находит свое отражение в Определении Конституционного суда от 12.07.2006 № 267-О.

В анализируемой ситуации, налоговый орган определил налоговые обязательства Общества суммировав выручку, полученную в период с 2012 по 2014 годы, Предпринимателем и Обществом, в результате доначислив налогоплательщику единый налог по УСН за 2012 -2014 годы,   налог на прибыль и НДС за 2013 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ  суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Однако, в анализируемой ситуации при доначислении Обществу оспариваемым решением налоговых обязательств по НДС налоговым органом были проигнорированы приведенные положения НК РФ, а также согласующийся с данной позицией выводы правоприменительной практики.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 НК РФ  признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой НК РФ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 249 НК РФ  доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В свою очередь, пунктом 1 статьи 252 НК РФ  установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В то же время, определение налоговых обязательств с учетом приведенных нормоположений НК РФ, позволяет констатировать факт отсутствия у Общества суммы НДС, подлежащей к уплате.   

Аналогичным образом, налоговым органом при доначислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также налога на прибыль не были учтены все расходы Предпринимателя. 

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком в материалы дела был предоставлен расчет указанных налогов за спорный период с приобщением первичных обосновывающих документов, свидетельствующий об отсутствии у Общества налоговых обязательств.

В свою очередь, предоставленный также Инспекцией в материалы дела расчет налоговых обязательств Общества, сформированный с учетом приведенных нормоположений налогового законодательства, а также на основе анализа предоставленных налогоплательщиком первичных документов, свидетельствует о неправомерности  вменяемых Решением от 02.12.2016 № 78 ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» налоговых обязательств.  

Кроме того, признавая Предпринимателя и Общество единым хозяйствующим субъектом, оказывающим один вид предпринимательской деятельности -    услуги общественного питания через зал обслуживания посетителей, площадь которого превысила 150 кв.м., налоговый орган констатирует утрату налогоплательщиком возможности применения  ЕНВД в отношении доходов от указанного вида деятельности. В то же время, при принятии решения налоговым органом доходы ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО8 объединялись без учета полученных доходов обособленными подразделениями ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО8, имеющих право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД. 

Для разрешения вопроса правомерности применения налогоплательщиком ЕНВД в рассматриваемом случае не имеет значения объединение (смешивание) залов обслуживания Предпринимателя и Общества, поскольку данный фактор не влияет на порядок определения площади зала обслуживания, который в соответствии с приведенными нормами НК РФ устанавливается на основании любых имеющихся у субъекта предпринимательской деятельности документов на объект организации общественного питания, содержащих необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор, технический паспорт на помещение, технический паспорт, планы, схемы экспликации, разрешения на право обслуживания посетителей на открытой площадке и др.). При этом  для определения сохранения (утраты) налогоплательщиком права применения ЕНВД необходимо руководствоваться  положениями ст. 346.27 НК РФ, устанавливающими правовые критерии определения физического показателя – «площадь зала обслуживания посетителей», в целях обеспечения правомерности применении ЕНВД.

Так, например, по обособленному подразделению «Хинкальная №1», расположенному по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, 43А, общая площадь залов обслуживания посетителей, арендуемых как ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», так и ИП ФИО8 не превышает 150 кв.м.; по обособленному подразделению «Хинкальная №1», расположенному по адресу: 

<

...>, общая площадь залов обслуживания посетителей, арендуемых как ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», так и ИП ФИО8 также не превышает 150 кв.м.

Обществом представлены в материалы дела правоустанавливающие и технические документы, свидетельствующие о том, что по указанным объектам общественного питания отсутствовало превышение предельно допустимой площади зала обслуживания клиентов.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали правовые основания для включения в состав доходов Общества по УСН за 2012-2014 г.г., выручки обособленных подразделений, которые не утратили права на применение ЕНВД.

Обществом в материалы дела предоставлен финансовый анализ, проведенный налогоплательщиком и подтвержденным независимым аудиторским заключением, свидетельствует о том факте, что уплачивая налога в режиме применяемом ООО «Сеть ресторанов «Петровичъ» и ИП ФИО8 как самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности, в бюджет было уплачены суммы соответствующих налогов в размере большем, нежели в случае применения системы, предложенной налоговым органом - система объединения выручки данных субъектов на базе Общества. 

Кроме того, правовые и административные выводы, сделанные Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении Общества, вступают в прямое противоречие с выводами, сделанными налоговым органом в отношении оценки финансово-хозяйственной деятельности ИП ФИО8  по результатам проведенной в отношении последнего такой же формы налогового контроля за аналогичный период и нашедшей свое отражение в Решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России по Промышленному району от 28.02.2017 № 11, принятое в отношение ИП ФИО8 По результатам проведенной выездной налоговой проверки ИП ФИО8 налоговым органом нарушений действующего законодательства при исчислении и уплате данным налогоплательщиком ЕНВД и единого налога, уплачиваемого в связи применением упрощенной системы налогообложения, в аналогичном периоде установлено не было.   Равно как не было установлено налоговым органом факта неосуществления данным налогоплательщиком реальной хозяйственной деятельности, позволяющей констатировать излишнюю уплату последним в бюджет поименованных налогов, исчисленных по результатам деятельности, направленной на извлечение прибыли с использованием арендуемых помещений по тем же адресам, на которых параллельно осуществляло деятельность Общество.    

Приведенные доводы дополнительно свидетельствуют о несостоятельности доводов налогового органа, положенных в основу оспариваемого решения, как следствие о незаконности последнего.

Ссылка налогового органа, что актом выездной налоговой проверки за 2012-2014 годы в отношении Предпринимателя от 16.12.2016 года №96 (пункты 2.1,2.2) и решением Межрайонной ИФНС № 12 по Ставропольскому краю от 28.02.2017 № 11 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», налоговым органом были сторнированы обязательства предпринимателя за 2012-2014 годы, в части начисления ЕНВД, УСН и не оспаривания  в данной части налогоплательщиком, не состоятельна ввиду следующего.

Тот факт, что предпринимателем не оспариваются результаты выездной налоговой проверки (акт №96, решение №11), в части признания необоснованного применения ЕНВД и УСЕ и соответственно уплаты и налоговых обязательств, не свидетельствует об обоснованности доначисления Обществу налоговых обязательств, относящихся к деятельности первого, т.к. предпринимателю в данном случае результатами проверки установлена переплата налоговых обязательств, исчисленных в связи с применением налоговых спецрежимов.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса налоговые проверки проводятся в форме камеральных и выездных проверок. Целью проведения проверок обоих видов является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Как установлено при этом положениями пунктов 1 и 5 статьи 101 Налогового кодекса, руководитель налогового органа (его заместитель) наделен полномочиями по рассмотрению материалов налоговой проверки и принятию окончательного решения, в котором устанавливается, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах.

выносимое по результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса решение является ненормативным правовым актом, определяющим отношение государства в лице налоговых органов к тому, соответствуют ли действия проверяемого лица законодательству о налогах и сборах. Этот акт, будучи принятым в установленной законом процедуре компетентным должностным лицом, после своего вступления в силу порождает правовые последствия и является обязательным не только для налогоплательщиков, но и для налоговых органов. (Определение Верховного Суда Российской Федерации  от 21 февраля 2017 г. N 305-КГ16-14941).

Более того, в настоящее время Предпринимателем факт не возврата налоговым органом излишне уплаченного УСН и ЕНВД за 2012-2014 годы является предметом рассмотрения в Арбитражном суде Ставропольского края дела №А63-13674/2017 и А63-13701/2017 соответственно.  

Довод апелляционной жалобы о том, что суд пришел к неправильному выводу   о том, что уплачивая налог в режиме, применяемом ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО8 как самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности, в бюджет было бы уплачено налогов больше, нежели в случае применения системы объединения выручки данных субъектов на базе Общества,  отклоняется. Вывод суда основан на финансовом анализе общества, системах налогообложения и не опровергнут налоговым органом.

Довод апелляционной жалобы о том, что опровергая наличие умысла на дробление бизнеса, суд не учел взаимозависимость лиц, отклоняется, как противоречащий тексту решения. Взаимозависимость признается налогоплательщиком, учитывается судом. Взаимозависимые лица не лишены права заниматься хозяйственной деятельностью,   фактов влияния на экономические результаты не установлено. 

 Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что  суд не учел часть приведенных инспекцией признаков дробления бизнеса, в том числе взаимозависимость лиц, использование  единого сайта в интернете с общим телефоном справочной службы, единой системой заказа, перечнем адресов всех организаций сети; ведение основного вида деятельности «Деятельность ресторанов и кафе» (ОКВЭД 55.30)  с целью создания единого производственного процесса; реализация услуг осуществляется одним и тем же физическим лицам; сотрудники обоих налогоплательщиков используют одну форму одежды и работают в каждой организации по совместительству;   бухгалтерский учет ведет один работник; IP адреса идентичны;   в ходе осмотра фактического местонахождения юридического лица (

<

...>) установлено наличие офисного помещения с находящимся в нем офисным оборудованием, необходимым для ведения финансово-хозяйственной деятельности, в том числе сейфового шкафа, содержащего личные дела (в том числе трудовые книжки) ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» (протокол осмотра). Личных дел (трудовых книжек и т.д.) иных организаций и ИП в ходе осмотра не установлено. Трудовые книжки работников, работающих по совместительству в ИП ФИО7 хранятся у ООО «Сеть Ресторанов Петрович». Суд необоснованно отверг наличие умысла у сторон. Суд необоснованно принял документы налогоплательщика, ранее не представленные налоговому органу. В порядке статьи 71 АПК РФ судом учтены все доводы сторон, краткость изложения обстоятельств в решении не влияет на правомерность выводов суда. 

Приведенные налоговой инспекцией доводы проанализированы судом с учетом всех материалов дела и правильно установлено, что субъекты вели самостоятельную хозяйственную деятельность по оказанию услуг ресторанов и кафе; хозяйственные операции в целях налогообложения учитывались правильно;  решение вопросов организации деятельности наиболее экономичным способом не затрагивает интересов бюджета. Вопросы проверки целесообразности деятельности не входят в полномочия налоговых органов.

Что касается дополнительных доказательств,   не представлявшихся во время налоговой проверки и представленных суду, то АПК РФ не содержит запрета на их приобщение к материалам дела и оценку в порядке главы 7 АПК РФ.

Суд первой инстанции оценил   в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят  при правильном  применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении,  не противоречат  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решение  Арбитражного суда  Ставропольского края  от 01 февраля 2018 года по делу №  А63-8101/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

 

Руководствуясь статьями 266, 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

 

решение  Арбитражного суда  Ставропольского края  от 01 февраля 2018 года по делу №  А63-8101/2017  оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                      Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                    Д.А. Белов  

                                                                                               И.А. Цигельников