ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А65-30006/2016

город Самара

10 ноября 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 02 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Деминой Е.Г., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "СтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 июля 2017 года по делу        № А65-30006/2016 (судья Мусин Ю.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "СтройМонтаж" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Лечебно-профилактическому учреждению профсоюзов санаторий "Бакирово" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 17 203 061 руб. 79 коп. долга, 

третьи лица: Частное учреждение профсоюзов "Капитальное строительство и ремонт", общество с ограниченной ответственностью "СМУ",  

с участием:

от истца – директор ФИО2 (решение №1 от 03.10.2014), представитель ФИО3 (доверенность от 09.06.2017), 

от ответчика – представитель ФИО4 (доверенность от 16.10.2017),

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "СтройМонтаж" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Лечебно-профилактическому учреждению профсоюзов санаторий "Бакирово" о взыскании 17 203 061 руб. 79 коп. долга. К участию в деле привлечены третьи лица - Частное учреждение профсоюзов "Капитальное строительство и ремонт", Общество с ограниченной ответственностью "СМУ",

Решением суда первой инстанции от 31.07.2017 г., по делу № А65-30006/2016 в иске отказано.

В порядке распределения судебных расходов взыскано с Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "СтройМонтаж" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Лечебно-профилактического учреждения профсоюзов санаторий "Бакирово" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 260 000 руб. расходов по оплате экспертизы по делу.

Выплачена Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» (ИНН 

<

***>) из депозитного счета Арбитражного суда Республики Татарстан 260 000 руб. за экспертиза по делу на основании счета на оплату № 45 от 31.05.2017г.

Возвращено Лечебно-профилактическому учреждению профсоюзов санаторий "Бакирово" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из депозитного счета Арбитражного суда Республики Татарстан 90 000 руб. излишне перечисленные по платежному поручению №256 от 27.01.2017г. по реквизитам, указанным в платежном поручении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "СтройМонтаж" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.07.2017 г., и принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истец непосредственно выполняет предусмотренные договорами ремонтно-строительные работы, оформляет их актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, которые направляет их генподрядчику на проверку. Также заявитель ссылается на то, что ответчик результатами выполненных истцом работ пользовался до предъявления ему истцом иска. 

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьих лиц.

В судебном заседании представители  заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным, заявили ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, что отражено в протоколе судебного заседания.

Представитель ответчика считал решение законным и обоснованным, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ.

Кроме того, согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

 Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на  разрешение спора на основе представленных доказательств. 

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что стороны  были извещены о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе, ни в судебном заседании заявитель не обосновал уважительность причин не заявления данного ходатайства в суде первой инстанции, судебная коллегия отказала в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Удовлетворение данного ходатайства при установленных обстоятельствах противоречило бы п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 в соответствии с которым  суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам,  при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между истцом (субподрядчик), ответчиком (заказчик), ЧУП «Капитальный ремонт и строительство» (третье лицо, исполнитель) и ООО «СМУ» (третье лицо, генподрядчик) заключен ряд договоров на выполнение ремонтно-строительных работ на территории санатория «Бакирово» в Лениногорском районе Республики Татарстан.

1.В соответствии с условиями договора №23-к/3 от 29 октября 2014г. (т.1, л.д. 25-27) исполнитель (ЧУП «Капитальное строительство и ремонт») от имени заказчика (ответчик) поручает, а субподрядчик (истец) под управлением генподрядчика (ООО «СМУ») обязуется выполнить работы по ремонту очистных сооружений с канализационными сетями, автостоянки с КПП и склада (холодильное оборудование). Благоустройство санатория «Бакирово» (п.1.1).

Срок выполнения работ с 29 октября 2014 по 30 декабря 2014г. (1.2).

Стоимость работ по договору составляет 8 791 735 руб. согласно смете (п.2.1).

Заказчик обязуется оплатить выполненную субподрядчиком работу в 10-и дневный срок со дня подписания акта сдачи-приемки работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, установленный в договоре (п. 2.4).

Пунктом 2.5 договора предусмотрена возможность оплаты работ как путем перечисления денежных средств, так и путем выделения санаторно-курортных путевок, курсов амбулаторного лечения, строительных материалов, продуктов питания.

2. На аналогичных условиях между сторонами заключен договор № 26/3 от 17 декабря 2014г. (т.1, л.д. 70-72) в соответствии с которым предполагалось выполнение работ в Спальном корпусе на 68 мест с устройством теплого перехода (монтаж конструкций перильного ограждения) санатория «Бакирово».

Срок выполнения работ с 18.12.2014г. по 30.12.2014г. (п. 1.2) Стоимость работ - 158 710 руб. (п. 2.1).

3. На аналогичных условиях между сторонами заключен договор № 17/3 от 20 апреля 2015г. (т.1, л.д. 79-81) в соответствии с которым предполагалось выполнение работ по ремонту автостоянки (1326м2) и водогрязелечебницы санатория «Бакирово».

Срок выполнения работ с 20.04.2015г. по 28.08.2015г. (п. 1.2) Стоимость работ - 6 992 570 руб. (п. 2.1).

4. На аналогичных условиях между сторонами заключен договор № 29/3 от 22 декабря 2014г. (т.1, л.д. 129-131) в соответствии с которым предполагалось выполнение работ в по строительству автодороги (227м2) санатория «Бакирово».

Срок выполнения работ с 23.12.2014г. по 01.08.2015г. (п. 1.2) Стоимость работ - 5 116 223 руб. (п. 2.1).

5. На аналогичных условиях между сторонами заключен договор № 20/3 от 01 июня 2015г. (т.1, л.д. 145-147) в соответствии с которым предполагалось выполнение работ по объекту Стройплощадка. Благоустройство: ремонт автодорог (возле стройплощадки) и ограждения территории санатория «Бакирово».

Срок выполнения работ с 01.06.2015г. по 30.12.2015г. (п. 1.2) Стоимость работ - 9 012 725 руб. (п. 2.1).

6. На аналогичных условиях между сторонами заключен договор № 32/3 от 19 ноября 2015г. (т.1, л.д. 180-182) в соответствии с которым предполагалось выполнение работ по ремонту лестницы на смотровую площадку, хоккейного корта, свинарника, хозяйственного корпуса (котельная) и дороги возле спального корпуса «Сандугач» санатория «Бакирово».

Срок выполнения работ с 19.11.2015г. по 31.12.2015г. (п. 1.2) Стоимость работ - 6 235 874 руб. (п. 2.1).

Как следует из материалов дела (т.1, л.д. 29 - 221), сторонами подписаны акты выполненных работ по ф. КС-2 и справки ф. КС-3 без номеров и даты на общую сумму 35 544 491 руб. 64 коп. Согласно правовой позиции истца, изложенной в исковом заявлении, ответчик оплатил работы, указанные в данных актах, частично (на сумму 18 341 429 руб. 85 коп.), задолженность составляет 17 203 061 руб. 79 коп.

Претензией №1101-1 от 01 ноября 2016г. (т.1, л.д. 22) истец потребовал оплатить сумму долга до 11.11.2016г. Ответчик получил претензию 03.11.2016г, о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции, однако оставил требования истца без удовлетворения.

Указанные обстоятельства прослужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1.1, раздела 3 договоров, заказчиком работ является ответчик, а подрядчиком, в смысле ст. 702 ГК РФ - истец (по тексту договора - субподрядчик). Обязанность выполнения работ лежит только на истце, а обязанность приемки и оплаты работ -только на ответчике. Генподрядчик (ООО «СМУ», третье лицо) и Исполнитель (ЧУП «КСиР», третье лицо) не участвуют в процедуре выполнения работ, не имеют к результату работ потребительского интереса, а только по поручению и в интересах «Заказчика» (ответчик) выполняют отдельные технические функции по проверке качества выполняемых истцом работ, по участию в приемке выполненных работ.

Обязанности по оплате выполненных истцом работ и по оплате услуг третьих лиц, лежит непосредственно на ответчике (п.п. 2.4 -2.7).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ № 51 от 24.01.2000 года «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В силу положений статьей 720, 753 Гражданского кодекса РФ направление акта о приемке выполненных работ, является надлежащим исполнением обязанности по предъявлению результата работ к приемке.

Ответчик оспаривал объемы и качество выполненных истцом работ. Считал, что вследствие злоупотребления задействованных лиц в актах ф. КС-2 существенно завышены объемы и стоимость работ, работы выполнены некачественно, использованные материалы не соответствуют условиям договоров, действующим СНиП . В обоснование своих доводов представил суду заключение МУП «Служба технического надзора за реализацией городских программ по содержанию жилищно-коммунального хозяйства и внешнего благоустройства».

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно определением от 27 февраля 2017 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО5 и ФИО6, с постановкой следующих вопросов:

1. Соответствуют ли фактически выполненные обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работы локальным ресурсным сметным расчетам, объемам, указанных в актах выполненных работ по форме КС-2, действующим стандартам, нормам и правилам производства данных видов работ, условиям договоров подряда № 23-к/3 от 29.10.2014; № 26/3 от 17.12.2014; № 29/3 от 22.12.2014; № 20/3 от 01.06.2015; № 32/3 от 19.11.2015; №17/3 от 20.04.2015?

2. Какова действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах?

3. Установить соответствие качества выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам, требованиям норм и правил производства таких работ, локально ресурсным сметным расчетам?

4. Установить наличие либо отсутствие недостатков выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам, в случае их наличия определить объем и стоимость устранения этих недостатков?

5. Определить фактический объем и стоимость выполненных работ заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Указанным определением эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 УК РФ. 

Изучив заключение, с учетом ответов экспертов в судебном заседании суда первой инстанции,  суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что заключение является надлежащим доказательством, заключение является ясным и полном, сомнений в обоснованности заключения не возникает.

Как следует из заключения № 25-17, по результатам экспертизы по делу эксперты пришли к следующим выводам:

ВОПРОС №1. Соответствуют ли фактически выполненные обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работы локальным ресурсным сметным расчетам, объемам, указанных в актах выполненных работ по форме КС-2, действующим стандартам, нормам и правилам производства данных видов работ, условиям договоров подряда № 23-к/3 от 29.10.2014; № 26/3 от 17.12.2014; № 29/3 от 22.12.2014; № 20/3 от 01.06.2015; № 32/3 от 19.11.2015; №17/3 от 20.04.2015?

Ответ на вопрос:

Для ответов на вопросы суда в присутствии представителей сторон произведены натурные осмотры спорного объекта (визуальный метод исследования), а также исследование предоставленной документации (сравнительный метод исследования).

Произведены измерения геометрических параметров доступных конструкций, в том числе вскрытых шурфов проездов и площадок, с использованием измерительных инструментов, прошедших надлежащую метрологическую поверку.

Для определения объема работ в части скрытых (в том числе демонтажных) работ, недоступных для натурного исследования, - на усмотрение суда экспертами приято решение производить расчет на основании предоставленной исполнительной документации. Перечень предоставленной документации указан на стр. 7-23 настоящего Заключения.

В предоставленных копиях актов освидетельствования скрытых работ указаны виды и объемы скрытых работ, имеются подписи заказчика, технического надзора, исполнителя. Оригиналы актов освидетельствования скрытых работ в распоряжение экспертов не предоставлены.

Иной документации, определяющей объемы скрытых работ, в распоряжение экспертов не предоставлено. Каким-либо иным образом определить объемы скрытых работ, кроме предоставленных актов освидетельствования скрытых работ, - не представляется возможным.

Определение достоверности предоставленной документации не входит в компетенцию эксперта строительно-технической экспертизы и носит правовой характер.

Таким образом:

I. По результатам непосредственного натурного исследования объекта получены результаты (кроме скрытых работ) фактически выполненных работ, предъявляемых к приемке, изложенные на стр. 30-37 настоящего Заключения).

II. По результатам исследования предоставленных актов освидетельствования скрытых работ выявлены противоречия и несоответствия указанных в них видов и объемов работ, предъявляемых к приемке и фактических видов и объемов работ, достоверно определённых при непосредственном натурном исследовании, в том числе со вскрытием конструкций.

В Приложении №2 к заключению приведена Сводная ведомость объемов работ, в которой в табличной форме производится сравнение объемов фактически выполненных работ, определенных по результатам исследования, и объемов работ, указанных в локальных сметных расчетах и актах о приемке выполненных работ КС-2, в том числе выявленные несоответствия.

По результатам сравнительного анализа выявлено, что объемы фактически выполненные обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ - частично не соответствуют локальным ресурсным сметным расчетам, объемам, указанных в актах выполненных работ по форме КС-2. Несоответствия объемов указаны в Сводной ведомости объемов работ

ВОПРОС №2. Какова действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах?

Ответ на вопрос:

В связи с тем, что при исследовании предоставленных актов освидетельствования скрытых работ выявлены противоречия и несоответствия указанных в них видов и объемов работ, и фактических видов и объемов работ, достоверно определённых при непосредственном натурном исследовании, в том числе со вскрытием конструкций, на усмотрение суда предлагается два варианта расчета стоимости фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах (так как требует правовой оценки и не входит в компетенцию экспертов):

1) Вариант №1: Действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах, с учетом объемов работ, достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования и объемов скрытых работ, указанных в предоставленных актах освидетельствования скрытых работ, составляет 27 981 840,00 рублей (с НДС 18%) (см. Приложение 3)

2) Вариант №2: Действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах, с учетом объемов работ, только достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования, составляет 15 980 001,32 рублей (с НДС 18%) (см. Приложение 4)

Распределение стоимости фактически выполненных работ по договорам и сравнение стоимостей договоров, локальных смет, актов о приёмке выполненных работ КС-2 и фактически выполненных работ - производится в табличной форме в Приложении 1.

ВОПРОС №3. Установить соответствие качества выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам, требованиям норм и правил производства таких работ, локально ресурсным сметным расчетам?

Ответ на вопрос:

Качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам, частично не соответствует требованиям норм и правил производства таких работ, локально ресурсным сметным расчетам. Выявленные недостатки указаны на стр.40-50 3аключения.

ВОПРОС №4. Установить наличие либо отсутствие недостатков выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам, в случае их наличия определить объем и стоимость устранения этих недостатков?

Ответ на вопрос:

По результатам непосредственного натурного исследования, а также изучения «Заключения эксперта», выполненного МУП «Служба технического надзора за реализацией городских программ по содержанию жилищно-коммунального хозяйства и внешнего благоустройства» по договору №41 от 22 ноября 2016 года, определены недостатки выполненных обществом с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «СтройМонтаж» работ по договорам подряда № 23-к/3 от 29.10.2014; № 26/3 от 17.12.2014; № 29/3 от 22.12.2014; № 20/3 от 01.06.2015; № 32/3 от 19.11.2015; №17/3 от 20.04.2015.

Недостатки, фактически выявленные недостатки по результатам экспертного исследования, а также указанные в «Заключении эксперта», выполненного МУП «Служба технического надзора за реализацией городских программ по содержанию жилищно-коммунального хозяйства и внешнего благоустройства» по договору №41 от 22 ноября 2016 года, приведены в табличной форме (Таблица 2) на стр.40-50 настоящего Заключения.

Фактически выявленные недостатки по результатам натурного исследования:

1) Фактически антикоррозийная защита поверхности металлоконструкций ограждений не выполнена.

Договором и сметой по ограждению автостоянки предусмотрено выполнение очистки ограждения кварцевым песком и огрунтовка металлических поверхностей за один раз: грунтовкой ГФ-021 в объеме 60,79м2 (очистка и огрунтовка всех остальных ограждений и металлоконструкций условиями договора и сметой не предусмотрены).

Требуется выполнить очистку ограждения кварцевым песком и огрунтовка металлических поверхностей за один раз: грунтовкой ГФ-021 в объеме 60,79м2

2) Кровля свинарника (конюшни).

Не   выполнена   герметизация   стыков между  листами,  что  является  нарушением пунктов СП 17.13330.2011 «Кровли» и МДС 12-33.2007 «Кровельные работы». Устранение данного недостатка учтено в ниже в п.2.

Фактический уклон кровли 3,3° (5,7%), что является нарушением требований пунктов нормативной документации СП 17.13330.2011 «Кровли».

В соответствии с действующими нормативными требованиями уклон должен быть от 10 до 20% (6° - 12°).

Необходимо выполнить демонтаж существующей крыши (металлических балок, прогонов из досок, обрешетки, карнизов и покрытия из профнастила) и выполнить их повторный монтаж из этого же материала (за исключением металлических конструкций основания кровли, монтаж которых выполнить из нового материала) с уклоном >20 % (> 12°).

3) Фактически основание под кровлю и несущие конструкции сооружения выполнены из стальных труб, бывших в употреблении, что не соответствует требованиям пункта 4.1.1. СП 16.13330.2011. «Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП 11-23-81*».

Необходимо выполнить замену всех несущих металлических конструкций конюшни на новые, с сопутствующими работами (демонтаж деревянных конструкций, разборка облицовки их профлиста, разборка ворот, с последующим монтажом).

4) На объекте «Автодорога 227м» выявлены участки с недостаточным уплотнением, что является нарушением СП 78.13330.2012. «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85».

На объекте «Автодорога 227м» по результатам лабораторных испытаний определено, что 50% образцов верхнего слоя соответствует, а 50% образцов верхнего слоя не соответствует требованиям СП78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения.

По результатам лабораторных испытаний определено, что 50% образцов нижнего слоя соответствует, а 50% образцов нижнего слоя не соответствует требованиям СП78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения, по зерновому составу.

Требуется разборка и устройство нового покрытия на части участка, приведенной площадью 50% от всей площади автодороги.

Указанный недостаток также подтверждён лабораторными испытаниями, результаты которых приложены к Заключению эксперта, выполненного МУП «Служба технического надзора за реализацией городских программ по содержанию жилищно-коммунального хозяйства и внешнего благоустройства».

5) На объекте «Автодорога 227м» выявлено разрушение верхнего слоя асфальтобетона на всей поверхности одного участка, что является нарушением СП 78.13330.2012. 

«Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». Площадь данного дефектного участка составляет 439,27м2.

Для     устранения    данного     дефекта необходимо выполнить фрезерование верхнего слоя  на глубину  6см,  по всей  площади  дефектного участка  и уложить  новый  слой асфальтобетона толщиной 6см.

6) Электроосвещение автостоянки.

Фактически кабель, питающий электрический щит проложен закрытым способом по новому забору и проложен открытым способом по старому забору, что недопустимо в соответствии с требованиями п.2.1.47. ПУЭ.

Для устранения данного недостатка необходимо демонтировать кабель проложенный открытым способом и смонтировать его заново в гофрированной трубе общей длиной 75м.

Выявлено одно соединение кабеля вне соединительной коробки, на объекте «Автостоянка».

Для устранения данного недостатка необходимо выполнить соединение кабеля в соединительной коробке.

7) Ремонт свинарника (конюшня), пристрой. Сварные швы не соответствуют требованиям СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Обнаружены дефекты сварных швов: подрезы, непровар корня шва, не равномерная грубая чешуйчатость сварных швов, трещины, разрывы валика сварного шва, наплывы сварных швов, неплотное прилегание соединяемых элементов, шлаковые включения в сварных швах, многочисленные поры недопустимых размеров (диаметр более 2мм), многочисленные кратеры и усадочные раковины, несплавления сварных швов. Размеры катета сварных швов не соответствуют требованиям НТД. Сварные швы не очищены от шлака.

8) Окраска дымовых труб в котельной - выявлен непрокрас труб, неравномерная окраска, развожа, утончение слоя. Выявлены локальные места где окраска отсутствует.

9) Разрушение бетонного покрытия хоккейного корта, трещины, отслоения поверхности, пористость и рыхлость бетона, отсутствует расшивка деформационных швов, отсутствует армирование металлической сеткой, а что не соответствует СП 29.13330.2010, а также «Полы. Свод правил (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01 -87 "Изоляционные и отделочные покрытия")», п.6,12, п.8.2.5, 8.2.44, 11.4, 11.6, .

Класс бетона по прочности на сжатие не соответствует условиям договора (локальной сметой предусмотрен бетон В30), фактически бетон не выше В20.

Требуется разборка бетонного покрытия в полном объеме и повторное его устройство.

10) Участок №2 (у въезда в санаторий рядом с памятником, площадка и тротуар):

-асфальтобетонное покрытие уложено непосредственно на трубу дренажа,

-трещины и разрушение асфальтобетонного покрытия над дренажной трубой. Стоимость устранения выявленных недостатков, по состоянию на I квартал 2017 года составляет 4 435 910,28 рублей (с НДС 18%) (см. Приложение 7).

ВОПРОС №5. Определить фактический объем и стоимость выполненных работ, заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Ответ на вопрос:

Для определения фактической стоимости заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3, исследованы предоставленные договора, локальные сметы, акты о приёмки выполненных работ КС-2.

При исследовании выявлены следующие несоответствия и противоречия предоставленной документации:

1) Стоимость, указанная в договорах подряда полностью идентична стоимости по локальным сметным расчетам, однако дата договоров не соответствует (предшествует) временному периоду стоимостных характеристик локальных смет.

Предоставленные локальные сметы сформированы значительно позже даты договоров; техническое задание отсутствует, дефектные ведомости не содержат дату составления и полностью идентичны позициям и сметным нормативам локальных смет, - следовательно не представляется возможным достоверно определить, какие именно конкретные виды и объемы работ непосредственно были предусмотрены договорами.

2) Отсутствует обоснование компенсации строительных машин и механизмов и транспортные услуги при производстве работ по устройству дорог и площадок, ремонту водогрязелечебницы; разные сметы ссылаются на одни и те же счета-фактуры.

3) В предоставленных локальных сметах и идентичных им актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 - при выборочном анализе выявлено значительно завышение стоимости отдельных позиций. Счета-фактуры и накладные, указанные в данных позициях в адрес экспертов не направлялись.

4) В предоставленных локальных сметах и идентичных им актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 - при выборочном анализе выявлено значительно несоответствие примененных отдельных сметных норм (сметных позиций, расценок) по составу и видам фактически выполненных работ. Сметные нормы и расценки, соответствующие виду фактически выполненных работ указаны в Приложении 5 -6 к настоящему Заключению.

Совокупность указанных выше факторов приводит к значительному завышению стоимости работ по сравнению с расценками обычно взимаемыми за аналогичные работы, товары или услуги, и ставит под сомнение достоверность расчета стоимости, указанной в предоставленных локальных сметах и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

При исследовании и ответе на вопрос  суда    №2    экспертами    уже    определена стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных ресурсных сметных расчетах (исходя из цены договора).

Таким образом, при ответе на вопрос №5 предлагается расчет стоимости фактически выполненных объемов работ, заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3, по расценкам, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, товары или услуги (средневзвешенных региональных расценок, с сохранением общей методики ресурсного расчета, согласованной сторонами). В связи с тем, что при исследовании предоставленных актов освидетельствования скрытых работ выявлены противоречия и несоответствия указанных в них видов и объемов работ, и фактических видов и объемов работ, достоверно определённых при непосредственном натурном исследовании, в том числе со вскрытием конструкций, на усмотрение суда эксперты предлагают два варианта расчета стоимости фактически выполненных работ, исходя из расценок, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, товары или услуги (средневзвешенных региональных расценок, с сохранением общей методики ресурсного расчета, согласованной сторонами) (так как требует правовой оценки и не входит в компетенцию экспертов):

1) Вариант №1: Стоимость фактически выполненных работ по расценкам, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, товары или услуги (средневзвешенных региональных расценок, с сохранением общей методики ресурсного расчета, согласованной сторонами), с учетом объемов работ, достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования и объемов скрытых работ, указанных в предоставленных актах освидетельствования скрытых работ, на период производства работ составляет: 22 137 904,24 рублей

2) Вариант №2: Стоимость фактически выполненных работ по расценкам, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, товары или услуги (средневзвешенных региональных расценок, с сохранением общей методики ресурсного расчета, согласованной сторонами), с учетом объемов работ, достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования, на период производства работ составляет 13 659 628,55 рублей.

Как указывалось выше в судебном заседании суда первой инстанции эксперты пояснили, что им представлены только копии актов освидетельствования скрытых работ. При этом не представлены подписанные сторонами исполнительские схемы, а также первичные документы на приобретение материалов,    которые    использованы    при производстве скрытых работ, документы по эксплуатации автомашин и спецтехники (путевые листы, акты об оказанных услугах с указанием места использования техники, документы об утилизации строительного мусора, грунта и др.). Эксперты также пояснили, что в первом варианте ответа стоимость работ определена с учетом объемов работ, которые подтверждены с учетом   объемов   подтвержденных  только   актами   освидетельствования   скрытых   работ, представленных в копиях.  При натурном осмотре объекта  выполнение этих работ не подтвердилось. Во втором варианте ответа учтены только работы, производство которых подтверждено по результатам непосредственного исследования объекта.

В судебном заседании суда первой инстанции 14 июня 2017 года представитель ответчика заявил о фальсификации доказательств - актов освидетельствования скрытых работ, представленных истцом в материалы дела.

Заявление   о   фальсификации   принято судом   к  рассмотрению   в   соответствии   с положениями ст. 161 АПК РФ. Ответчик указывает, что акты освидетельствования скрытых работ, копии которых представлены суду, у ответчика и у третьих лиц отсутствуют, ответчиком они не подписывались, на запрос ответчика ЧУП «Капитальное строительство и ремонт» ответило, что ФИО7, который указан в качестве подписанта актов, в даты, указанные в актах, в командировку из г. Казани в Лениногорский р-н РТ не выезжал. 

Суд предложил истцу исключить копии актов освидетельствования скрытых работ из числа доказательств по делу. Истец отказался от исключения спорных актов освидетельствования скрытых работ из числа доказательств по делу.

В суде первой инстанции истцу было предложено представить оригиналы спорных актов. Суд также обратил внимание представителей истца на то обстоятельство, что указанные документы представлены суду в виде незаверенных копий.

Однако, истец ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции оригиналов актов не представил.

В представленном суду отзыве (исх. № 43 от 30.06.2017г.) ЧУП «Капитальное строительство и ремонт» пояснило, что учреждение не участвовало в составлении актов освидетельствования скрытых работ по спорным объемам и не делегировала право третьим лицам на участие в проведении освидетельствования скрытых работ и подписания соответствующих актов.

В представленном суду отзыве (б/н от 29.06.2017г.) ООО «СМУ» пояснило, что у общества   нет   актов   освидетельствования   скрытых   работ   по   спорным   объемам   и исполнительной документации по объектам.  Акты освидетельствования скрытых работ и исполнительская документация истцом не передавалась.  О наличии у истца указанных документов узнал только от представителя ответчика.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что не может считаться доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. 

Ответ ОВД МВД РФ по Лениногорскому      району      по      своему содержанию может подтвердить только факт обращения руководителя истца (гр. ФИО2) с устным заявлением о похищении из его машины сумки с документами. Указанное письмо само по себе не подтверждает факт похищения именно актов освидетельствования скрытых работ по спорному объекту за период 2014-2015г.

Акты представляют собой два машинописных листа, не связанных между собой. В первом листе номер акта и дата освидетельствования, работы, предъявленные к освидетельствованию, во втором листе подписи лиц, подписавших документ, дата производства работ, без указания на виды работ.

В большинстве актов во втором листе имеется рукописный текст «замечаний нет».

В некоторых актах указаны последующие работы, производство которых разрешено.

Первый и второй листы актов как по своему содержанию, изложению текста, так и физически (не прошиты, не скреплены) не связаны между собой. Вторые листы актов (содержащие подписи) универсальны - могут подойти к любому из первых листов при условии, сроки производства работ, указанные в п. 5 , будут предшествовать дате акта. Таким образом, вторые листы актов, содержащие подписи должностных лиц, с равной степенью вероятности могут относиться как к актам (первым листам), к которым их приложил истец, так и к другим актам (или документам) иного содержания.

Судом установлено, что первые листы всех актов имеют один и тот же, повторяющийся дефект печатного текста - в верхней части актов в тексте «(наименование и место расположения объекта)», под первой скобкой имеется черта, не относящаяся к указанному печатному символу. Это обстоятельство может свидетельствовать о том, что первые листы актов отпечатаны на одном и том же печатном устройстве, имеющем такой дефект печати.

В первых листах актов указан только объем скрытых работ. К актам освидетельствования скрытых работ не приложены исполнительские схемы, которые позволили бы определить место производства скрытых работ. На часть актов истцом представлены копии товарных накладных о приобретении материалов и документы об использовании спецтехники на объекте. Представленные документы по использованию спецтехники не связаны с актами освидетельствования скрытых работ ни по датам, не по объему оказанных услуг. В указанных документах не содержится информация о дате и месте использования спецтехники. Заказ - наряды, путевые листы, иные документы, которые свидетельствовали бы использование техники именно на объекте ответчика, не представлены. Представленные товарные накладные также не связаны с актами освидетельствования скрытых работ ни по объему не по дате. Поскольку в представленных товарныхнакладныхматериалы идентифицируются    только    по    родовым признакам, не имеют привязки к объекту строительства, указанные материалы могли быть использованы на любом объекте строительства.

Кроме этого, из заключения экспертов следует, что при фактическом осмотре объекта, в том числе при частичном вскрытии скрытых работ, объемы, указанные в актах освидетельствования скрытых работ не подтвердились.

Оценив указанные акты освидетельствования скрытых работ в совокупности с иными доказательствами по делу, и по правилам ст. 71 АПК РФ, с учетом того, что сами акты представляют собой два несвязанных между собой листа, содержание листов с подписью не позволяют достоверно отнести их к какому то конкретному акту освидетельствования скрытых работ, оригиналы актов суду не представлены, замеры фактических объемов работ, которые, в том числе, указаны в актах освидетельствования скрытых работ, выявили существенное завышение объемов, с учетом того, что несмотря на неоднократные предложения суда о предоставлении всех обосновывающих документов, истец не представил суду надлежащие доказательства использования спецтехники на объекте (договоры с третьими лицами, путевые листы, в которых бы указывалось место и время использования спецтехники), доказательства поставки материалов на объект, доказательства вывоза из объекта и утилизации строительного мусора, сваленных деревьев, а частично представленные истцом документы о приобретении материалов и актов об использовании спецтехники не содержат доказательств того, что эти материалы и спецтехника были использованы именно на объекте ответчика, а не на другом объекте, суд первой инстанции правомерно и обоснованно сделал вывод о том, что данные акты не являются надлежащими доказательствами выполнения истцом работ, выполнение которых зафиксировано указанными актами.

Оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отвечая на вопрос №2, эксперты определили стоимость работ исходя из расценок, согласованных в локальных сметных расчетах и указанных в актах ф. КС-2.

При этом эксперты на усмотрение суда представили два варианта:

1. стоимость работ с учетом объемов достоверноподтвержденныхпри непосредственном исследовании, а также с учетом объемов, указанных в актах освидетельствования скрытых работ - 27 981 840 руб.

2. стоимость работ только с учетом объемов достоверно подтвержденных при непосредственном исследовании - 15 980 001 руб. 31 коп.

Отвечая на вопрос №5 эксперты указали, что стоимость работ и использованных материалов, указанных в локальных сметах, существенно завышена по сравнению с ценами, которые обычно взимаются за аналогичные товары работы услуги, полное совпадение актов объемов, указанных в ф. КС-2 и локальных сметах, несоответствие даты документов, указанных в содержании сметы с датой подписания самой сметы (позже даты сметы) указывают, что сметы могли быть подписаны одновременно или позже актов КС-2, и с учетом этого на усмотрение суда представили суду два варианта определения стоимости выполненных истцом работ исходя из расценок, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные работы, товары или услуги (средневзвешенных региональных расценок, с сохранением общей методики ресурсного расчета, согласованной сторонами):

1. с учетом объемов работ, достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования и объемов скрытых работ, указанных в предоставленных актах освидетельствования скрытых работ: 22 137 904 руб. 24 коп.

2. исходя из объемов работ, достоверно подтвержденных по результатам непосредственного исследования 13 659 628 руб. 55 коп.

Поскольку стороны в силу свободы договора (ст. 421 ГК РФ) в представленных суду локальных сметах стороны согласовали цену работ, суду не представлено доказательств признания договоров подряда в указанной части недействительными, сам по себе факт подписания смет после актов ф. КС-2 не может свидетельствовать об их ничтожности, суд апелляционной инстанции при определении фактической стоимости выполненных истцом работ считает необходимым исходить из расценок, согласованных сторонами в сметах, только с учетом объемов достоверно подтвержденных при непосредственном исследовании, что в соответствии с заключением экспертов составляет 15 980 001 руб. 31 коп.

Отвечая на вопрос №4 эксперты указали, что стоимость устранения выявленных недостатков работ, выполненных истцом по спорным договорам составляет 4 435 910 руб. 28 коп.

Таким образом, стоимость качественно выполненных истцом работ по спорным договорам составляет 11 544 091 руб. 03 коп. (15 980 001 руб. 31 коп. - 4 435 910 руб. 28 коп.).

Поскольку стоимость качественно выполненных истцом работ по договору составляет 11 544 091 руб. 03 коп., а ответчик оплатил работы в размере 18 341 429 руб. 85 коп., иск о взыскании стоимости выполненных работ правомерно не был удовлетворен.

Довод заявителя о том, что с учетом принятого судом уточнения (определение от 13.02.2017г.), истец просил взыскать задолженность только по трем договорам - №17/3 от 20.04.2015г., №20/3 от 01.06.2015г. и №32/3 от 19.11.2015г., следовательно, объемы и качество работ по другим договорам не могут быть учтены при расчете суммы задолженности, не может быть принят.

В обоснование своих требований истец изначально представил суду все акты выполненных работ на общую сумму.

При этом акты выполненных работ ф. КС-2 не имеют даты, номера и указания на то, в рамках какого договора они выполнены. Некоторые акты имеют выполненную неустановленным лицом приписку с номером договора, выполненную карандашом.

Расчеты между сторонами также производились без указания на какой-либо договор. Из актов сверки взаиморасчетов (в том числе и подписанных истцом в одностороннем порядке), также следует, что стороны вели взаиморасчеты без разделения на договоры.

Следовательно, при определении стоимости работ, подлежащих оплате, в том числе и с учетом принятого судом уточнения основания иска, необходимо исходить из всех оплат, поступивших от ответчика.

Довод  заявителя  о том,  что  ответчиком пропущен   годичный   срок   для   выявления недостатков выполненных работ, следовательно, выявленные экспертизой недостатки не могут быть учтены при расчете стоимости качественно выполненных работ, отклоняется, поскольку в силу положений ст. 756 ГК РФ предельный срок обнаружения строительных недостатков составляет 5 лет.

Довод заявителя о том, что ответчик в полном объеме рассчитался с третьими лицами, следовательно, у ответчика отсутствуют претензии к объему и качеству выполненных работ опровергается правовой позицией ответчика и третьих лиц, экспертизой по делу. Само по себе подписание актов между истцом и третьими лицами не является доказательством качества и объема работ, выполненных истцом, не лишает ответчика права на возражения по объему и качеству.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 июля 2017 года по делу           № А65-30006/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

Е.Г. Демина

С.А. Кузнецов