355/2018-81662(1) 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-17387/2018

г. Челябинск

28 декабря 2018 года

Дело № А07-17989/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2018 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2018 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Бабиной О.Е., судей Соколовой И.Ю., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания 

ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную  

жалобу общества с ограниченной ответственностью  

«ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» на решение Арбитражного суда Республики  

Башкортостан от 10.10.2018 по делу № А07-17989/2018 (судья Кузнецов Д.П.). 

В судебном заседании принял участие представитель общества с  ограниченной ответственностью «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» - ФИО2  (доверенность от 14.03.2018).  

Общество с ограниченной ответственностью  «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» (далее – ООО «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (далее – ООО «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ»,  ответчик) о взыскании убытков в размере 2 707 479 руб., расходов на  проведение экспертиз в размере 60 000 руб. (т.1 л.д. 6-11)  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.10.2018 по  делу № А07-17989/2018 в удовлетворении исковых требований ООО  «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» отказано, с истца в доход федерального бюджета  взыскана государственная пошлина в сумме 36 537 руб. (т.2 л.д. 67-81)  

Истец с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в  которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в  котором исковые требования удовлетворить в полном объеме (т.2 л.д. 87-89).  

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что выводы суда  относительно отсутствия доказательств извещения ответчика о выявленных  недостатках не соответствуют действительности, поскольку в п.9 приложении к  исковому заявлению приложена копия досудебной претензии от 12.04.2018 исх.  

 № 35.  

Истец ссылается, что в ходе судебного разбирательства ходатайство о  проведении судебной экспертизы им не заявлялось, поскольку им уже  представлено два досудебных заключения. Суд первой инстанции вправе  самостоятельно назначить судебную экспертизу, что им не сделано.  

Кроме того, ООО «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» ссылается, что судом  первой инстанции не исследованы иные письменные пояснения, а именно:  постановление по делу об административном правонарушении по части 1  статьи 9.4 Кодекса об административных правонарушениях Российской  Федерации и копия информационной справки от 14.03.2018.  

Определением суда апелляционной инстанции от 19.11.2018 возбуждено  производство по апелляционной жалобе ООО «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ»,  назначено дело к судебному разбирательству в судебном заседании  арбитражного суда апелляционной инстанции на 20.12.2018 (т.2 л.д. 86).  

Определением председателя третьего судебного состава Восемнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 произведена замена судьи  Суспициной Л.А. в составе суда для рассмотрения дела № А07-17989/2018  судьей Бабиной О.Е.  

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте  судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также  размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет»; ответчик в судебное заседание представителей не направил.  

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации с учетом мнения представителя истца,  апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в  отсутствие ответчика.  

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции  представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.  

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 26.12.2018,  на 09 часов 00 минут.  

После окончания перерыва судебное заседание продолжено. Лица,  участвующие в деле, о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы извещены надлежащим образом, ответчик своих представителей в  судебное заседание 26.12.2018 не направил.  

Поскольку о дате и времени перерыва в судебном заседании ответчик  уведомлен надлежащим образом, в соответствии со статьями 121, 123, 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом  мнения представителя истца, рассмотрение дела продолжено судом  апелляционной инстанции в отсутствие ответчика.  

Представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, 02.11.2015 между ООО  

«ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» (заказчик) и ООО  «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» (подрядчик) заключен договор подряда,  согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок с  использованием своих сил и средств выполнить строительство  многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Башкортостан,  Кармаскалинский район, д. Старые Киешки, ул. Окраинская, 1, 2 (т. 1 л.д. 19- 21).  

Стоимость работ по договору определяется приложением № 2 и  продлевается дополнительными соглашениями к договору, является  неизменной на весь период действия договора, за исключением случаев,  предусмотренных п. 2.2. договора (п.2.1. договора).  

Согласно п.3.2. договора календарные сроки выполнения работ по  договору определены сторонами: начало работ – ноябрь 2015.  

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него  инженерных систем, оборудования, материала и работ устанавливается 24  месяца с момента подписания сторонами акта приёмки готового к эксплуатации  объекта (п. 10.3. договора). Если в период гарантийной эксплуатации объекта  обнаружатся недостатки, препятствующие нормальное его эксплуатации, то  подрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком  сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки,  согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить  своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного  извещения от заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается  соответственно на период устранения недостатков (п. 10.4. договора).  

Согласно п.10.6. договора при отказе подрядчика от составления или  подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний  акт на основе проведения независимой экспертизы, осуществляемой за счет  подрядчика.  

Как указывает истец, ответчиком работы выполнены не в полном объеме  и с недостатками, в связи с чем, истец, руководствуясь п. 16.1. договора  подряда от 02.11.2015 направил в адрес ответчика уведомление № 55 от  18.05.2016 о расторжении договора.  

В связи с выявленными недостатками истец обратился к экспертной  организации ООО «Лаборатория».  

По результатам проведённого в феврале 2018 технического обследования  и оценки технического состояния строительных конструкций  многоквартирного жилого дома по адресу: Республика Башкортостан,  

<

...> (ранее  Окраинская), 1, ООО «Лаборатория» выявлены недостатки выполненных  ответчиком работ и несоответствия выполненных работ СП 15.13330.2012 о  чем составлено заключение (т. 1 л.д. 31-78), а также отчет по обмерным  работам с определением стоимости устранения недостатков в размере 2707,479  тыс. раб. (т. 1, л. д. 79-140).  

В ходе проведенной Прокуратурой Кармаскалинского района Республики  Башкортостан проверкой также выявлены недостатки выполненных работ, о  

чем вынесено постановление о возбуждении производства по делу об  административном правонарушении от 30.03.2018 по ч. 1 ст. 9.4. КоАП РФ (т.1  л.д. 23-26).  

Согласно пояснениям истца, 12.04.2018 он направил в адрес ответчика  претензию № 35 с просьбой обеспечить явку представителя ООО  «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» 27.04.2018 для составления акта по фиксации  недостатков, согласования порядка и срока их устранения (т. 1 л.д. 28).  

Ответчик явку представителя на осмотр не обеспечил в связи с чем,  истцом в одностороннем порядке составлен акт о выявленных недостатках  выполненных работ от 27.04.2018 (т. 1 л.д. 29).  

Согласно отчету по обмерным работам многоквартирного жилого дома по  адресу: Республика Башкортостан, 

<

...> (ранее Окраинская), 1, стоимость работ на устранение  недостатков составит 2 707 479 руб. (т.1 л.д. 79-101).  

В связи с выявленными недостатками в выполненных ответчиком работах  с требованием возместить расходы на их устранение и расходы на оплату  экспертиз в сумме 60 000 руб. истец обратился в суд.  

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость,  допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел  к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.  

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными,  основанными на нормах законодательства и материалах дела.  

Из материалов дела следует, что между сторонами возникли  правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются  параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса  Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно  предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения  обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и  сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения  работы.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать  подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.  

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам  по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено  договором (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его  заказчиком (ответчиком) является двусторонний акт, удостоверяющий приемку  выполненных работ (статьи 783, 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации), что в силу требований пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса  Российской Федерации является основанием возникновения на стороне  заказчика обязательства по оплате принятых результатов работ.  

 Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Как указано в статье 721 названного Кодекса, качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а  при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным  для установленного договором использования, а если такое использование  договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы  такого рода (пункт 1).  

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими  порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по  договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя,  обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.  

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить  работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с  установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2).  

Следовательно, по общему правилу, работы, выполненные с  отступлением от требований обязательных норм и правил, не могут  признаваться выполненными с надлежащим качеством и подлежащими оплате.  

Частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с  отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с  иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного  в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего  условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если  

иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от  подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих  расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками  результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.  

В обязанности заказчика входит приемка работ с их обязательной  проверкой на предмет недостатков. При этом, закон обязывает заказчика  заявить о выявленных недостатках и возлагает на него негативные последствия  непринятия мер к установлению явных недостатков работ, лишая права  ссылаться после приемки на их наличие.  

Расходы заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком  работ по существу являются его убытками. В соответствии с пунктом 1 статьи  393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить  кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства.  

Согласно разъяснениям в пункте 16 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000   № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»  заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или  поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в  договоре строительного подряда.  

Следовательно, заказчик имеет право на самостоятельное устранение  недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов  только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о  возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков  (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать  определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их  самостоятельного устранения.  

Такая процедура рассматриваемым договором подряда предусмотрена. 

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке  арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие  доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.  

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является  защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц,  

осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.  

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе  состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право  представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу,  обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и  соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения  дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие  в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость,  объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации  лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и  полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств  и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при  рассмотрении дела.  

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе  Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в  деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их  правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом  собирания доказательств.  

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону  спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в  обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо,  участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых  основывает свои требования и возражения.  

В ходе разрешения спора арбитражный суд первой инстанции  предоставил сторонам достаточно времени для подготовки своей позиции по  делу, представления всех имеющихся доказательств в обоснование своих  требований и возражений.  

При исследовании обстоятельств спорных правоотношений в изложенной  части суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что  обоснованность заявленного иска, с учетом конкретных обстоятельств спорных  правоотношений не доказана, установленная договором подряда процедура  заявления о недостатках истцом не соблюдена.  

Обязанность устранения выявленных недостатков зависит от самого факта  выполнения этих работ.  

В качестве доказательств фактического выполнения работ ответчиком  истец представил в материалы дела только договор подряда от 02.11.2015 (т. 1  л.д. 19-21). Приложения к указанному договору истцом не представлены.  

В пункте 3.2. договора конечный срок выполнения работ не указан.  

В пунктах 5.6., 6.2. договора регламентирован порядок приемки работ, в  том числе, оформление актов освидетельствования скрытых работ. Приемку  работ и их оплату обязан произвести заказчик (истец).  

В силу пункта 9.1. договора сдача выполненных работ оформляется после  

выполнения работ и оформляется актом приемки работ по форме КС-2. При  этом приемка законченного объекта осуществляется после выполнения  сторонами всех обязательств, предусмотренных договором, приемка  осуществляется комиссионно (пункты 9.2., 9.3. договора).  

В силу пункта 11.2. договора, окончательный расчет за выполненные  работы осуществляется в течение 30 дней по факту подписания актов  выполненных работ обеими сторонами после выполнения всех работ и  исполнения пункта 5.5. договора.  

В материалы дела Акты выполненных работ формы КС-2 и Справки о  стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 не представлены.  

В соответствии с унифицированной формой первичной учетной  документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно- строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от  11.11.1999 № 100, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2  применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных  работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.  

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон,  имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика).  На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка  о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).  

Таким образом, принимая во внимания отсутствие в материалах дела  актов о приемке выполненных работ, иных доказательств, свидетельствующих  об объеме фактически выполненных ответчиком работ, их видов и сроков  выполнения, суд первой инстанции обоснованно указал, что не представляется  возможным установить фактический объем работ, который передан  подрядчиком заказчику, невозможно соотнести заявленные истцом недостатки  с видами работ, выполняемых ответчиком (возникли ли они в этих работах или  иных работах), невозможно установить, в каком объеме работы фактически  выполнены ответчиком и имеется ли по таким работам результат работ  согласованный по договору подряда.  

В отзыве на исковое заявление ответчик ссылается на то, что мировым  соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда Республики  Башкортостан от 15.09.2016 по делу № А07-12382/2016 (т. 2, л. д. 31-33), истец и  ответчик согласовали, что в полном объеме отказываются от взаимных исковых  требований, выдвинутых по предмету договора подряда указанного п. 1.1  договора.  

Поскольку судебные акты арбитражных судом имеются в открытом  доступе в Картотеке арбитражных дел, суд апелляционной инстанции  установил, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда  Республики Башкортостан от 15.09.2016 по делу № А07-12382/2016 утверждено  мировое соглашений между ООО «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» и ООО  «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ», на следующих условиях:  

«1. Стороны признают, что заключенный между ними договор подряда от  02.11.2015 года на производство работ по возведению жилого дома по адресу:  РБ, 

<

...>, на  

момент подписания настоящего мирового соглашения считается расторгнутым.  

2. Стороны в полном объеме отказываются от взаимных исковых  требований, выдвинутых по предмету договора подряда, указанного в п. 1  настоящего соглашения.  

3. По настоящему мировому соглашению стороны признают, что ООО  «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» имеет задолженность перед ООО  «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» в размере 558 082 руб. 24 коп. …».  

Подписывая мировое соглашение, определяющее задолженность по  оплате работ, стороны также указали на отсутствие взаимных претензий  относительно предмета договора, изложенного в пункте 1.1 договора, а также  признали договор подряда от 02.11.2015 года расторгнутым на момент  подписания настоящего мирового соглашения.  

Текст мирового соглашения в материалы настоящего дела не  предоставлен, но в любом случае, с момента утверждения арбитражным судом  мирового соглашения, то есть 15.09.2016 отношения сторон по договору  прекращены в силу его расторжения.  

Указанное расторжение договора не прекращает гарантийных  обязательств ответчика в отношении выполняемых работ, вместе с тем, в  отсутствие доказательств того, какие работы ответчиком для истца выполнены,  невозможно установить по каким работам такие гарантийные обязательства  ответчик на себя принял.  

Также из смысла пункта 10.3. договора следует, что гарантийные  обязательства ответчика возникают на результат его работ, который  оформляется актом приемки готового к эксплуатации объекта.  

Как указывалось выше, такой акт истцом в материалы дела не  представлен.  

Соответственно, из представленных в материалы дела истцом  доказательств, невозможно достоверно и без противоречий установить,  выполнение каких работ вменяется истцом ответчику, чтобы исследовать,  выполнены ли эта работы качественно, либо в них имеются недостатки.  

Согласно процессуальной позиции истца, ему достаточно заявить о  наличии недостатков в выполненных работах, а отсутствие таких недостатков  должен доказывать ответчик.  

Такие доводы нельзя признать обоснованными, так как в деле нет ни  одного доказательства, которое бы подтверждало фактический объем  выполненных ответчиком работ.  

В отсутствие таких доказательств доводы истца о том, что в этих работах  возникли, заявленные им недостатки, имеют исключительно тезисный и  предположительный характер, так как факт выполнения работ подтверждается  доказательствами установленной формы, которые истцом в нарушение статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  представлены.  

Доводы истца о том, что между сторонами отсутствуют разногласия  относительно объема выполненных работ следует оценить критически, так как  требования истца вытекают из вопросов некачественности работ, недостатки  

которых обусловлены, в том числе тем, определенными обязательными  составляющими работ, которые не выполнены (например, отсутствие перевязки  кладки и швов в кладке, т. 1, л. д. 53).  

Дополнительно судебная коллегия принимает во внимание следующее.  

В обосновании заявленных требований в материалы дела истцом  представлены заключение по результатам технического обследования и оценки  технического состояния строительных конструкций многоквартирного дома по  адресу: Российская Федерация, Республика Башкортостан. Кармаскалинский  район. Д. Старые Киешки, ул. Башкирская, д.1. (далее - заключение) и отчет по  обмерным работам многоквартирного дома по адресу: Российская Федерация,  Республика Башкортостан. Кармаскалинский район. Д. Старые Киешки, ул.  Башкирская, д.1 (далее - отчет) выполненные ООО «Лаборатория».  

Вместе с тем, в отсутствие доказательств фактического объема работ,  выполненных ответчиком, указанное заключение по выявленным недостаткам,  и последующее определение в отчете стоимости таких недостатков не  формирует обоснованности заявленного иска, так как указанные заключение и  отчет подготовлены исходя из заданных истцом условий, но не подтверждают,  что такие недостатки возникли именно в работах, выполненных ответчиком.  

Также, ООО «Лаборатория» прямо указывает (т. 1, л. д. 45), что в  проектной документации нет общих данных, нет спецификации оборудования,  изделия и материалов, нет кладочного плана второго этажа, акты на скрытые  работ и акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций,  паспорта, сертификаты на строительные конструкции и материалы, журнал  производства работ отсутствуют.  

Характеристика выявленных недостатков (т. 1, л. д. 46-61) прямо  указывает на то, что выявленные недостатки имеют только явный характер, то  есть не являются скрытыми. Все зафиксированные недостатки определены  исключительно посредством визуального осмотра и использования для замеров  рулетки, что следует из фотоматериалов.  

Изложенное с объективностью свидетельствует о том, что, если бы истец  осуществлял приемку работ с такими недостатками, то их обнаружение не  требовало бы для него каких-либо затруднений или сложностей, так как такие  недостатки определяются при простом визуальном осмотре.  

 На основании пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке,  вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе,  удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность  последующего предъявления требования об их устранении.  

 Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший  работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые  могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки)  (п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

 Из системного толкования вышеуказанных норм права следует, что  заказчик, принявший результат работ без оговорок, не вправе ссылаться на  

явные недостатки результата работ, если они могли быть обнаружены при  обычном способе приемки.  

С учетом изложенных положений закона, с учетом того, что стороны  пришли к соглашению о расторжении договора без ссылок на ненадлежащее  выполнение подрядчиком принятых обязательств, но только по обоюдному  соглашению сторон, истец, действуя разумно и осмотрительно, как того  требовалось от него по характеру обязательства, мог и должен был осуществить  приемку работ, выполненных ответчиком на момент расторжения договора,  чтобы в дальнейшем приобрести право ссылаться на недостатки в таких  работах, либо обосновывать, что недостатки имели скрытый характер и не  могли быть выявлены при приемке работ.  

В данном случае истцом не представлено доказательств ни по объему  работ ответчика, ни по их приемке, ни по визуальной проверке качества таких  работ, но в судебном порядке заключено мировое соглашение с признанием  суммы задолженности за выполненные ответчиком работы.  

Утвержденная проектная документация, техническое задание,  согласованная смета, журнал учета выполненных работ, иная исполнительная  документация в деле отсутствуют, что не позволяет установить действительные  объемы выполненных ответчиком работ, их качество.  

Кроме того, обязанность истца по контролю за надлежащим исполнением  обязанностей ответчика по надлежащему выполнению работ, прямо  согласована условиями договора, в том числе, пунктом 6.3. договора, согласно  которому именно заказчик обязан осуществлять технический надзор за  выполнением работ.  

Доказательства осуществления технического надзора истцом в материалы  дела не представлены, то есть доказательства выполнения принятых  обязательств по договору истцом не приобщены.  

Из материалов дела не следует, что заявленные истцом недостатки при  надлежащем осуществлении им технического надзора не могли и не должны  были быть им обнаружены.  

В отсутствие доказательств надлежащей приемки работ, в отсутствие  доказательств осуществления истцом технического надзора, суд первой  инстанции пришёл к верному выводу, что истец обоснованность исковых  требований не доказал, так как они основаны на доказательствах, имеющих  неустранимо противоречивый характер.  

Также, то обстоятельство, что договор расторгнут на основании мирового  соглашения, утвержденного арбитражным 15.09.2016 по делу № А07- 12382/2016, свидетельствует о том, что на указанную дату стороны должны  были установить сальдо взаимных обязательств, выявить имеющиеся претензии  друг другу, но из материалов дела не следует, что по состоянию на 15.09.2016, в  разумный срок после этого, со стороны истца к ответчику были заявлены какие- либо претензии. Также из дела не следует, что во время производства работ  истцом заявлялись ответчику претензии, требования относительно качества  выполняемых им работ.  

Проверка прокуратуры от 30.03.2018 производство об административном  

правонарушении возбуждено не в отношении ответчика, а в отношении истца  (т. 1, л. д. 23-27).  

К указанному моменту согласно представленным самому истцом  заключению, истец знал об объеме недостатков, что прямо следует из  заключения, которое оформлено в период, соответственно, с 15.02.2018 по  19.02.2018 (т. 1, л. д. 34).  

При этом доказательств того, что истец уведомлял ответчика о  предстоящем осмотре, приглашал его на такой осмотр, из дела не следует.  Указанное заведомо лишает ответчика возможности дать свои пояснения,  заявить возражения.  

Претензия № 35 от 12.04.2018 оформлена истцом ещё позднее, в апреле  2018 (т. 1, л. д. 28).  

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке  арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие  доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.  

Факт уведомления истцом ответчика о выявленных недостатках, о  необходимости фиксации их видом и объема материалами дела не  подтверждается.  

Истцом достоверных доказательств в обоснование заявленного иска в  нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не представлено.  

Согласно п. 10.3. договора подряда от 02.11.2015 гарантийный срок  нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем,  оборудования, материала и работ устанавливается 24 месяца с момента  подписания сторонами акта приёмки готового к эксплуатации объекта.  

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся  недостатки, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик  обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.  

Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования  порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего  представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения от  заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на  период устранения недостатков (п. 10.4. договора). Согласно п.10.6. договора  при отказе подрядчика от составления или от подписания акта обнаруженных  дефектов, заказчик составляет односторонний акт на основе проведения  независимой экспертизы, осуществляемой за счет подрядчика.  

Рассмотрев представленные положения договора, суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что участники договора четко согласовали свои  действия при обнаружении дефектов и их устранения, а именно: обязательное  

уведомление об этом заказчиком подрядчика, подписание сторонами акта,  фиксирующего недостатки, согласование порядка и сроков их устранения.  

Действительно, в материалах дела имеется досудебная претензия № 35 от  12.04.2018, адресованная ООО «УФАСПЕЦСТРОЙМОНТАЖ» с просьбой  обеспечить явку представителя 27.04.2018 для составления акта по фиксации  недостатков, согласования порядка и срока их устранения (т. 1 л.д. 28).  

Согласно пояснениям истца, поскольку ответчик явку представителя на  осмотр не обеспечил, истцом в одностороннем порядке составлен акт о  выявленных недостатках выполненных работ от 27.04.2018 г. (т. 1 л.д. 29).  

Вместе с тем, доказательств направления досудебной претензии № 35 от  12.04.2018 истцом в материалы дела не представлено.  

Определением от 24.09.2018 суд первой инстанции предлагал истцу  представить доказательства направления в адрес ответчика письма № 35 от  12.04.2018 (оригинал на обозрение, копию в материалы дела) (т.2, л.д. 61), но  указанное определение не исполнено, доказательства направления претензии не  приобщены к делу.  

Ответчик факт получения такой претензии не признает. 

Оформление претензии в отсутствие доказательств её направления,  вручения, получения ответчиком, не создает обстоятельств надлежащего  исполнения договорных обязательств по уведомлению о выявленных  недостатках, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно подверг акт от  27.04.2018 критической оценке.  

Таким образом, факты уведомления истцом ответчика о выявлении  недостатков выполненных работ, о необходимости их устранения с  установлением срока для этого, равно как и отказа подрядчика от их  исправления, в согласованном в договоре порядке не доказаны.  

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации стороны пользуются равными правами на  предоставление доказательств и несут риск наступления последствий  совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе  представления доказательств обоснованности и законности своих требований и  возражений.  

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными  обязанностями, поэтому, в случае не реализации участником процесса  предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления  неблагоприятных последствий, связанных с не совершением определенных  действий (статьи 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Истец надлежащим образом уведомлен об инициированном им процессе,  однако, всех необходимых и разумных процессуальных действий при  рассмотрении дела им не реализовано. Как указывалось выше, составление  

претензии само по себе не создает обоснованности предъявленного иска, так  как из такого документа невозможно установить значимые для настоящего дела  обстоятельства: из представленного истцом доказательства не усматривается,  что оно направлено, вручено истцом ответчику, что оно ответчиком получено,  то есть такое доказательство содержат сведения исключительно о наличии  дефектов, но, при установленных по делу обстоятельств, не влечет  возникновения обязательства ответчика их устранить.  

Ответчик не находится на строительном объекте длительное время, на  дату утверждения мирового соглашения 15.09.2016т договор расторгнут. То  есть с сентября 2016 спорный объект строительства не является объектом  строительных работ истца.  

Вместе с тем, истцом не представлено доказательств того, на какой  стадии работы ответчиком завершились, не выполнялись ли в последующем  работы на этом объекте иным лицом.  

Представленными в дело доказательствами истцом факт устранения  выявленных нарушений, объем и качество выполненных ответчиком работ, на  взыскиваемую сумму в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не подтверждены.  

Также апелляционная коллегия отмечает, что определением от 12.09.2018  истцу предоставлено время для оформления в письменном виде ходатайства о  назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т.2 л.д. 50- 52), однако, истец с ходатайством о назначении судебной экспертизы не  обратился, ограничившись только пояснениями, что представленными в  материалы дела заключением и отчетом достоверно установлены факт и размер  выявленных недостатков работ по договору.  

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  

Гражданское законодательство основывается на необходимости  беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также  добросовестности участников гражданских правоотношений при  осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей.  Закон запрещает кому-либо извлечение преимущества из своего незаконного  или недобросовестного поведения (статья 1 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дано  толкование понятия добросовестности.  

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные,  следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского  оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны,  содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По  общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и  

разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.  

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не  только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по  инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий  участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае  суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно  свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны  на них не ссылались.  

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон,  суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий  такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью  или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту  интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного  поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

При указанных выше конкретных фактических обстоятельствах  настоящего дела поведение истца в рамках спорных правоотношений не может  в полной мере отвечать признакам добросовестности, по смыслу действующего  законодательства, так как им не представлены доказательства исполнения  принятых договорных обязательств, при соблюдении которых вопросы  качества спорных работ были бы сняты, в том числе, по осуществлению  технического надзора за выполнением работ, по надлежащей приемке работ.  

Довод истца о том, что судом первой инстанции не исследованы иные  письменные пояснения, а именно: постановление по делу об административном  правонарушении по части 1 статьи 9.4 Кодекса об административных  правонарушения Российской Федерации и копия информационной справки от  14.03.2018 имеют исключительно тезисный и предположительный характер,  поскольку обжалуемое решение соответствует требованиям статьи 170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а отсутствие в  содержании решения оценки судом всех доводов заявителя или  представленных им документов, не означает, что судом согласно требованиям  части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не дана им оценка.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не  находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы  которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как влияющие на  законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.  

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению  утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом  первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения  судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой  инстанции норм материального и процессуального права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит  к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.  

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с  правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении  апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.10.2018 по  делу № А07-17989/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ИНВЕСТКАПИТАЛСТРОЙ» -  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья О.Е. Бабина  

Судьи: И.Ю. Соколова  

О.Б. Тимохин