ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А55-31597/2015

город Самара

15 июня 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 08 июня 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2017 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Деминой Е.Г., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,         

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Главное управление обустройства войск" на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2016 года по делу № А55-31597/2015 (судья Колодина Т.И.),

по иску акционерного общества "Главное управление обустройства войск" к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Стимул" о взыскании 552 116 373 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «РосЭнергоСтрой»,

с участием:

от истца – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика – представитель ФИО2 (доверенность от 01.02.2017),

от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Главное управление обустройства войск» (далее - истец, АО «Главное управление обустройства войск») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Самарские канатные дороги» (далее - ответчик, ООО «Самарские канатные дороги») о взыскании 518 214 243 руб. 80 коп., из которых:

-379 746 730 руб. - неотработанный аванс по договору подряда от 16.08.2012 №3276;

-26 840 250 руб. - проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом; 58 628 8 60 руб. - неустойка;

-52 998 403 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2015, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016, дело передано на рассмотрение Арбитражного суда Самарской области.

В ходе рассмотрения дела истцом было заявлено об уточнении исковых требований, а именно: истец просил взыскать с ответчика 572 499 806 руб., в том числе:

-343 066 189 руб. - неотработанный аванс по договору подряда от 16.08.2012 No3276;

-26 840 250 руб. - проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом;

-58 628 860 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения работ;

-52 989 431 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму аванса;

-60 000 000 руб. - сумма займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154;

-10 591 643 руб. - проценты по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154;

-19 025 000 руб. - пени за нарушение срока возврата займа;

-3 358 433 руб. - пени за нарушение срока уплаты процентов за пользование заемными денежными средствами.

Суд первой инстанции определением от 09.06.2016 в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принял

-уменьшение размера исковых требований в части суммы аванса до 343 066 189 руб.,

-уменьшение размера исковых требований в части суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму аванса, до 52 989 431 руб.,

-увеличение размера исковых требований в части суммы процентов по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 до 10 591 643 руб.

Требования о взыскании суммы займа по договору займа от 28.06.2013 № 2013/3154 процентов и пени по данному договору были заявлены истцом изначально. В тексте иска (на 5 стр.) истцом указанные суммы обозначены, а в заявлении об уточнении исковых требований истцом лишь увеличен размер процентов по договору займа.

Впоследствии с учетом доводов ответчика истцом было заявлено об уменьшении размера исковых требований в части суммы аванса на 2 000 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 29.05.2015 по делу № А72-1849/2015 исковые требования удовлетворены частично.

Решением суда первой инстанции от 11.07.2016 по делу № А55-31597/2015 в иске отказано.

      Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество «Главное управление обустройства войск» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2016 г., и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, судом первой инстанции не дана оценка ни одному доводу истца, в том числе доводу о том, что в период действия договора работы в установленном порядке ответчиком предъявлены к приемке не были. Доказательства, на которых основано решение в материалах дела отсутствуют. Судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права. Вывод суда первой инстанции основан на документах, подписанных только ответчиком, которые в период действия договора истцу, в соответствии с порядком, предусмотренных договором, представлены не были и которые противоречат представленным ранее сторонами доказательствами, в том числе актам КС-2 и справкам КС-3, подписанным и истцом и ответчиком. Заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что все работы по договору ответчиком выполнены и своевременно переданы истцу не соответствуют обстоятельствам дела. Суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств односторонние документы, составленные в подписанные только ответчиком за пределами срока действия договора и не принял документы составленные в период действия договора, подписанные обеими сторонами. При этом суд первой инстанции не указал мотивы непринятия доказательств истца. Суд первой инстанции счел установленными обстоятельства, которые не доказаны материалами дела. заявитель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не мог выполнить работы в установленный договором срок в связи с встречным неисполнением обязательств истцом, не находят своего подтверждения имеющимися в материалах дела доказательствами. Ответчик не направлял истцу документы, свидетельствующие о выполнении работ. Документы, подтверждающие направление таких документов не представлены. Ответчик не приостанавливал работы, а представленная переписка свидетельствует о неисполнении ответчиком принятых на себя на основании договора обязательств. Суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании неустойки с ответчика за просрочку выполнения работ по договору и необоснованно возложил на истца ответственность за невыполнение им условий договора. 

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 решение Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2016 по делу № А55-31597/2015 отменено. По делу принят новый судебный акт.

Исковые требования АО «Главное управление обустройства войск» удовлетворены частично.

Взыскано с ООО «Самарские канатные дороги» в пользу АО «Главное управление обустройства войск» 60 000 000 руб. суммы займа, 10 591 643 руб. процентов за пользование суммой займа, 17 450 000 руб. пени за несвоевременный возврат суммы займа, 1 816 330 руб. пени за несвоевременную оплату процентов за пользование суммой займа.

В остальной части в удовлетворении исковых требований АО «Главное управление обустройства войск» отказано.

Не согласившись с принятыми по делу решением Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2016 и постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 АО «Главное управление обустройства войск» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты в части отказа во взыскании с ООО «Самарские канатные дороги» неотработанного аванса, неустоек и процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом по договору от 16.08.2012 № 3276 по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

Также не согласившись с постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 ООО «Самарские канатные дороги» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 30.03.2017г. произвел замену ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Самарские канатные дороги» на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «СТИМУЛ».

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 по делу № А55-31597/2015 отменено в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Самарские канатные дороги» в пользу акционерного общества «Главное управление обустройства войск» 60 000 000 рублей суммы займа.

В указанной части направлено дело на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 по делу № А55-31597/2015 без изменения.

Дополнительным постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 30.05.2017г. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2016 по делу № А55-31597/2015 отменено в части взыскания штрафных санкций по договору займа, а именно 10 591 643 руб. процентов за пользование суммой займа, 17 450 000 руб. пени за несвоевременный возврат суммы займа, 1 816 330 руб. пени за несвоевременную оплату процентов за пользование суммой займа. Дело принято судом апелляционной инстанции к новому рассмотрению

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель ответчика считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, взаимоотношения сторон обусловлены договором подряда от 16.08.2012 № 3276 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69), по условиям которого истец осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а ответчик, в свою очередь, принял на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы, оказать услуги по ведению авторского надзора, а также выполнить работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с проектной и рабочей документацией.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с п. 3.1. Договора цена договора составляет 465 308 413 руб., с учетом НДС 18%.

Согласно п. 3.2. Договора в цену договора включена стоимость всех затрат Подрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, в том числе: стоимость работ, стоимость выполнения всех работ по подключению наружных инженерных сетей объекта к источникам энергообеспечения, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации Объекта оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком, стоимость технической инвентаризации, стоимость демонтажа объектов недвижимости, находящихся в зоне застройки, стоимость пуско-наладочных работ, сертификации электрооборудования, обследования, затраты связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, стоимость работ по устройству внешних и внутриплощадочных инженерных сетей, временные технологические присоединения, таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, затраты на страхование, накладные расходы, сметная прибыль, стоимость понесенных Подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки, стоимость услуг по ведению авторского надзора, оформление права собственности РФ на объект, иные затраты, прямо не предусмотренные, но необходимые для исполнения Подрядчиком обязательств по Договору.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрен следующий порядок оплаты:

-на 2012г. - 350 000 000 рублей, с учетом НДС 18%

-на 2013г. - 115 308 413 рублей, с учетом НДС 18%.

Пунктом 4.11 Договора предусмотрено авансирование Подрядчика в размере 105 000 000 рублей, с учетом НДС 18%.

Впоследствии 31.10.2012 к Договору было подписано дополнительное соглашение № 1 от 31.10.2012, в соответствии с которым стороны изменили порядок оплаты по договору. Так, в пункте 1 данного соглашения стороны предусмотрели следующий порядок оплаты:

-на 2012г. - 139 592 523 рубля 90 копеек.

-на 2013г. - 325 715 889 рублей 10 копеек.

Указанным дополнительным соглашением стороны также увеличили сумму аванса со 105 000 000 рублей до 372 246 730 рублей, при этом дополнительным соглашением был предусмотрен следующий порядок оплаты авансового платежа:

-в 2012 г. - 139 592 523 рубля 90 копеек.

-в 2013г. - 232 654 206 рублей 50 копеек.

Истец произвел перечисление в пользу ответчика авансовых платежей в общей сумме 372 246 730 рублей 40 копеек

-105 000 000 рублей - 13.11.2012 (платежное поручение №603);

-34 592 523,90 рублей - 14.12.2012 (платежное поручение № 951);

-174 103 235 рублей - 22.04.2013 (платежное поручение № 229);

-58 550 971,50 рублей - 07.06.2013 (платежное поручение № 822).

Истцом без замечаний к качеству, объемам и срокам выполнения приняты результаты работ на общую сумму 38 680 541,19 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС -3 от 10.11.2013 № 1 и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.11.2013 №№1,2,3,4,5,6.

Истец 19.11.2013 направил в адрес Ответчика уведомление об отказе от исполнения Договора (письмо № 6026 от 19.11.2013). Одновременно Истец просил Ответчика вернуть сумму неотработанного аванса, оплатить неустойку, проценты за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, а также передать по акту приема-передачи строительную площадку и незавершенный строительством Объект.

В ответ на указанное уведомление Ответчик письмами от 22.11.2013 № 1232, от 20.12.2013 № 1321,1322 уведомил Истца о необходимости прибытия на объект 24.12.2013 с целью осуществления приема-передачи результата выполненных работ, документации, товарно-материальных ценностей, проведения инвентаризации (двухсторонней комиссии, либо согласование специализированной организации и решение вопроса об оплате данных услуг), передачи строительной площадки.

Письмом от 23.12.2013 № 1325 Ответчик повторно просил обеспечить присутствие представителя Истца на Объекте 24.12.2013.

Однако Истец своего представителя на Объект не направил, приемку результата работ, оборудования и строительной площадки не обеспечил. 

Таким образом, истец фактически уклонился от принятия оборудования, результата выполненных работ и объекта незавершенного строительства.

Между тем, согласно ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Из материалов дела явствует, что ответчик передал для подписания истцу акты выполненных работ №№ 1-11 на сумму 387 304 464 руб. 54 коп. 

Истец возвратил указанные акты ответчику, сославшись на отсутствие надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

Из материалов дела не усматривается представление истцом мотивированных возражений по поводу качества, объема и стоимости работ, как это предусмотрено статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязанность приемки и оплаты выполненных работ условиями Договора не поставлены в зависимость от передачи исполнительной документации. Не передача исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

По смыслу положений ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи Подрядчиком исполнительно-технической документации, Истец обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ для целей, указанных в договоре. В иных случаях истец не лишен возможности истребовать необходимые документы у Подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить, поскольку основанием для оплаты является сам факт выполнения Подрядчиком работ и их сдача Заказчику. Указанная  правовая  позиция  нашла  свое  подтверждение  в   Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 17.11.2015 № Ф06-1859/2015 по делу № А65- 31319/2014.

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие передачу Ответчиком исполнительно-технической документации на проверку.

Доказательства невозможности использования результата работ для целей, указанных в Договоре, Истцом не представлены. 

Более того, ответчиком представлены доказательства использования результата выполненных работ по назначению (акт комплексного опробования фуникулера от 14.08.2014, письмо основного заказчика строительства РУЗКС по ЮВО от 01.10.2015 № 8/710 о вводе объекта в эксплуатацию и регистрации в реестре государственных опасных объектов).

Сам факт использования Объекта свидетельствует о наличии соответствующей документации, необходимой для приемки работ и для его эксплуатации.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно истец должен представить доказательства обоснованности отказа от подписания акта выполненных работ. Данная правовая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11.

При указанных обстоятельствах письмо истца № 11884 от 07.10.2014 нельзя расценить как мотивированный отказ от приемки работ по договору.

В силу ч. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Надлежащих доказательств таких оснований не представлено.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что Истец заявлял Ответчику возражения по поводу качества, объема и стоимости работ, указанных в возвращенных актах, как это предусмотрено статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, с подтверждением этих обстоятельств документально, как и сведения о заявлении истцом требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается выполнение Ответчиком работ по Договору на сумму 425 985 005 руб. 73 коп. (справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 22.09.2014 № 1, из которых истцом приняты работы без замечаний по актам от 10.11.2013 №№ 1-6 на сумму 38 680 541 руб. 19 коп.

Таким образом, довод заявителя жалобы о невыполнении Ответчиком работ по Договору не принимается.

Сумма выполненных Ответчиком и неоплаченных Истцом работ составляет 387 304 464 руб. 54 коп. и указанная сумма превышает размер исковых требований в части взыскания авансовых платежей по Договору, составляющую 341 066 189 руб.

Требование истца о возврате неотработанного аванса является необоснованным также по тому основанию, что полученные в качестве аванса денежные средства в сумме 341 066 189 руб. ответчиком израсходованы полностью в целях выполнения работ по Договору. 

Данные обстоятельства подтверждаются следующим.

1) Контрактом № WAA0002805 на поставку оборудования для фуникулера между Ответчиком и швейцарской компанией ФИО3. (общая сумма Контракта составила 6 558 800 швейцарских франков, из которых: 5 370 000 швейцарских франков - стоимость оборудования, поставляемого по Контракту; 1 188 800 швейцарских франков - стоимость услуг по проектированию и шеф-монтажу Оборудования).

Обязательства по контракту его сторонами выполнены в полном объеме.

Факт выполнения Ответчиком обязательств по поставке оборудования фуникулера на  объект  и  выполнения  монтажных  работ  подтверждается  актом  комплексного опробования оборудования от 14.08.2014.

Кроме того, 14.08.2014 комиссией в составе старшего инженера-инспектора ИТН РУЗКС ЮВО МО РФ ФИО4, инженера технадзора ОАО «ГУОВ» ФИО5, начальника участка ЗАО «СКАДО» ФИО6, главного инженера проекта ЗАО «СКАДО» ФИО7 было проведено комплексное опробование фуникулера. По результатам комплексного опробования был составлен акт № 1 от 14.08.2014, в котором зафиксировано отсутствие каких-либо замечаний и отражено, что фуникулер готов к эксплуатации и разрешается использование конструкции по назначению с нагружением в размере 100% проектной нагрузки.

Кроме того, факт поставки оборудования и выполнения монтажных работ подтверждается следующими письмами Истца и Заказчика (РУЗКС по ЮВО):

-письмо РУЗКС по ЮВО от 16.04.2015 № 8/236, в котором отражено, что на Объекте завершены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы;

-письмом ОАО «ГУОВ» от 24.09.2014 № 11210, в котором отражено, что ЗАО «СКАДО» поставило необходимое оборудование и выполнило пуско-наладочные работы;

-письмом РУЗКС по ЮВО от 05.09.2014 № 8/509, из которого следует, что на объекте завершены строительно-монтажные и пуско-наладочные работы;

-письмом РУЗКС по ЮВО от 01.08.2014 № 8/451, которым Заказчик подтверждает завершение строительно-монтажных и пусконаладочных работ;

-письмом РУЗКС по ЮВО от 01.10.2015 № 8/710, в котором отражено, что в мае 2015 года получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; в июне 2015 года объект зарегистрирован в государственном реестре опасных производственных объектов, получено свидетельство о регистрации; объект застрахован; 28.08.2015 в паспорт фуникулера внесены запись и штамп № 88 о разрешении эксплуатации фуникулера; 01.09.2015 проведено официальное открытие объекта.

2) Договором строительного подряда № 3276-СП от 03.12.2012 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69) от 03.12.2012 между ЗАО «СКАДО» (Подрядчик) и ООО «Центр строительной химии» (Субподрядчик).

Результат работ, выполненных ООО «Центр строительной химии», передан Ответчиком Истцу по актам выполненных работ от 10.11.2013 и от 22.09.2014.

Перечисление Истцом 7 500 000 руб. из заявленных истцом 341 066 189 руб. авансовых платежей платежным поручением № 3814 от 25.09.2013 третьему лицу ООО «РосЭнергоСтрой не являются надлежащим исполнением обязанности по оплате по Договору № 3276, поскольку договор не предусматривает возможность оплаты третьему лицу.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения требования Истца о взыскании с Ответчика суммы ранее перечисленного аванса не имеется.

Исходя из смысла ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, Истец должен доказать факт неправомерного удержания (уклонения от возврата) денежных средств по Договору. Как указано выше, Ответчик выполнил работы, стоимость которых превышает сумму перечисленного Истцом аванса, следовательно, отсутствуют правовые основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с просрочкой выполнения работ по Договору истец начислил и предъявил к взысканию неустойку в размере 58 628 860 руб. Просрочка выполнения работ послужила основанием для одностороннего расторжения договора и предъявления соответствующих исковых требований.

В соответствии с п. 5.1. Договора предусмотрено, что работы выполняются в следующие сроки: строительство до 01.07.2013, подписание итогового акта 15.07.2013.

Таким образом, согласно условиям договора строительные работы должны были производиться на объекте в период с 16.08.2012г. по 01.07.2013г.

Между тем, несмотря на то, что в договоре указана дата его заключения -16.08.2012, материалы дела свидетельствуют о том, что Истец фактически подписал и направил в адрес Ответчика подписанный экземпляр договора только в октябре 2012 года, что подтверждается следующими доказательствами:

-письмом ЗАО «СКАДО» от 27.08.2012 № 0933, в котором указано, что 22.08.2012 на электронную почту ЗАО «СКАДО» поступил договор № 3276 (то есть из указанного письма следует, что по состоянию на 27.08.2012 указанный договор не был подписан сторонами и находился в процессе согласования);

-письмом ЗАО «СКАДО» от 22.10.2012 № 1169, в котором отражено, что по состоянию на 22.10.2012 ЗАО «СКАДО» не получило подписанный со стороны ОАО «ГУОВ» договор № 3276. При этом в письме отражено, что отсутствие у Ответчика подписанного экземпляра Договора препятствует ему в получении банковской гарантии.

-сопроводительным письмом ОАО «ГУОВ» от 12.10.2012 № 3048, из которого следует, что только 12.10.2012 ОАО «ГОУВ» направило в адрес ЗАО «СКАДО» подписанный экземпляр договора № 3276.

Согласно п.  1 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с п. 18.1. Договора договор вступает в силу с момента подписания Сторонами и действует до 31.12.2013.

Таким образом, в силу положений п. 18.1. Договора и ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации Договор вступил в силу и стал обязательным для его сторон 12.10.2012, то есть практически на 2 месяца позже даты, указанной в договоре.

Вместе с тем, отсутствие подписанного экземпляра договора лишало Ответчика возможности оформить банковскую гарантию, в свою очередь получение банковской гарантии являлось обязательным условием для получения от Истца авансового платежа.

Более того, без получения подписанного экземпляра договора Ответчик не мог руководствоваться согласованными условиями договора, поскольку письмом от 22.08.2012 № 0910 направил свои замечания к Договору относительно сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В пункте 6.3.7. Договора предусмотрено, что Генподрядчик до начала производства строительно-монтажных работ передает Подрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по Акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, геодезическую разбивочную основу с закрепленными на местности знаками этой основы, разрешение на строительство объекта).

Таким образом, согласно положениям договора, обязательным условием начала выполнения строительных работ является передача земельного участка под строительство.

Актом приема-передачи строительной площадки от 30.11.2012 Истец передал Ответчику строительную площадку, расположенную на земельном участке площадью 23,7 га (кадастровый номер 23:49:0000000:91).

В пункте 2 Акта отражено, что строительная площадка передается для выполнения Подрядчиком предусмотренных Договором строительно-монтажных работ.

При этом, несмотря на то, что в акте приема-передачи строительной площадки указана дата подписания 30.11.2012, фактически акт приема-передачи был подписан и направлен   Ответчику   значительно   позже   указанной   даты,   что   подтверждается следующими доказательствами:

-протоколом рабочего совещания по вопросам взаимодействия участников строительного процесса на объекте «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера». В пункте 6 Протокола указано, что до 07.12.2012 необходимо осуществить прием-передачу строительной площадки для производства работ. Таким образом, из указанного протокола следует, что по состоянию на 07.12.2012 земельный участок для строительства не был передан Подрядчику;

-письмом ФКП «УЗКС МО РФ» от 13.12.2012 № ФКП/1/13602, в котором отражено, что для исполнения госконтракта необходимо принять меры для исполнения решений, принятых на совещании от 04.12.2012, в том числе осуществить прием-передачу по акту строительную площадку;

-сопроводительным письмом ОАО «ГУОВ» от 18.12.2012 № 4039, которым ОАО «ГУОВ» направило в адрес ЗАО «СКАДО» подписанный экземпляр акта приема-передачи строительной площадки от 30.11.2012.

Согласно п. 3 Акта приема-передачи с момента подписания акта на основании п. 9 Договора подрядчик начинает производство работ.

В пункте 7.2.4. Договора предусмотрена обязанность Подрядчика принять от Генподрядчика строительную площадку по акту передачи строительной площадки. При этом датой начала фактического использования строительной площадки для производства строительно-монтажных работ на объекте является дата принятия строительной площадки подрядчиком.

Таким образом, из-за несвоевременной передачи земельного участка под строительство, Ответчик смог приступить к выполнению строительных работ по договору только в середине декабря 2012 года.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в п. 5 вышеуказанного Протокола рабочего совещания указано на необходимость в получении со стороны ОАО «ГУОВ» у Заказчика РУЗКС ЮВО в срок до 07.12.2012 рабочей документации по объекту.

Следовательно, по состоянию на 07.12.2012 Истец не исполнил свои обязательства, установленные в п. 6.3.7. Договора в части передачи Ответчику документации, необходимой для осуществления строительства, поскольку не получил данную документацию у Заказчика РУЗКС ЮВО.

Исходя из определения, содержащегося в п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, реконструкцией является изменение параметров объектов строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, объема) и качества инженерно-технического обеспечения. В силу ч. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Таким образом, согласно положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации получение разрешения на строительство (реконструкцию) является обязательным условием для начала выполнения строительных работ.

Вместе с тем, разрешение на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера, находящегося по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69)» было получено только 14.11.2012, что подтверждается разрешением на строительство № RU23309000-104/145, выданным 104 отделом государственного архитектурно-строительного надзор.

Таким образом, Истец своими действиями (бездействие) способствовал увеличению сроков выполнения работ по Договору.

Истец также длительное время не исполнял свои обязательства по оплате авансовых платежей, что подтверждается следующими письмами Ответчика: от 06.03.2013 № 0288, от 12.03.2013 № 0309, от 03.04.2013 № 0395, от 05.04.2013 № 0406, от 03.06.2013 № 0566.

Согласно п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник (поставщик) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (заказчика).

Исходя из положений п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

В данном случае нарушение сроков выполнения работ произошло по вине самого Истца, который, длительное время не передавал в распоряжении Ответчика подписанный экземпляр договора подряда, не передавал земельный участок под строительство, а также проектную и иную документацию, обеспечил получение разрешения на строительство только после заключения договора. Следовательно, в рассматриваемом случае Ответчик не может быть привлечен к ответственности в виде уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Изложенная позиция суда подтверждается сложившейся судебной практикой, отраженной в частности в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68-7334/2012.

Кроме того, ответчик в ходе производства работ уведомлял Истца о наличии объективных причин, препятствующих выполнению работ в предусмотренные Договором сроки, а именно:

-погодные условия (осадки в виде дождя), которые препятствовали ежедневной работе (письмо № 0394 в адрес заместителя Министра обороны Российской Федерации; письма от 03.06.2013 № 0565, 11.07.2013 № 0713, от 11.10.2013 № 1075 в адрес Генподрядчика);

-запрет ведения любых видов работ вблизи федеральной трассы специальными службами (ориентировочно 40 дней). В период выполнения Ответчиком спорных работ выполнялись работы по подготовке к Олимпийским играм 2014г. в г. Сочи. Учитывая особую значимость мероприятий по олимпийской тематике, строительство олимпийских объектов контролировалось первыми лицами государства, а также представителями Международного олимпийского комитета, каждый приезд которых в г. Сочи сопровождался перекрытием федеральной трассы и соответственно запретом производить какие-либо работы в указанный период;

-запрет на проведение круглосуточных работ со стороны руководства ФГКУ «СКК  «Сочинский» МО РФ на территории которого осуществлялись спорные работы. В связи с жалобами клиентов санатория, администрация санатория запретила проводить какие-либо строительные работы в вечернее и ночное время (письмо субподрядчика ООО «Центр строительной химии» от 11.02.2013 № 23);

-внесение Заказчиком изменений в проектно-сметную документацию, предъявление дополнительных требований к реконструируемым объектам (письма Заказчика от 21.01.2013 № 0052, от 24.05.2013 № 8/288, 11.03.2013 № 8/97, от 24.09.2013 № 0975);

-непредставление Истцом запрашиваемой документации. Так, 23.01.2013 письмом № 0068 Ответчик запросил у Истца данные для заполнения исполнительной документации. Поскольку Истец на письмо не отреагировал, запрашиваемые данные не предоставил, ответчик повторно направил Истцу письмо от 06.02.2013 № 0128, содержащую аналогичную просьбу. Доказательства представления Ответчику соответствующих данных Истец не представил.

В силу ч. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В части требования Истца о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом суд отмечает, что на дату расторжения Договора Ответчик израсходовал на строительно-монтажные работы, закупку оборудования и строительных материалов денежные средства в размере, превышающем сумму авансовых платежей.

Таким образом, поскольку Ответчик своевременно освоил денежные средства, полученные в качестве авансовых платежей, то отсутствуют какие-либо правовые основания для взыскания процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14798/12 от 12.02.2013, проценты, установленные контрактом, взыскиваемые в случае ненадлежащего исполнения обязательства, не являются платой за пользование коммерческим кредитом, и ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежит.

В пункте 4.16 Договора предусмотрено, что в случае неисполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором срок, установленный разделом 5 Договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Согласно п. 4.17 Договора проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается   в   размере   одной  трехсотой   ставки   рефинансирования   ЦБ   РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользование авансом, как коммерческим кредитом.

Таким образом, исходя из буквального толкования п. 4.16 и п. 4.17 Договора в совокупности с остальными условиями договора следует, что проценты за пользование коммерческим  кредитом,   предусмотренные  п.   4.16  Договора,  являются  штрафной санкцией.

Между тем, согласно п. 1 ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Условия п. 4.17 Договора не соответствует правовой природе коммерческого кредита, поскольку допускают освобождение Ответчика от выплаты процентов в случае надлежащего исполнения обязательства по выполнению работ. Аналогичная правовая позиции изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2016г. по делу № А40-23141/2015. Кроме того,  согласно п. 4.16 Договора взимание процентов предусмотрено в случае неисполнения Подрядчиком обязательств по договору в срок. Данным пунктом предусмотрено взимание процентов по ст. 823 Гражданского кодекса Российской Федерации как лишение экономического стимулирования (безвозмездного пользования авансом) в случае просрочек исполнения обязательств. При этом обстоятельство просрочек исполнения обязательств для начисления процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом Истцом в исковом заявлении не приведено. Между тем, для случаев расторжения договора предусмотрены иные последствия. Так, в п. 4.19 Договора предусмотрено, что в случае расторжения Договора аванс должен быть возвращен.

Истцом также заявлено требование о взыскании задолженности по договору целевого займа № 2013/3154 от 28.06.2013 и дополнительному соглашению № 1 к нему.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебный акт суда апелляционной инстанции, указал, что из смысла статьи 807 ГК РФ следует, что договор займа является реальной сделкой, поэтому считается заключенным с момента передачи денег в той сумме, которую заимодавец предоставил заемщику.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила.

Из содержания указанной нормы следует, что квалифицирующим признаком притворной сделки является цель ее заключения.

Так, из представленных материалов дела следует, что платежи по договору займа осуществлялись истцом в период исполнения им своих обязательств по договору подряда по перечислению авансовых платежей.

Общая сумма авансовых платежей и платежей по договору займа фактически совпадает со стоимостью выполненных и сданных ответчиком работ.

Иных платежей за выполненные работы и сданные ответчиком по договору подряда истец не осуществлял. Из письма истца от 02.12.2013 исх. № 6568 следует, что в целях обеспечения оплаты работ по объекту - шифр объекта 1В-69, между сторонами заключен договор целевого займа от 28.06.2013.

Наименование и шифр объекта совпадают с объектом договора подряда.

В материалах арбитражного дела отсутствуют доказательства нецелевого использования ответчиком денежных средств по договору займа не на строительство объекта по договору подряда.

Исходя из положений статьи 10 ГК РФ, не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона, а также заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается.

Из материалов арбитражного дела следует, что Объект сдан в эксплуатацию, эксплуатируется, претензий по его качеству не заявлено, иных оплат истцом за выполненные и сданные работы ответчиком, не осуществлялось.

Согласно ч. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, под притворной сделкой понимается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях.

 Как следует из п. 2.5. договора целевого займа № 2013/3154 от 28.06.2013, «денежные средства, перечисляемые по настоящему договору, должны быть использованы только по целевому назначению.

 Под целевым назначением стороны понимают направление денежных средств на оплату работ по объекту: «Противооползневые мероприятия и реконструкция фуникулера», находящемуся по адресу: г. Сочи, территория ФГУ «Сочинский ЦВС МО РФ» (шифр объекта 1В-69)».

Срок предоставления займа    - до 01.09.2013 «привязывался» к ожидаемому сроку окончания работ по Договору № 3276 от 16.08.2012 (п. 2.1.), установлен минимальный размер   процентов   за   пользование   денежными   средствами   в   размере   ставки рефинансирования Банка России (п. 2.3.). Договор займа расторгнут по инициативе Истца практически одновременно с расторжением договора подряда, из чего следует, что Истец не придавал договору займа самостоятельного значения. 

О несамостоятельном характере договора займа свидетельствует переписка между сторонами. 

Так, согласно письму от 24.06.2013 № 0656 ответчик испрашивал дополнительное авансирование на приобретение дополнительных материалов и оборудования. В результате 28.06.2013 был заключен договор займа № 2013/3154 на сумму 45 000 000 рублей.

Сделкой, которую прикрывал договор займа, являлось соглашение об изменении порядка оплаты по договору № 3276 от 16.08.2012. Причиной, по которой Истец предоставил денежные средства ответчику, явилось то, что без предоставления указанных средств отсутствовала возможность выполнения работ по договору № 3276 от 16.08.2012. В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ  сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку  является ничтожной.

Согласно условиям Договора № 3276 от 16.08.2012 оплата выполненных работ осуществлялась на основании актов выполненных работ.

Таким образом, судом установлено злоупотребление истцом правом в виде уклонения от приемки выполненных работ, что в свою очередь препятствовало ответчику исполнить свои встречные обязательства по  договору займа, ввиде требований о взыскании суммы по договору займа, прикрывшего вышеуказанную сделку об изменения порядка оплаты по договору № 3276 от 16.08.2012. Установив факт злоупотребления правом со стороны истца, суд  первой инстанции обоснованно отказал в защите принадлежащего истцу права.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11 июля 2016 года по делу         № А55-31597/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

Е.Г. Демина 

С.А. Кузнецов