№ 09АП -26863/2017-ГК

Дело № А40-140164/16

г. Москва

27 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2017  г.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционных жалоб ООО «ТеТриСолюшнс», ООО «Астор Эстейтс Лтд», ООО "УК Блэквуд"   на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2017 по делу № 

А40-140164/16 по иску ООО «Тетрисолюшнс» к ООО «Астор эстейтс лтд» о взыскании 47 

644 414,21 рублей,

     при участии:

от истца: ФИО2 по дов., Добшевич по дов., ФИО3 по дов. от 01.06.2016, ФИО4 по доверенности от  15.12.2015, ФИО5 по доверенности от  01.09.2016, 

от ответчика: ФИО6 по доверенности от  04.07.2016,

от ООО "УК Блэквуд" ФИО7 по доверенности от  13.04.2017,

 от ООО «Астор Эстейтс Лтд»:ФИО8 по доверенности от  04.07.2016, ФИО6 по доверенности от  04.07.2016

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Тетрисолюшнс» обратилось с иском к ООО «Астор эстейтс лтд» о взыскании задолженности, неустойки и убытков по договору от 17 ноября 2014 г. № СТ 39 (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017 в удовлетворении ходатайства ООО "УК Блэквуд" о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора отказано.

Постановление

м Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017 определение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2017 оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2017 исковые требования частично удовлетворены. В обоснование решения суд указал, что истцом доказан факт выполнения работ, тогда как ответчиком не представлено мотивированного отказа в принятии работ, как и доказательств оплаты выполненных работ в полном объеме.

27.02.2017 Арбитражным судом города Москвы вынесено дополнительное решение по делу, которым были распределены судебные расходы по госпошлине.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение от 22.02.2017 в части отказа в удовлетворении исковых требований, исковые требования удовлетворить в полном объеме. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение от 22.02.2017 и дополнительное решении от 27.02.2017 в части удовлетворения исковых требований, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме, взыскать с истца судебные расходы на оплату услуг представителя в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ООО "УК Блэквуд" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение от 22.02.2017, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь ООО "УК Блэквуд" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. 

От ответчика поступило ходатайство о назначении экспертизы, отклоненное протокольным определением от 20.06.2017.

От истца поступили возражения на ходатайство ответчика о назначении экспертизы.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "УК Блэквуд", в котором истец просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором истец просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебных актов, прекращении производства по апелляционной жалобе ООО "УК Блэквуд" по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «Астор Эстейтс Лтд» (далее - «Ответчик», «Заказчик») и ООО «ТеТриСолюшнс» (далее - «Истец», «Подрядчик») был заключен договор на проектные и строительные работы № СТ 39 от 17.11.2014 г. (далее - «Договор») в отношении строящихся нежилых офисных зданий, расположенных по адресу: г. Москва, ТиНАО, поселение Московский в районе д. Румянцево, участок 17/2 М (далее - «Объект»).

В соответствии с пунктом 2.1 Договора подрядчик обязался выполнить своими силами и/или силами привлеченных лиц весь объем работ в соответствии с условиями Договора, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат надлежащим образом выполненных работ и уплатить обусловленную Договором цену.

Согласно пункту 3.1 Договора срок производства работ был согласован сторонами с 17 ноября 2014 г. по 2 апреля 2015 г.

Сторонами 18 марта 2015 г. дополнительным соглашением № 1 к Договору увеличен срок производства работ до 28 мая 2015 г., а также изменена смета № 2.

Сторонами 27 мая 2015 г. дополнительным соглашением № 2 к Договору увеличен срок производства работ до 17 июля 2015 г., а также изменена смета № 2.

В период с 28 февраля 2015 г. по 5 ноября 2015 г. подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы на сумму 117 786 055,04 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актами КС-2 и КС-3.

Применение унифицированных форм первичной учетной документации регламентируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфином Росси от 29 июля 1998 г. № 34н.

Унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100, вводятся в действие с 1 января 2000 г.

Ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации, распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

С 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению. Вместе с тем обязательными к применению продолжают оставаться формы документов, используемых в качестве первичных учетных документов, установленные уполномоченными органами в соответствии и на основании других федеральных законов (например, кассовые документы).

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат».

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

При этом, исходя из части 4 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы составляются по формам, утвержденным руководителем экономического субъекта.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Как указывает истец, в дальнейшем производство работ неоднократно приостанавливалось по различным причинам, находящемся в ведении заказчика.

Согласно доводам истца, после 6 ноября 2015 г. заказчик перестал подписывать КС-2 и КС-3, которые направлялись в его адрес подрядчиком. При этом заказчик проигнорировал данные акты и не предоставил письменного мотивированного отказа, ни подтверждения в отношении приемки предъявленных работ. По этой причине работы за указанный период были приняты Подрядчиком в одностороннем порядке.

На основании изложенного истцом заявлены требования о взыскании задолженности в размере 19 178 420,84 руб., неустойки в размере 1 739 420,40 руб., убытков в размере 26 726573,07 руб.

Суд первой инстанции признал требования истца обоснованными в части требований о взыскании задолженности и неустойки, в указанной части требования удовлетворил, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказал.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия  договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд не принимает доводы ответчика по следующим основаниям.

Довод ответчика о направлении подрядчику мотивированных отказов был исследован судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Ответчик ссылается на заключённый с ООО «УК Блэквуд» договор от 1 июля 2012 г. № 03/АЭ/2012/11-2УКБ/2012 на управление проектом. Как указывает ответчик, от его имени действовал именно ООО «УК Блэквуд».

Как установлено судом и подтверждено ответчиком, никаких уведомлений подрядчику о предоставлении полномочий ООО «УК Блэквуд» не направлялось.

Согласно положениям статьи 308 Гражданского кодекса Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Таким образом, положения договора, заключённого между ответчиком и ООО «УК Блэквуд» не порождают прав и обязанностей у подрядчика по Договору.

Доводы ответчика о сложившихся между ним и истцом связях, согласно которым заказчика на строительстве представлял именно ООО «УК Блэквуд» судом первой инстанции также были проверены и обоснованно отклонены.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания указанного лежит на ответчике. Однако как верно указано судом первой инстанции, убедительных доказательств, сложившихся хозяйственных связей в суд первой инстанции представлено не было. Вся переписка между сторонами, в том числе электронная, указывает на то, что даже при направлении подрядчиком писем в ООО «УК Блэквуд» они также направлялись и заказчику. Кроме того, из представленной переписки не следует, что сторонами был согласован или каким либо образом доведён до подрядчика объём полномочий ООО «УК Блэквуд».

В силу положений пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса, только сделка совершённая представителем, обладающим полномочиями непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности.

Обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса не доказано.

Судом первой инстанции, в связи с этим были рассмотрены ходатайства истца и ответчика относительно фальсификации писем от 19 февраля 2016 г. № И16/8 и № И16/9.

В материалы дела представлены только копии указанных писем и в связи с непредставление оригиналов указанных документов, судом первой инстанции было отказано в назначении экспертизы.

В обоснование суд первой инстанции указал следующее.

Согласно положениям части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса, суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

На основании изложенного, судом первой инстанции были исключены представленные копии писем от 19 февраля 2016 г. № И16/8 и № И16/9 из числа доказательств.

Судом первой инстанции было отказано в назначении судебно-технической экспертизы представленных писем ввиду отсутствия оригинала документов, а также исключения их из числа доказательств.

Ответчиком также было заявлено о проведении судебно-строительной экспертизы по настоящему делу.

В удовлетворении указанного ходатайства судом первой инстанции было отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о не направлении ответчиком мотивированного отказа от приемки работ. Документы, представленные ответчиком, не опровергают данный довод.

Письма, на которые ссылается Ответчик, якобы содержащие мотивированный отказ от приемки работ, касаются непредставления Истцом исполнительной документации либо перечисляют недостатки работ, отраженных в иных актах о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Ответчик не представил Истцу мотивированного отказа от приемки работ, в связи с чем у последнего возникло право принять данные работы в одностороннем порядке.

В апелляционной жалобе Ответчик, оспаривая указанный вывод, ссылается на документы, которые, по его мнению, свидетельствуют о наличии мотивированного отказа от приемки работ, отраженных в актах КС-2 №12-24: Письмо № И16/6 от 01.02.2016 г.; Письмо № И16/8 от 19.02.2016 г.; Письмо № И16/9 от 19.02.2016 г.; Письмо № И16/10 от 24.02.2016 г.; Письмо № И16/14 от 14.03.2016 г.; Письмо № И16/20 от 30.03.2016 г.

Однако с указанным доводом суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Материалами дела подтверждается, что рассмотрение актов о приемке выполненных работ было проигнорировано Ответчиком, а документы, на которые он ссылается в качестве доказательств его мотивированного отказа, содержат либо отказ от приемки выполненных работ ввиду непредставления исполнительной документации (что не является основанием для отказа от приемки работ), либо перечень недостатков, имеющихся в иных работах.

Так, 15.12.2015 г. Истец впервые передал в адрес Ответчика акты и справки за период с 06.11.2016 г. по 19.11.2015 г. на общую сумму 3 727 115,31 рублей. Данное обстоятельство подтверждается письмом № TTS/-706 (том 2 л.д. 146).

Однако 01.02.2016 г. (Письмо № И16/6 от 01.02.2016 г.) Ответчик отказался принимать данные работы, сославшись на наличие недостатков и отсутствие необходимой документации (том 4 л.д. 70-73). Между тем, дефекты, на которые ссылался Ответчик, носили общий (описательный) характер и не были им конкретизированы относительно того, в каких помещениях, на каких этажах, в каких корпусах Заказчиком обнаружены подобные дефекты.

Например, в письме указано следующее: «Корпус 1: не выполнены узлы примыкания перегородок из ГКЛ к внутренней стороне витражного остекления здания...на плоскости стен из ГКЛ наблюдаются бугры и неровности».

В связи с указанным документом Истец письмом от 05.02.2016 г. дал свое согласие на устранение недостатков, однако попросил Ответчика каким-либо образом индивидуализировать данные недостатки, чтобы Истец смог приступить к их устранению.

22.01.2016 г. Истец повторно передал в адрес Ответчика акты и справки за период с

06.11.2015 г. по 22.01.2016 г., что подтверждается письмом № TTS/-719. К указанному письму были приложены по два экземпляра актов и справок на сумму 12 571 731,86 рублей (том 2 л.д. 151-157). 

24.02.2016 г., игнорируя письмо от 22.01.2016 г., Ответчик дублирует письмо от 01.02.2016 г. с приложением дефектных ведомостей, на что прямо ссылается в своем ответе: «вышеуказанные замечания были указаны представителем Подрядчика «по месту» для устранения, о чем зафиксировано совместными Актами от 07.02.2016 г., 08.02.2016г. и Исх. 16/6 от 01.02.2016г...».

Письмо аналогичного содержания, со ссылкой на недостатки, имеющиеся в иных актах КС-2, было направлено в адрес Истца 14.03.2016 г.

Последний раз работы, отраженные в актах КС-2 №12-24 были предъявлены Истцом к приемке 09.03.2016 г., что подтверждается письмом № TTS/-740, получение которого Ответчиком не оспаривается. В связи с увеличением объема фактически выполненных работ, стоимость работ, предъявленных к приемке, составила 14 106 672,71 рублей (том 3 л.д. 49-65). 

Приемка результатов работ была назначена на 14.03.2016 г. Заказчик на указанную приемку не явился и не представил каких-либо мотивированных возражений на представленные акты.

В соответствии с п. 7.13. Договора в случае, если в указанные п. 7.11.-7.13. сроки заказчик не подпишет Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), либо не даст мотивированный отказ от их подписания, Подрядчик имеет право составить односторонний Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом Работы считаются принятыми Заказчиком без

замечаний и подлежат оплате в сроки и в порядке, предусмотренном Договором.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Недостатки работ, на которые ссылается ответчик в отзыве, носят явный характер и могли быть установлены при обычном способе приемки, в связи с чем заказчик лишен права ссылаться на такие недостатки работ.

Согласно пункту 6.2.3 Договора заказчик ежемесячно оплачивает фактически выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы по Договору в соответствии с разделом 7 Договора, за вычетом суммы авансового платежа, не позднее 5 банковских дней после подписания заказчиком КС-2 и КС-3 на основании полученного от подрядчика счета и счета-фактуры.

По заданию заказчика подрядчиком были выполнены дополнительные работы, не отраженные в смете 1 и смете 2. Необходимость выполнения дополнительных работ была обусловлена заданиями заказчика, которые оформлялись в виде двусторонних актов.

Таким образом, на основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса сторонами согласованы дополнительные работы.

В связи с тем, что в срок до 30.03.2016 г. Заказчик не представил мотивированного отказа от приемки предъявленных работ, Подрядчик в одностороннем порядке принял данные работы, о чем на каждом акте была проставлена соответствующая отметка. Данные акты, подписанные Подрядчиком в одностороннем порядке, были переданы в адрес Заказчика письмом от 06.04.2016 г. № TTS/-746 (том 3 л.д. 85-91).

Ссылка Ответчика на письма № И16/8 от 19.02.2016 г. и письмо № И16/9 от 19.02.2016 г., которые были исключены судом первой инстанции из числа доказательств по делу, также не может быть принята во внимание, так как касается невозможности приемки работ не в силу наличия каких-либо недостатков, а ввиду отсутствия исполнительной документации.

Между тем ссылки на отсутствие необходимой документации также являются состоятельными,   поскольку  в  момент  приемки-передачи  работ  Истец  не  обязан передать  Ответчику  исполнительную  документацию  в  отношении  предъявленных  к приемке работ.

Передача исполнительной документации предусмотрена только после завершения всего объема работ. Так, в соответствии с п. 7.8. Договора в ходе процедуры сдачи-приемки    Объекта   Подрядчик    обязан    передать    Заказчику    всю    Исполнительную документацию.

Тем не менее, стоит отметить, что весь комплект Исполнительной документации передан Истцом Ответчику к моменту расторжения Договора, что подтверждается, в частности, письмом 09.03.2016 г. (том 3 л.д. 49-65).

На необходимость передачи исполнительной документации только при приемке результатов работ указывает и судебная практика, в частности Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2014 № 301-ЭС14-457 по делу № А82-3828/2013.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о не направлении Ответчиком    какого-либо мотивированного отказа является законным и обоснованным.

Также суд приходит к выводу, что отказ суда первой инстанции в приобщении письма № И16/8 от 19.02.2016 г. и письма № И16/9 от 19.02.2016 г. является законным и основан на положениях части 6 статьи 71 АПК РФ.

В материалы настоящего дела, как Истцом, так и Ответчиком были представлены копии писем № И16/8 от 19.02.2016 г. и № И16/9 от 19.02.2016 г.

Однако суд законно и обоснованно исключил указанные документы на основании ч. 6 ст. 71 АПК РФ (абз. 12-14 стр. 6, абз. 3 стр. 7):

По мнению Ответчика исключение спорных писем из числа доказательств было незаконным, разрешая вопрос о фальсификации суд должен был назначить почерковедческую экспертизу, о которой также было заявлено Ответчиком. Согласно утверждению Ответчика Истцом была искусственно создана ситуация, когда суд был вынужден исключить копии указанных документов из материалов дела.

С указанным выводом невозможно согласиться в силу следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

На обозрение суда первой инстанции Ответчиком в материалы дела были представлены лишь копии Писем № И16/8 от 19.02.2016 г. и № И16/9 от 19.02.2016 г.

В свою очередь, у Истца также имелись копии документов, представленные на обозрение суда. Представленные сторонами документы отличались друг от друга.

Также как и Ответчик, Истец заявил ходатайство о фальсификации доказательств, считая, что именно его копии являются верными и требуя у Ответчика представить оригиналы документов.

Между тем, разрешение вопроса о фальсификации того или иного доказательство, помимо иных средств доказывания, требует, в том числе, и назначения судебной почерковедческой экспертизы.

Исходя из абз. 2 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в случае, если объектом исследования является сам документ, в распоряжение эксперта необходимо представить его оригиналы.

Таким образом, суд первой инстанции не мог удовлетворить ходатайства Истца и Ответчика о фальсификации доказательств, так как отсутствовали оригиналы документов.

В указанной ситуации, когда назначение экспертизы невозможно, суд первой инстанции, руководствуясь нормами АПК РФ, в порядке проверки заявления о фальсификации предложил сторонам исключить спорные доказательства из материалов дела.

Таким образом, проверка заявления о фальсификации посредством решения вопроса об исключении доказательств по делу в отсутствии оригиналов документов является обоснованной мерой, основанной на положениях ч. 6 ст. 71 АПК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО "УК Блэквуд" полномочий на дачу мотивированного отказа от приемки работ является законным и обоснованным.

В рамках настоящего дела исследованию подлежал вопрос о наличии либо отсутствии у ООО «УК «Блэквуд» полномочий на выражение мотивированного отказа от приемки работ. Суд первой инстанции не делал вывод о наличии или отсутствии у ООО «УК «Блэквуд» полномочий технического заказчика.

В качестве одного из доводов апелляционной жалобы Ответчик ошибочно ссылается на то, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о полномочиях ООО «УК «Блэквуд» действовать от имени и в интересах Ответчика в рамках Договора подряда. Соответственно, Ответчик приходит к выводу, что суд отрицает полномочия ООО «УК «Блэквуд» как технического заказчика.

Однако суд первой инстанции не делал вывод о наличии либо отсутствии у ООО «УК «Блэквуд» всего объема полномочий технического заказчика в рамках Договора подряда. Наличие у ООО «УК «Блэквуд» отдельных полномочий, которые явствовали бы из обстановки, не означает, что компания полностью заменяла Ответчика в отношениях с Истцом.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Исходя из диспозиции указанной нормы, обязательным условием квалификации полномочий представителя как явствующих из обстановки является так называемая «видимость» создания полномочия. Она означает, что при данных внешних обстоятельствах любой разумный участник гражданского оборота мог бы заключить, что лицо, действующее от чужого имени, обладает необходимым полномочием.

При этом оценка ситуации должна производиться не с позиции поведения представителя, а из предшествующих отношений представляемого и третьего лица (создание соответствующей обстановки).

Из фактически сложившихся отношений между Истцом и Ответчиком следует, что ООО «УК «Блэквуд» действительно осуществляла функции по строительному надзору на Объекте, более того, указанное лицо осуществляло контроль за качеством выполняемых строительных работ, разрабатывала дизайн-решения и другое.

Данное обстоятельство в достаточной мере подтверждается материалами дела, в том числе, и электронной перепиской, представленной Ответчиком (том 19 л.д. 41-106). На указанные обстоятельства также ссылается Ответчик в апелляционной жалобе (п. 2.2.2 и 2.2.3 апелляционной жалобы).

Таким образом, из обстановки следовало, что ООО «УК «Блэквуд» осуществляет технические функции по строительному надзору и общее руководство проектом.

Между тем, наличие отдельных полномочий, которые могли явствовать у ООО «УК «Блэквуд» из обстановки, вопреки позиции Ответчика, не означает, что организация в полном объеме осуществляла права Ответчика.

То есть, если из обстановки следуют отдельные полномочия лица, указанное вовсе не означает, что оно является «полноценным» представителем. Каждое из полномочий, в отсутствие иных доказательств, должно подтверждаться соответствующими обстоятельствами. 

На указанном противоречии строится и позиция Ответчика. Безусловно, переписка с ООО «УК «Блэквуд» подтверждает, что оно осуществляло определенные функции по руководству проектом, но из этого не следует, что у него имелись полномочия на приемку результатов работ или мотивированного отказа от их приемки.

Данное обстоятельство красноречиво подтверждается и материалами дела, так как ни один из актов о приемке выполненных работ, принятых Ответчиком, не был подписан ООО «УК «Блэквуд». Все работы были согласованы исключительно с Ответчиком.

Таким образом, из отношений Истца и Ответчика очевидно следует, что полномочия по приемке выполненных работ (и как противоположное ему действие - отказ от приемки выполненных работ) имелись исключительно у заказчика.

Более того, все оригиналы писем и уведомлений, касающиеся сдачи результатов работ, подписания документов, на направление по электронной почте которых в адрес ООО «УК «Блэквуд» ссылается Ответчик, направлялись Истцом также и в первую очередь исключительно в адрес ООО «Астор Эстейтс Лтд».

Истец лишь уведомлял ООО «УК «Блэквуд» о направлении документов. На данное обстоятельство ссылается и сам Ответчик в суде первой инстанции (том 19 л.д. 14-16).

Следовательно, ни Истец, ни Ответчик никогда не рассматривали ООО «УК «Блэквуд» в качестве лица, уполномоченного принимать какие-либо решения, влекущие юридические последствия в отношении обязательств сторон Договора - Истца и Ответчика.

Таким образом, полномочия ООО «УК «Блэквуд» по приемке результатов работ и/или выражения мотивированного отказа от их приемки из обстановки не следовали. Вывод суда первой инстанции об отсутствии подобного рода полномочий является законным и подтверждается материалами дела.

Договор подряда прямо предусматривает, что только у Ответчика имеется право на приемку / отказ от приемки выполненных Истцом работ.

В соответствии со ст. 749 ГК РФ заказчик может привлечь к участию инженера или инженерную организацию. Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Из законодательного определения содержания функций технического заказчика следует, что он осуществляет исключительно инженерно-техническую поддержку по договорам подряда на выполнение изыскательских, проектных и строительных работ в интересах заказчика; не имеет полномочий по оказанию влияния на процесс исполнения заказчиком и подрядчиком их обязанностей по договору; не имеет полномочий по изменению условий договора между заказчиком и подрядчиком.

При этом полномочия технического заказчика должны быть прямо определены договором между заказчиком и подрядчиком. Наличие же договорных отношений между Ответчиком и ООО «УК «Блэквуд» не может влечь каких-либо юридических последствий для Истца, так как он не является стороной, участвующей в договоре.

Так, согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не может влечь юридических последствий для лиц, не участвовавших в нем.

Таким образом, наличие каких-либо правовых отношений между Ответчиком и ООО «УК «Блэквуд» не могло повлиять на содержание прав и обязанностей первого по отношению к Истцу.

Более того, и сам договор, заключенный между ООО «УК Блэквуд» и Ответчиком предусматривает, что утверждение всех актов о приемке работ, выполненных подрядчиками, осуществляется исключительно Ответчиком.

Указанное обстоятельство также подтверждается Договором подряда. 

В соответствии с преамбулой Договора соглашение с Истцом было заключено ООО «Астор Эстейтс Лтд», именуемый в Договоре как Заказчик.

Согласно п. 7.9. Договора в редакции Дополнительного Соглашения № 1 от .03.2015 г. сдача и приемка Работ осуществляется Сторонами 2 раза в месяц за период с по 25 число отчетного месяца и за период с 25 числа отчетного месяца по 10 число месяца, следующего за отчетным.

В соответствии с п. 7.10. Договора в редакции Дополнительного Соглашения № 1 от 18.03.2015 г. не позднее 25 (двадцать пятого) числа месяца, в котором выполнялись работы, в также не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, Подрядчик обязуется подготовить и передать Заказчику в отношении Сметы 1 и Сметы 2 в отдельности следующие документы (в том числе в электронном виде) за соответствующий отчетный период: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) - 2 экземпляра; справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 2 экземпляра.

Согласно п. 7.11. Договора Заказчик рассматривает представленные Подрядчиком документы, указанные в п. 7.10.1.-.7.10.2. Договора, (проводит приемку Работ в отчетном месяце) не позднее 30 (тридцатого) числа месяца, в котором выполнялись Работы, и возвращает один подписанный экземпляр Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Подрядчику или, при наличии замечаний в отношении предъявленных к приемке Результатов Работ, передает Подрядчику мотивированный отказ от их подписания с указанием обнаруженных недостатков.

Необходимость специального указания полномочий по приемке работ у Технического заказчика в Договоре подряда подтверждает и судебная практика, в том числе

постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.04.2016 № Ф09-1825/16 по делу № А60-20268/2015; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.03.2015 № Ф09-643/15 по делу № А60-12212/2014.

Таким образом, исходя из положений Договора подряда мотивированный отказ от приемки выполненных работ мог быть заявлен исключительно Ответчиком. Ни законодательное определение функций технического заказчика, ни положения Договора, ни фактические отношения сторон не свидетельствуют о том, что у ООО «УК «Блэквуд» имелись полномочия по приемке результатов работ и/или мотивированного отказа от их приемки.

Истец трижды предъявлял работы, указанные в актах по форме КС-2 №12-24: 15.12.2015 г. (том 2 л.д. 146), 22.01.2016 г. (том 2 л.д. 151-157), 09.03.2016 г. (том 3 л.д. 49-65), однако Ответчик недобросовестно уклонялся от их подписания.

В связи с тем, что в срок до 30.03.2016 г. Заказчик не представил мотивированного отказа от приемки предъявленных работ, Подрядчик в одностороннем порядке принял данные работы, о чем на каждом акте была проставлена соответствующая отметка. Данные акты, подписанные Подрядчиком в одностороннем порядке, были переданы в адрес Заказчика письмом от 06.04.2016 г. № TTS/-746 (том 3 л.д. 85-91).

Суд первой инстанции обоснованно применил к отношениям сторон положения статьи 720 ГК РФ.

В Решении суд правомерно отклонил доводы Ответчика о том, что в работах имеются недостатки.

Недостатки, на которые ссылался Ответчик как в суде перовой инстанции, так и в апелляционной жалобе, относятся к иным работам.

В обоснование наличия недостатков в работах, ответчик в апелляционной жалобе (как и в отзыве на исковое заявление) ссылается на следующие документы: Дефектные ведомости за период с 15.02.2016 г. по 29.03.2016 г. (том 4 л.д. 79-88, 143-150); Экспертное заключение ООО «Экспертный центр «Академстройнаука» (том 9,11,12,14,20,21); Экспертное     заключение     АНО     независимый     центр     экспертиз     и консалтинговых услуг «ЭкспертКонсалтЦентр» (том 6 л.д. 4-152).

Как отражено в экспертных заключениях, представленных Ответчиком, недостатки, на которые ссылается последний, не касаются работ, предъявленных к оплате Истцом в настоящем деле.

Так, все недостатки, о которых идет речь в заключениях, относятся к работам по актам № 4 - № 11 за период с 15.06.2015 г. по 05.11.2015 г., тогда как Истец заявил ко взысканию работы по актам № 12 - 24 за период с 06.11.2015 г. по 11.03.2016 г.

Таким образом, из содержания экспертных заключений, представленных Ответчиком, следует, что дефекты касаются работ, выполненных в период с 31.03.2015 г. по 05.11.2015 г. В то же время, свои требования Истец основывает на работах, выполненных в период с 06.11.2015 г. по 11.03.2016 г.

Таким образом, работы, взыскания стоимости которых требует Истец в настоящем ре, были выполнены без каких-либо недостатков, что подтверждается материалами дела.

В апелляционной жалобе Ответчик со ссылкой на п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», указывает на то, что обладает правом заявить о ненадлежащем качестве работ, отраженных в актах КС № 12-24.

Как было указано выше, Ответчиком был нарушен порядок приемки работ, в связи с чем Истец имел основания считать, что работы приняты первым.

При этом, ссылаясь на наличие недостатков, Ответчик сам признает, что данные недостатки носили явный характер и могли быть выявлены при обычной приемке.

Например, в дополнительных пояснениях, представленных в судебное заседание от 26.01.2016 г., Ответчик прямо указывает, что эксперты исследовали, в том числе работы по покраске стен и выявили недостатки в виде: некачественная окраска стен, наличие непрокрасов,   пятен,   наплывов,   следов валика,   неровностей,   неотшлефонные месте, наличие трещин и т.д.

Таким   образом,   Ответчик  сам  подтверждает,   что   недостатки,   которые  были выявлены им в последующем, носили характер явных.

Более того, представленные Ответчиком дефектные ведомости содержат описание выявленных недостатков с привязкой к этажам корпусов. Из их содержания следует,  что  установленные  дефекты  могли  быть  выявлены  при  обычном  способе приемки.

Отдельно необходимо отметить, что Ответчик также нарушил установленный Договором порядок устранения недостатков.

Так, согласно п. 7.9. Договора сдача и приемка Работ осуществляется Сторонами ежемесячно. В соответствии с п. 7.11. Договора Заказчик не позднее 30-го числа месяца, в котором выполнялись Работы, должен возвратить один подписанный экземпляр акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) Подрядчику или, при наличии замечаний в отношении предъявленных к приемке результатов работ, передать Подрядчику мотивированный отказ от их подписания с указанием обнаруженных недостатков. 

В случае мотивированного отказа в приемке выполненных Подрядчиком работ, сторонами оформляется акт выявленных недостатков с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (п. 7.12. Договора).

В период с 28.02.2015 г. по 05.11.2015 г. Истец, ввиду отсутствия каких-либо возражений Ответчика относительно качества работ, принял их в одностороннем порядке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что недостатки принятых работ носят явный характер и могли быть выявлены при обычной приемке, а также то, что ответчик не заявил возражений по качеству принятых работ, в связи с чем он утратил право ссылаться на наличие данных недостатков.

Как следует из буквального толкования ст. 720 ГК РФ, заказчик вправе предъявлять требования по качеству работ на основании явных недостатков, только если такие недостатки были оговорены в акте или ином документе, удостоверяющем приемку. В Актах приемки выполненных работ за период с 28.02.2015 г. по 05.11.2015 г. какие-либо замечания отсутствуют. Судебная практика также подтверждает, что, рассматривая требования заказчиков к подрядчикам, связанные с недостатками выполненных работ, суды отказывают в их удовлетворении, если недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть обнаружены при приемке работ и не носили скрытого характера (Определение ВАС РФ от 25.12.2009 г. № ВАС-16676/09 по делу № АЗЗ-1/2009; Определение ВАС РФ от 29.04.2011 г. № ВАС-4717/11 по делу № А39-536/2010; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.12.2015 г. № Ф05-16339/2015 по делу № А40-209197/14).

Указанный вывод суда не противоречит правовой позиции, изложенной в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», так как данное положение касается результатов скрытых работ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в проведении судебной экспертизы, так как в настоящем деле отсутствовали обстоятельства, требующие специальных познаний, а результаты работ были уничтожены Ответчиком.

Исходя из содержания апелляционной жалобы и позиции Ответчика, выраженной в ходатайствах о назначении судебной экспертизы (том 10), объектом судебной экспертизы должны были стать качество строительно-монтажных работ, которые отражены в актах приёмки работ по форме КС-2 №12-24. Следовательно, для проведения экспертизы по данному делу, в первую очередь, необходимо исследование строительного объекта.

Суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что проведение судебной экспертизы в настоящем деле невозможно.

С начала февраля 2016 г. Ответчик привлёк сторонних подрядчиков для осуществления демонтажных работ на Объекте и реализации нового проекта отделки помещений Объекта. При этом результаты уже выполненных Истцом работ были демонтированы, что сделало невозможным как их продолжение, так и исправление возможных недостатков.

Так, до сдачи результатов работ, Ответчик силами сторонних организаций начал уничтожать результаты работы Истца в корпусах № 2 и № 4. Об указанных работах и грубом нарушении Договора, Истец уведомил Ответчика письмом от 04.02.2016 г.

В   письме   от   08.02.2016   г.   Истец   вновь   обратил   внимание   Ответчика   на необходимость прекращения демонтажа.

В  дальнейшем   Истец  неоднократно  направлял  в  адрес  Истца  требования  о  необходимости   прекратить   демонтажные   работы   (от   15.02.2016   г.,   12.04.2016   г., 20.04.2016 г.), однако Ответчик их проигнорировал.

Истец продолжал настаивать на прекращении работ, однако Ответчик не только игнорировал письма Истца, но и в одностороннем порядке прекратил доступ Истца на Объект с 28.04.2016 г., что, в итоге, привело к расторжению Договора.

Таким образом, как указывает истец, результаты работ Истца на Объекте демонтированы полностью. 

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Вместе с тем, назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. При условии, что Ответчик, действуя до расторжения Договора, неправомерно ликвидировал результаты работ, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства.

Аналогичная позиция подтверждается судебной практикой: Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10.

Невозможность осмотра Объекта и проведение натурных исследований также не оспаривалась Ответчиком. 

Таким образом, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод ответчика о неправомерности требования истца о взыскании неустойки по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.2 Договора в случае просрочки выплаты заказчиком платежей, предусмотренных Договором, более чем на 4 рабочих дня, заказчик по письменному требованию подрядчика обязан уплатить пеню в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки оплаты, но не более 10% от стоимости работ по Договору.

Согласно пункту 6.2.3 Договора заказчик ежемесячно оплачивает фактически выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы по Договору в соответствии с разделом 7 Договора, за вычетом суммы авансового платежа, не позднее 5 банковских  дней после подписания заказчиком КС-2 и КС-3 на основании полученного от подрядчика счета и счета-фактуры.

Общая сумма неустойки складывается из неустойки за просрочку оплаты работ, принятых заказчиком, а также неустойки за неоплату работ, приемку которых подрядчик был вынужден осуществить в одностороннем порядке.

Расчёт судом первой инстанции проверен и признан верным.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет неустойки истца основан на положениях договора ввиду следующего.

В   апелляционной   жалобе   Ответчик   ссылается   на  то,   что   Истцом   неверно произведен расчет неустойки.

В связи с тем, что ряд работ был принят, но оплачен Ответчиком несвоевременно, Истец заявил требования о взыскании стоимости данных работ.

Истец рассчитывал неустойку следующим образом: от даты, когда наступал срок оплаты, отсчитывал 4 рабочих дня и со следующего начинал начислять договорную неустойку.

Приведенный же Ответчиком контррасчет неустойки противоречит п. 8.2 Договора подряда (том 13 л.д. 118).

Ответчик от даты, когда оплата должна была быть произведена отсчитывает 4 рабочих дня, полагая, что указанная дата является датой просрочки. От даты просрочки Ответчик вновь отсчитывает 4 рабочих дня, считая, что именно с этого момента (на 9 рабочий день от даты, когда должен быть осуществлен платеж) подлежит начислению неустойка.

Следовательно, Ответчик «задваивает» 4 рабочих дня, которые указаны в п. 8.2 Договора подряда, фактически увеличивая срок на проведение платежа.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Буквальный текст п. 8.2 Договора подряда прямо указывает, что дата начала течения просрочки является датой начала начисления неустойки.

Истец передал Ответчику односторонние акты о приемке выполненных работ, а также счета на оплату 06.04.2016 г, поэтому Ответчик должен был оплатить выполненные работы до 13.04.2016 г.

В связи с тем, что Ответчик не оплатил работы в срок до 13.04.2016 г. включительно, по истечении предусмотренных п. 8.2. Договора четырех рабочих дней Заказчик допустил просрочку. То есть просрочка Заказчика начинается с 20.04.2016 г. и длится по состоянию на дату подачи искового заявления (до 21.06.2016 г.).

За указанный период, составляющий 62 дня, Подрядчик рассчитал неустойку в размере: 19 178 420, 84 рублей * 0,1% * 62 дня = 1 189 062,04 рубля.

Таким образом, общий размер неустойки за просрочку оплаты работ был рассчитан

следующим образом: 1 189 062,04 рубля + 550 358,36 рубля = 1 739 420,40 рублей

Следовательно, суд первой инстанции, проверив расчет Истца и согласившись с толкованием п. 8.2 Договора подряда, а также проверив верность математической калькуляции, обоснованно взыскал с Ответчика неустойку в размере 1 739 420,40 рублей.

Ответчиком заявлено ходатайство о взыскании с ответчика в пользу истца расходов на оплату услуг представителя в размере 1 500 000 рублей.

Между ответчиком и АБ «Бартолиус» 15 июня 2016 г. было заключено соглашение об оказании юридических услуг, в соответствии с которым стоимость услуг по ведению настоящего дела оценивалась сторонами в размере 3 000 000 рублей за 1 инстанцию. Платежным поручением от 1июля 2016 г. № 457 ответчик оплатил денежные средства в размере 1 500 000 рублей.

АБ «Бартолиус» 26 декабря 2016 г. отказалось от исполнения соглашения об оказании юридических услуг от 15 июня 2016 г.

Между ответчиком 18 января 2017 г. и АБ «Бартолиус» было заключено соглашение об оказании услуг, по условиям которого стоимость в суде первой инстанции составляет 3 000 000 рублей. При этом стороны учитывают, что доверитель оплатил в пользу бюро 1 500 000 рублей.

Принимая во внимание изложенное, с учетом представленных доказательств, сложности дела, объема исковых требований, степени участия представителя в судебном заседании, количества судебных заседаний с участием представителя истца, суд первой инстанции признал обоснованными и разумными расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно снизил размер судебных расходов на представителей Ответчика ввиду злоупотребления им своими процессуальными правами.

В соответствии с ч. 1 ст. 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах процессуальным законодательством отнесено к компетенции арбитражного суда и направлено на пресечение злоупотребления правом и недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Уменьшение заявленной Ответчиком суммы судебных расходов со стороны арбитражного суда не является произвольным, и произведено с учетом фактических обстоятельств по делу, а именно - злоупотреблением последним своими процессуальными правами.

Согласно ч. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Согласно изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-0 правовой позиции обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы истца и признает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица,  нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Пунктом 2 статьи 401 Гражданского кодекса устанавливает также, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доводы истца о возникновении у него убытков вследствие простоя специалистов судом первой инстанции признаны несостоятельными. Как установлено судом, указанные истцом лица состояли с ним в трудовых отношениях, следовательно у истца возникла обязанность по оплате им заработной платы. Заработная плата работников не может являться убытками работодателя.

Также суд первой инстанции не нашел оснований для взыскания с ответчика стоимости закупленных материалов по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 704 Гражданского кодекса, работа выполняется иждивением подрядчика. закупка материалов является его предпринимательским риском.

Кроме того, оборудование и материалы не являются уникальными, у истца имеется возможность их использования в дальнейшей деятельности. Доводы истца об уникальности некоторого оборудования не подкреплены документально, а также судом установлено, что часть указанного оборудования была закуплена истцом после отказа от Договора, следовательно не может быть соотнесена с Договором.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а судебный акт не подлежит отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований исходя из следующего:

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта правомерно применил нормы  ст.  704  ГК  РФ  при  отказе Истцу во  взыскании  с  Ответчика  стоимости закупленных к моменту отказа от договора материалов и оборудования.

В обжалуемом решении суд указал, что согласно ст. 704 ГК РФ, по общему правилу, если иное не установлено в договоре подряда, работа выполняется иждивением подрядчика, закупка материалов является предпринимательским риском подрядчика.

Согласно положениям п. 7.1. договора подряда «подрядчик поставит на Объект за свой счет и своими средствами все необходимые для выполнения работ материалы, оборудование, комплектующие изделия, собственными силами и средствами осуществит на объекте их приемку, разгрузку, складирование и подачу для производства работ» (т. 1 л.д. 110-131). В смете № 3 (Приложение № 1 к Дополнительному соглашению № 2 - т. 2 л.д. 46-53) в качестве самостоятельной позиции указано лишь «изготовление и монтаж столешницы» (п. 14.1. сметы). Ни один иной материал или оборудование, приведенное Истцом в исковом заявлении (таблица № 3 и 4) и в апелляционной жалобе (таблица № 1) не указаны как отдельные товары, закупаемые за счет Заказчика.

Следовательно, с учетом положений ГК РФ и заключенного сторонами договора подряда, именно на подрядчике лежит бремя оплаты указанных материалов и оборудования.

Истец в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказал относимыми и достаточными доказательствами, что все оборудование, стоимость которого включена Истцом в состав убытков в связи с расторжением Истцом договора, является уникальным и не может быть продано Истцом третьим лицам.

Включение материалов и оборудования на 17 млн. р. в состав убытков по договору мотивировано тем, что все указанные материалы и оборудования являются уникальными. Между тем, в материалы дела соответствующие доказательства не представлены. 

Как следует из списка закупленного оборудования, Истец приобрел для Ответчика:

-стойку ресепшн (то есть рабочий стол секретаря - предмет мебели);

-мультимедиа-проектор, в также следующее доп.  оборудование к нему:  крепление, штанга, приемник сигнала, передатчик сигнала, неттоп (стационарный компьютер), кабель. 

-керамогранитные панели (отделочный материал);

-монтажная лента и монтажный клей (расходный материал).

Ни одно из указанного выше оборудования не является уникальным. Как следует из отзыва ответчика анализ рынка продажи товаров показывает, что в продаже имеются как новые, так и бывшие в употреблении стойки ресепшн, которые продаются наряду с иной другой офисной мебелью.

Ссылка Истца на конкретные размеры и цветовое решение указанной стойки ресепшн не делает ее уникальным товаром, не имеющим иного потребителя кроме как Ответчика и только на Объекте; обратное Истцом с приведением документального подтверждения не доказано. Также имеется и рынок керамогранитных панелей размером 3000x1000.

Ссылка Истца на судебную практику 13ААС является неотносимой. Поскольку из анализа судебного акта усматривается, что предметом договора подряда в указанном деле являлось оборудование для футбольного стадиона, аналогов которого в РФ не было, в связи с чем суд отклонил довод Ответчика о возможности свободной реализации данного оборудования. В рассматриваемом деле предметом спора являются материалы (керамограиит, монтажная лента и клей), оборудования (проектор с принадлежностями), а также мебель (стойка ресепшн) для офисного здания, строительство которых активно ведется как в Московском регионе, так и по всей России.

Следовательно, состав, указанный в ст. 15 ГК РФ в нарушение ст. 65 АПК РФ Истцом применительно к сумме 17 млн.р. не доказан.

Истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательства приобретения спорных материалов.

В таблице № 3 и 4 искового заявления указано, что Истец закупил для Ответчика керамогранитные панели 3000x1000 78 кв.м. общей стоимостью 412 464 руб. Согласно   таблице   №    1    апелляционной   жалобы,   это   подтверждается   товарными накладными № 1287, 1288, 1321 (т. 3 л.д. 152-154). Однако в указанных накладных в качестве товара указан керамогранит 100x100, который был использован на объекте в июле - октябре 2015 г. (акт ф. КС-2 № 5 от 31.07.2015 г. - т. 2 л.д. 125-127; № 6 от 28.08.2015 - т. 2 л.д. 128; № 9 от 15.10.2015 г. - т. 2 л.д. 132). Кроме того, в материалах дела имеются иные товарные накладные (т. 3 л.д. 152-165), подтверждающие поставку в адрес Истца товара керамогранит 100x100 общим объемом 3 144 кв.м. При этом таблица № 3 и № 4, содержащаяся в исковом заявлении, не содержит информации о закупке Истцом указанного товара - керамогранит 100x100. 

Товарные накладные, подтверждающие закупку керамогранита 3000x1000 в количестве 78 кв.м. в материалы дела Истцом не представлено, на что указывал Ответчик в суде первой инстанции.

Истцом также не представлены платежные поручения, подтверждающие оплату стоимости указанных материалов/оборудования.

Истец в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представил платежные поручения, которые подтверждали бы несение Истцом расходов на приобретение материалов на сумму 12 012 517,04 рубля. Следовательно, факт несения Истцом убытков в форме реального ущерба (то есть реально затраченных денежных средств на покупку материалов) на настоящий момент не доказан.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств нахождения материалов и оборудования на объекте: все имеющиеся в материалах дела товарные накладные в качестве адреса доставки содержат адрес Истца - 

<

...>. (т. 4 л.д. 167-172). Доказательств транспортировки материалов из места нахождения Истца в место нахождение Объекта в материалах дела нет. Фотографии, сделанные Истцом в подтверждение нахождения материалов, обозначенных в иске, на Объекте (т. 4 л.д. 123-125) сделаны в одностороннем порядке, не имеют привязку к помещениям Объекта, по ним невозможно установить вид товара, изображенного на фото, а также его количество.

Касательно стойки ресепщн Истцом в материалы дела представлены: договор № 01-01/1 от 29.01.2015 г. (т. 20), содержащий сроки проведения работ - 29.01.2015- 02.04.2015 г. (каких-либо доп. соглашений, меняющих сроки производства работ по данному договору в материалы дела не представлены); спецификация к договору, в которой указано, что по договору должны быть проведены работы по изготовлению и монтажу стойки ресепшн, стоимость 41 300 евро; смета № 3 к договору подряда, в которой указано, что изготовление и монтаж стоики ресепшн оценивается сторонами в размере 3 717 617,73 руб.; товарная накладная от 18.06.2016 г. на изготовление стойки ресепшн на сумму 2 999 668,29 руб.

Следовательно, оставшаяся сумма в размере 717 949,44 р. составляет стоимость работ по монтажу 4 стоек ресепшн, которые произведены не были, однако Истцом неправомерно без какого-либо нормативного обоснования данная сумма включена в состав убытков и заявлена ко взысканию с Ответчика.

Суд правомерно в обжалуемом решении указал, что стойка ресепшн была приобретена Истцом после расторжения договора.

Товарная   накладная   на   приобретение   Истцом   4   стоек   ресепшн   датирована 18.06.2016г., то есть позднее даты отказа Истца от Договора 06.05.2016 г. (т. 3 л.д. 126-127). Причина, по которой, отказавшись от договора, Истец все равно продолжал закупать материал для его выполнения договора подряда, истцом не указана. Истец не доказал, что предпринял все меры для минимизации своих убытков в связи с расторжением договора подряда. 

Относительно маржи, которая была заложена в смету, и которая составляет, по мнению Истца, его неполученный доход и подлежит взысканию с Ответчика в силу положений ст. 393 ГК РФ в размере 5 664 254,95 рублей., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рассматривать обоснованность данного требования до момента представления в материалы дела относимых и достаточных доказательств реального несения расходов на приобретение материалов преждевременно.

Истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал причинение ему убытков в связи с простоем специалистов.

Истец заявляет период простоя с 01.10.2015 г. по 30.04.2016 г. без исключения каких-либо дней. Однако сам же утверждает, что в указанный период работы выполнялись эпизодически. Кроме того, Подрядчик выставил к оплате работы:

-за период с 06.11.2015 г. по 22.01.2016 г. на сумму 12 571 731,86 р.

-за период с 23.01.2016 по 11.03.2016 г. на сумму 1 534 939,85 рублей (разница между итоговой суммой по КС-2 №№ 12-15 от 11.03.2016 14 в размере 14 106 671,71 р. и итоговой суммой по КС-2№№ 12-15 от 22.01.2016 г. в размере 12 571 731,86 р.).

Кроме того, впервые о проблеме с температурными условиями Истец сообщил в письме от 07.10.2015 г. (т. 2 л.д. 143-144) и 09.10.2015 г. (т. 2 л.д. 142), указав при этом на приостановление осуществления «работ с участием мокрых процессов».

При этом в качестве убытков, вызванных простоем работников. Истец заявил стоимость работ следующих специалистов:

-ФИО9 - сотрудник Истца (т. 3 л.д. 121, 129)

-ФИО10 - полномочный представитель по доверенности от 01.03.16 (т. 3 л.д. 118,129)

-ФИО11

-ФИО12

-ФИО13 - руководитель проекта (т. 2 л.д. 146);

-ФИО14

-ФИО15 -управляющий директор (т. 2 л. 

<

...>)

Истец не мотивирует ссылками на какие-либо нормы права, что полный простой указанных выше сотрудников в общем размере более 9 млн.р. связан только с временной невозможностью выполнять «работы с участием мокрых процессов» с учетом занимаемой ими должности.

Кроме того, к каждому договору подряда Истец в материалы дела представил акты выполненных работ, согласно которым привлеченные специалисты осуществляли в пользу Истца действия по договорам подряда:

-ФИО13 - т. 10 - имеются акты выполненных работ за период с октября 15 года по апрель 16 года;

-ФИО11 - имеются акты выполненных работ за период октябрь-декабрь 2015 года;

-ФИО16 - имеются акты выполненных работ за период с октября 15 года по апрель 16 года; и т.д.

Следовательно,  как минимум  в  указанные  выше  периоды  времени,  то  есть с 01.10.2015 по 06.10.2015 и с 06.11.2015 г. по 11.03.2016 г. работники Истца свои трудовые обязанности осуществляли, поскольку в период с 01.10.2015 по 06.10.2015 г. проблем с температурным режимом не было (обратное Истцом не доказано), а в период с 06.11.2015 г. по 11.03.2016 г. Истец провел работ на 14 106 671,71 руб.

Истец в материалы дела не представляет доказательств начисления заработной платы, доказательств ее выплаты, доказательств выплат по договорам подряда.

Истцом не представлен расчет размера убытков применительно к каждому сотруднику и периоду простоя, в связи с чем проверить заявленную ко взысканию сумму не представляется возможным. 

Таким образом, Истцом не доказан состав убытков по ст. 15 ГК РФ применительно ни к одному виду убытков: ни за материалы, ни за простой специалистов. В связи с чем, судом первой инстанции верно в данной части решения применены нормы АПК РФ и ГК РФ и отказано в иске со ссылкой на отсутствие нормативно-правового обоснования и непредставления в материалы дела достаточных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу ООО "УК Блэквуд", приходит к выводу, что заявителем не обосновано какие права или обязанности по отношению к одной из сторон могут быть затронуты принятым решением суда, в связи с чем производство по данной апелляционной жалобе подлежит прекращению.

Частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) предусмотрено, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика, а также могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как отмечено судом первой инстанции ходатайства ответчика и ООО «УК Блэквуд» абсолютно идентичны по содержанию.

Как указывает заявитель и ответчики в своих пространных пояснениях, необходимость привлечения третьего лица обусловлена тем обстоятельство, что указанное лицо обладает некими сведениями и может дать пояснения по делу. Указанное прямо противоречит положениям статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса.

Судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции отказал в привлечении ООО «УК «Блэквуд» ввиду того, что ни Ответчиком, ни организацией не было представлено каких-либо доказательств, подтверждающих то, что Решением по данному делу могут быть затронуты права и обязанности ООО «УК Блэквуд».

С указанным выводом суда первой инстанции согласился и Девятый арбитражный апелляционный суд в Определении от 14.04.2017 г. по настоящему делу.

При обращении в суд с ходатайством о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО «УК Блэквуд» и Ответчик сослались исключительно на наличие между ними договора на управление проектом №03АЭ/2012/11-2УКБ/2012, во исполнение которого ООО «УК Блэквуд» действовало в качестве технического заказчика на объекте. 

Основываясь на факте наличия упомянутого договора организации делают вывод о потенциальном влиянии решения по иску между Истцом и Ответчиком на права и обязанности ООО «УК «Блэквуд». Указанный довод не подтверждается ни ссылками на конкретные положения договора на управление проектом, ни иными документами (к ходатайству не прилагались, в материалах дела отсутствуют).

Таким образом, интересы ООО «УК Блэквуд» как технического заказчика не могли быть затронуты принятым судебным актом.

Стороной по Договору подряда, который являлся основанием для предъявления иска по данному делу, ООО «УК Блэквуд» не является.

Судебная практика также подтверждает вывод о том, что по делам указанной категории привлечение технического заказчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является излишним, например, в Постановлении ФАС Московского округа от 13.02.2013 по делу №А40-64727/12-143-34. 

Таким образом, ни Ответчиком, ни ООО «УК Блэквуд» не были представлены доказательства, свидетельствующие о необходимости привлечения организации в качестве третьего лица.

Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции (далее - суд апелляционной инстанции, суд) определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного производство по апелляционной жалобе ООО «УК Блэквуд» подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционным жалобам возлагаются на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2017 и дополнительное решение от 27.02.2017г.  по делу № А40-140164/16  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО «Астор Эстейтс Лтд» в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе. 

Производство по апелляционной жалобе ООО "УК Блэквуд" прекратить. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

В.И. Тетюк