РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-75267/21-122-441

23 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 23 июля 2021 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «ЭССК ЕЭС»

к ФАС России

третье лицо: ПАО «ФСК ЕЭС»

о признании незаконным решения от 25.03.2021г.  №223ФЗ-157/21

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 20.11.2020г. №30-20)

от ответчика – Скирда Л.Н. (уд., диплом, дов. от 16.09.2020г. №ИА/80341/20)

от третьих лиц –  ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 06.12.2020г. №289-19)

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с требованием признать незаконными Решение и предписание по делу №223ФЗ-157/21 от 25.03.2021.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал. 

Ответчик в судебное заседание явился, требования не признал.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал позицию заявителя.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения явившихся представителей, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, Комиссией ФАС России (Антимонопольный орган, Ответчик) 25.03.2021 была рассмотрена жалоба ООО «Теплотех» на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.201 1 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Жалоба ООО «Теплотех» была признана обоснованной, принято Решение и предписание по делу №223ФЗ-157/21 от 25.03.2021.

Заявитель, полагая Решение и Предписание незаконными и необоснованными, обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Удовлетворяя требования Заявителя, суд соглашается с его доводами, при этом исходит из следующего.

АО «ЭССК ЕЭС» выступило организатором конкурса на право заключения договора на выполнение НИОКР по теме: «Разработка и опытно-промышленная эксплуатация типовых решений высокой заводской готовности для реконструкции вторичных систем с применением третьей архитектуры ЦПС (МЭК 61850)» (далее-конкурс).

Извещение о проведении конкурса в электронной форме от 04.12.2020 №ЭССК1/СК/2297 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32009766362, на электронной площадке системы «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru) закупка № 1926196..

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации о закупке заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пункте 8 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». При этом согласно пункту 10.1 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме. Банковская гарантия должна быть размещена в составе заявки в электронном виде, оригинал банковской гарантии предоставляется дополнительно к электронной заявке.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заявителем, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Право Заявителя самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Согласно подходу, сформировавшемуся в судебной практике арбитражных судов, действуя добросовестно, Заявитель вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно ст. 1 Закона о закупках, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Указанный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018). Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ. Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Вывод антимонопольного органа об установлении в документации о закупке избыточного требования к составу заявки в части предоставления банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме является необоснованным и опровергается письменными доказательствами:

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации о закупке заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пункте 8 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». При этом согласно пункту 10.1 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме. Банковская гарантия должна быть размещена в составе заявки в электронном виде, оригинал банковской гарантии предоставляется дополнительно к электронной заявке, в связи со следующем:

В силу пункта 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В силу банковской гарантии согласно ст. 368 ГК РФ банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменной обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Технологически банковская гарантия представляет собой письменный документ, содержащий обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия должна иметь доказательственную силу, поскольку неправомерный отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара о выплате денежной суммы по банковской гарантии повлечет обращение последнего в банк с заявлением о взыскании денежных сумм. Таким образом, письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии. Таким образом, вывод антимонопольного органа не соответствует требованиям документации о закупке. Истребование отдельных документов на бумажном носителе не означает несоблюдение электронной формы проведения конкурса.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о предоставлении банковской гарантии, исключительно в бумажной форме является необоснованным.

Вывод антимонопольного органа об установлении ненадлежащего требования к участникам закупки в части, что участник закупки должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности является и об ограничении прав физических лиц является необоснованным.

Кроме того, подателем жалобы выступило юридическое лицо ООО «Теплотех», жалобы от физических лиц в рамках указанной закупочной процедуры не поступало.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. В нарушении указанной нормы, антимонопольный орган сделал вывод об ограничении прав физических лиц, путем включения в Документацию о закупки требования, предусмотренного пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». 

В соответствии с пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» участник конкурса должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности в соответствие с Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" от 23.08.1996 N 127-ФЗ, при этом для юридического лица осуществление  научной  и/или  научно-технической деятельности  в  качестве основной деятельности должно быть предусмотрено учредительными документами.

Данное требование обусловлено следующим, предметом договора, заключаемого по результатам закупки является выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О науке и государственной научно-технической политике" (далее -№ 127-ФЗ) научная и (или) научно-техническая деятельность осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическими лицами -гражданами Российской Федерации, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами. № 127-ФЗ не предусматривает заключение договоров (контрактов) на создание, передачу и использование научной деятельности с физическими лицами, а только с научными организациями на основании следующего: Частью 1 статьи 8 № 127-ФЗ предусмотрено, что договоры (контракты) на создание, передачу и использование научной и (или) научно-технической продукции, оказание научных, научно-технических, инженерно-консультационных услуг является правовой формой взаимоотношений между научной организацией и заказчиком.

Научными организациями признаются юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, общественное объединение научных работников, осуществляющие в качестве основной деятельности научную и (или) научно-техническую деятельность (согласно части 1 статьи 5 № 127-ФЗ). Физическое лицо, обладающее необходимой квалификацией и профессионально занимающееся научной и (или) научно-технической деятельностью является научным работником. Должности научных работников предусматриваются в научных организациях (часть 1 статьи 4 № 127-ФЗ).

Антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих об ограничении конкуренции, путем включения в документацию о закупке требования, предусмотренного пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ».

Включение в Документацию о закупке, требований предусмотренных nn.d), пп.е) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ», а именно:

d) должен быть членом саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, включенной в государственный реестр саморегулируемых организаций. Участник должен иметь право выполнения работ по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров;

e) должен быть членом саморегулируемой организации (СРО) основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, включенной в государственный реестр саморегулируемых организаций. Участник должен иметь право выполнения работ по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, обусловлено выполнением работ, предусмотренных Техническим заданием.

В соответствии с Техническим заданием на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ «Разработка и опытно-промышленная эксплуатация типовых решений высокой заводской готовности для реконструкции вторичных систем с применением третьей архитектуры ЦПС (МЭК 61850)» предусматривается:

- апробация результатов разработки технических решений повторного применения путем проектирования и изготовления блочно-модульного здания (БМЗ) общеподстанционного пункта управления (ОПУ) (п. 1.3.3.).

- монтаж изготовленного здания ОПУ с системами на базе корпоративных шкафов ИТС ПАО «ФСК ЕЭС» на ПС 220 кВ Кудьма (п. 1.3.4.).

В Техническом задании определена разработка проектной (п.5.2.1.) и рабочей (п. 5.3.1.) документации на 3 варианта исполнения БМЗ ОПУ на ПС 220 кВ Кудьма.

Пунктами 5.4.3, 5.4.4, 5.5.1 Технического задания предусмотрено изготовление  БМЗ  ОПУ,  строительство  фундамента  и  прокладка внешних инженерных коммуникаций, поставка и монтаж БМЗ ОПУ и его компонентов на объекте внедрения (ПС 220 кВ Кудьма).

ПС 220 кВ Кудьма относится к категории технически сложных объектов. Указанные выше работы будут производиться на действующем объекте с условием сохранения непрерывности его работы, что является ответственной, технически сложной задачей, относящейся к категории особо опасных работ.

В таких условиях к участникам конкурса предъявляются особые требования, в частности наличие документов, подтверждающих, что участник конкурса является членом СРО на подготовку проектной документации, строительство.

В отзыве на жалобу ООО «Теплотех» были указаны положения Технического задания, предусматривающие работы, требующие СРО, однако надлежащая оценка им дана не была.

При закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение в Документацию о закупке требования к участникам закупки, предусмотренного пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОНОЙ КАРТЫ ЗАКУПКИ» (наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) за последние 3 (три) года до даты подачи заявки на участие в НАСТОЯЩЕЙ закупке не менее 1 (одного) договора НИОКР на разработку для нужд предприятий электросетевого комплекса корпоративных (типовых) технических решений информационно-технологических систем по архитектуре построения подстанции 3 (третьего) типа. Оценка производится в отношении выполненных/выполняемых договоров со стоимостью не менее 10 % от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) (п.5 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ»).

Подтверждением указанного опыта исполнения контракта (договора) участником, для целей настоящей закупки, является копия контракта (договора) (включая приложения) заверенная участником, а также копии актов приёмки выполненных работ, заверенные участником, на полный объём обязательств участника по контракту (договору), содержащие сведения о выполненных участником работах НИОКР на разработку для нужд предприятий электросетевого комплекса корпоративных (типовых) технических решений информационно-технологических систем по архитектуре построения подстанции 3 (третьего) типа за последние 3 (три) года, со стоимостью не менее 10% от начальной (максимальной) цены договоров (цены лота), УСТАНОВЛЕННОЙ В П.5 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ»), позволяет удостовериться о наличии у участника соответствующего опыта и надлежащего исполнения договора.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, где суды подтверждают правомерность включения в Документацию о закупке требования о наличии опыта выполнения аналогичных предмету закупки договоров (Определение Верховного  суда РФ от 22 июля 2020 г. N 307-ЭС20, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2019 г. по делу N А40-206615/18).

Следовательно, вывод антимонопольного органа о включении в Документацию о закупке избыточного требования является необоснованным.

В связи с изложенными обстоятельствами суд полагает, что оспариваемые решение и предписание не могут быть признаны законными.

Согласно положениям ст. 200 АПК РФ на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Ответчик не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы заявителя не опроверг.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. Иных доказательств, подтверждающих сомнения ответчика, не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Не соответствующее закону решение ФАС России нарушает права и законные интересы Заявителя,  поскольку  вменяются  нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи, с чем нарушены права и законные интересы заявителя и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - ПАО «ФСК ЕЭС», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, предусмотренном Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС».

Вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Заказчика признаков состава административного правонарушения ответственность за совершение, которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ является необоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности.

Следовательно, признание Решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку правовая позиция Заявителя нашла полное подтверждение в судебном заседании.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 25.03.2021 по делу №223ФЗ-157/21. 

Взыскать с ФАС России в пользу АО «ЭССК ЕЭС» госпошлину в размере 3000 (три  тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          Н.Е. Девицкая