АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан                                                                    Дело № А37-2986/2019

28.09.2020

Резолютивная часть решения объявлена 21.09.2020.

Решение в полном объеме изготовлено 28.09.2020.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Макаревич Е.М.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания  секретарями  судебного  заседания Кузнецовой Е.А., Гиндуллиной Н.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...> Магаданки, д. 15)

о взыскании 3 790 523 рублей 31 копейки,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – Министерство дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>),

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 – представитель, доверенность от 01.11.2019 № 3, диплом; ФИО2 – представитель, доверенность от 05.11.2019, диплом;

от ответчика: ФИО3 – ведущий юрисконсульт, доверенность от 24.03.2020 № 8, диплом;

от третьего лица: не явился,

в судебном заседании объявлялись перерывы до 14 часов 30 минут 16.09.2020, до 15 часов 30 минут 21.09.2020,

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания» (далее – ООО «ТДК», Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (далее – МОГКУ «УДТК», Управление), о взыскании задолженности по государственному контракту на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000 – км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 гг. от 06.02.2017 № 0347200001416003025 в редакции дополнительных соглашений от 27.02.2017 № 1, от 04.07.2017 № 2, от 25.01.2018 № 3 в размере 3 790 523,31 рублей.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), приказ Министерства транспорта Российской Федерации от 08.06.2012 №  163 «Об утверждении порядка проведения оценки уровня содержания автомобильных дорог общего пользования федерального значения», условия государственного контракта в редакции дополнительных соглашений.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 04.03.2020 было привлечено Министерство дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области (далее – Министерство, л.д.172-173 т. 3).

В связи с проведением в России мероприятий, направленных на предотвращение угрозы распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции COVID-19 рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Определением от 20.08.2020 рассмотрение дела в судебном заседании было отложено на 10.09.2020. В заседании объявлялись перерывы до 16.09.2020, до 21.09.2020.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебных заседаний размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Ввиду отложения рассмотрения дела судом откладывалось рассмотрение заявления ответчика о фальсификации доказательств – копии журнала оказания услуг за август 2019 года и исключении ее из числа доказательств по делу (л.д.145-146 т.3).

Представитель ответчика в настоящем судебном заседании полностью поддержал свое заявление о фальсификации доказательств – копии журнала оказания услуг за август 2019 года и исключении ее из числа доказательств по делу (л.д.151-163 т.3), по основаниям, указанным в заявлении и пояснениях от 24.04.2020 № 558 (л.д.7-16 т. 4).

Уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 161 АПК РФ были разъяснены судом представителю ответчика в судебном заседании 04.03.2020, о чем имеется подписка представителя ответчика (л.д.171 т. 3).

Кроме того, представитель ответчика для проверки заявления о фальсификации, а также в целях всестороннего рассмотрения дела заявил ходатайство от 16.09.2020 № 1910 о вызове в качестве свидетеля ведущего инженера отдела строительства, ремонта, содержания автомобильных дорог, искусственных и гидротехнических сооружений, осуществляющего приемку оказанных услуг, ФИО4 для дачи пояснений. Указал, что явка указанного свидетеля обеспечена.

Представители истца в судебном заседании и согласно письменному мнению от 27.05.2020 № 37 (л.д.43 т. 4) относительно заявления о фальсификации указали, что истец не согласен с данным заявлением, считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению. Против вызова и опроса заявленного свидетеля ФИО4 представители истца не возражали. Представили на обозрение суду подлинный журнал оказания услуг за август 2019 года.

Судом, с учетом пункта 2 части 1 статьи 161 АПК РФ, в судебном заседании 28.05.2020 было предложено представителям истца исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу. Представители истца против исключения оспариваемого доказательства – копии журнала оказания услуг на объекте за август 2019 года из числа доказательств по делу возражали (л.д.110-112 т. 4).

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен.

В настоящем судебном заседании судом совместно с лицами, участвующими в деле, обозревался подлинный журнал оказания услуг на объекте за август 2019 года, который после обозрения возращен представителям истца.

На основании статей 56, 88, 159 АПК РФ в целях проверки заявления о фальсификации суд удовлетворил ходатайство представителя ответчика о вызове свидетеля.

В настоящем судебном заседании в качестве свидетеля был опрошен ведущий инженер отдела строительства, ремонта, содержания автомобильных дорог, искусственных и гидротехнических сооружений МОГКУ «УДТК» осуществлявший приемку оказанных услуг в рамках спорного контракта – ФИО4 (далее – ФИО4). Показания свидетеля записаны на диск аудиофиксации заседаний по настоящему делу.

В отношении представленного свидетелю на обозрение журнала оказания услуг на объекте за август 2019 года, в котором от 05.09.2019 имеется запись свидетеля «Проверка исполнения предписаний. Журнал заполнен своевременно. Инженер ФИО4» и стоит его подпись, свидетель указал, что на момент приемки оказанных услуг в журнале были указаны другие объемы работ, в журнале истцом сделаны приписки в отношении дополнительных объемов работ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что объемы фактически оказанных истцом услуг входят, в том числе в предмет доказывания, установления и исследования по настоящему делу, суд пришел к выводу об обоснованности заявления представителя ответчика о фальсификации доказательства – копии журнала оказания услуг на объекте за август 2019 года. Оспариваемое доказательство – копию журнала оказания услуг на объекте за август 2019 года, представленную в материалы дела истцом вместе с дополнением от 26.02.2020 (151-163 т. 3) – считать недостоверным и недопустимым доказательством. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства в соответствии с частью 2 статьи 161 АПК РФ заносятся в протокол судебного заседания по настоящему делу.

Представители истца в судебном заседании на удовлетворении исковых требований в полном объеме настаивали по основаниям, указанным в исковом заявлении, в дополнениях к иску от 22.01.2020 № 12, от 26.02.2020, от 02.03.2020 № 15 (л.д.8-10, 128-129, 147-150 т. 3), от 14.09.2020 № 98 (поступили в ходе судебного заседания).

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований в полном объеме возражал по основаниям, изложенным в отзыве на иск (л.д.14-16 т. 2), в дополнительных пояснениях от 16.12.20219 (л.д.82-86 т. 2), от 22.01.2020 № 46 (л.д.22-25 т. 3), от 23.01.2020 № 50 (л.д.67-69 т. 3), от 26.02.2020 № 245 (л.д.81-82 т.3), от 24.04.2020 № 558 (л.д.7-16 т. 4); приобщил дополнительные документы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен. Согласно имеющимся в материалах дела возражениям на иск от 27.05.2020 (л.д.47-56 т. 4) Министерство полностью поддерживает позицию ответчика, просит отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, суд пришел к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного в январе 2017 года электронного аукциона, между истцом, ООО «ТДК» (исполнитель), и ответчиком, МОГКУ «УДТК» (заказчик), 06.02.2017 был заключен государственный контракт                 № 0347200001416003025 на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000 – км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 гг. (далее – контракт, л.д.10-70 т. 1; л.д.11, 128-129 т. 2).

По условиям контракта заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязательства на оказание услуг (далее – услуги) по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000 – км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем в 2017, 2018, 2019 годах (далее – объект), в соответствии с требованиями контракта, включая услуги по обеспечению круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по объекту, созданию условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также по обеспечению сохранности имущественного комплекса объекта, а заказчик берет на себя обязательства оплатить вышеуказанные услуги, оказанные с надлежащим качеством, в соответствии с условиями контракта (пункт 2.1).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта заказчик передает, а исполнитель принимает объект на содержание по акту приема-передачи на содержание, по форме согласно Приложению № 2 к контракту (л.д.25 оборотная сторона, т. 1).

Во исполнение данного пункта контракта между его сторонами был подписан акт приема-передачи на содержание участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка-Кулу-Нексикан» км 240+000 – км 400+000 и искусственных дорожных сооружений на нем по форме согласно приложению № 2 к контракту (л.д.71 т. 1).

Услуги по содержанию объекта оказываются исполнителем путем выполнения определенного комплекса услуг, перечисленных в Приложении № 3 к контракту (пункт 2.5, л.д.26 оборотная сторона – 28, т. 1).

Срок действия контракта определен в пункте 3.1: вступает в силу с момента подписания и действует до 31.12.2019, а в части расчетов до полного исполнения сторонами своих обязательств.

В пункте 3.2 контракта сторонами определены сроки оказания услуг: начало – с момента заключения контракта, окончание – 31.12.2019.

Цена контракта составляет 222 517 571,25 рублей, из них с разбивкой по годам:

- на 2017 год 68 238 721,85 рублей;

- на 2018 год 77 139 424,70 рублей;

- на 2019 год 77 139 424,70 рублей. Цена контракта включает в себя все расходы, которые несет исполнитель в связи с исполнением своих обязательств по контракту, в том числе стоимость услуг и  материалов, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей, связанных с предоставлением услуг (пункт 4.1 контракта).

В силу пункта 4.2 контракта цена контракта является твердой. Распределение цены контракта в разбивке по годам и месяцам установлено в Приложении № 10 к контракту.

Согласно Приложению № 10 к контракту в редакции дополнительного соглашения № 1 от 27.02.2017 годовая сумма ежемесячных платежей установлена:

- на 2017 год  71 034 791,25 рублей;

- на 2018 год  75 741 390,00 рублей;

- на 2019 год  75 741 390,00 рублей (л.д.66 т. 1).

Во исполнение условий контракта истец в августе 2019 года оказывал услуги по содержанию объекта. 

В соответствии с пунктом 2.6 контракта качество оказываемых исполнителем услуг по содержанию объекта оценивается комплексным показателем «Уровень содержания автомобильной дороги», отражающим фактический уровень содержания объекта контракта, значения которого в течение срока действия контракта должны быть не ниже уровня, заданного в пункте 8.1 контракта.

Согласно абзацу второму пункта 8.1 контракта уровень содержания автомобильной дороги – объекта контракта, обеспечиваемый исполнителем в течение срока содержания объекта, должен быть не ниже установленного в таблице с оценкой в баллах по результатам ежемесячного контроля не ниже указанной оценки:

Год

2017

2018

2019

Уровень содержания с оценкой в баллах

Допустимый

с оценкой в баллах

2,85

<

= Оуч 

<

3,8

Высокий

С оценкой в баллах

Допустимый

с оценкой в баллах

2,85

<

= Оуч 

<

3,8

Высокий

С оценкой в баллах

Средний

с оценкой в баллах

3,80

<

= Оуч 

<

4,85

Высокий

С оценкой в баллах

 

не ниже 4,85

не ниже 4,85

не ниже 4,85

 

на участках, введенных в

на участках, введенных в

на участках, введенных в

 

эксплуатацию после капитального

эксплуатацию после капитального

эксплуатацию после капитального

 

ремонта,

реконструкции,

строительства

ремонта,

реконструкции,

строительства

ремонта,

реконструкции,

строительства

Уровень содержания объекта оценивается в соответствии с порядком, указанным в Приложении № 6 к контракту.

Как следует из пункта 2 Приложения № 6 к контракту «Требования к контролю исполнения контракта, порядок приемки, оценки полноты и качества оказанных услуг по содержанию Объекта контракта», а также установлено пунктом 9.3 контракта отчетный период для приемки оказанных услуг по содержанию объекта является (один) месяц. Отчетным периодом является период с 25 числа предыдущего месяца по 25 число текущего месяца. Приемка осуществляется ежемесячно в календарные даты, установленные контрактом, с обязательным участием исполнителя, извещенного надлежащим образом.

Под приемкой оказанных услуг по содержанию объекта контракта понимается подтверждение заказчиком факта оказания исполнителем комплекса услуг по содержанию каждого линейного километра объекта, а также по содержанию иных объектов, входящих всостав объекта контракта, с качеством, соответствующим требованиям, установленным вконтракте. Услуги по содержанию объекта принимаются путем оценки соответствиятранспортно-эксплуатационных показателей автомобильной дороги (конструктивныхэлементов автомобильной дороги и дорожных сооружений, отнесенных к объекту содержания)на каждом оцениваемом участке (километре) требованиям, указанным в Приложении № 4 кконтракту, а также оценки комплексного показателя, характеризующегофактический уровень содержания автомобильной дороги – объекта контракта. Порядокприемки приведен в Приложении № 6 к контракту (пункт 9.1 контракта).

Во исполнение условий контракта истец в августе 2019 года оказывал услуги по содержанию объекта. Согласно пункту 2.8 Приложения № 10 «График платежей» к контракту в редакции дополнительного соглашения № 1 от 27.02.2017 (л.д.66 т. 1) стоимость услуг по содержанию объекта в августе 2019 года составляет 6 665 242,32 рублей.

Из искового заявления следует, что 05.08.2019 постановлением администрации Тенькинского городского округа № 224-па от 05.08.2019 на территории муниципального образования «Тенькинский городской округ» введен режим чрезвычайной ситуации (далее - ЧС) на период 05.08.2019-08.08.2019. Постановлениями администрации Тенькинского городского округа № 236-па от 19.08.2019, № 244-па от 30.08.2019 режим ЧС продлен до 26.08.2019.

25.08.2019 заказчиком, без проведения конкурентных открытых процедур, были заключеныгосударственные контракты на проведение аварийно-восстановительных работ с ООО «КомТранс» и ООО «Мостостроительная компания», о которых истцу стало известно отвышеуказанных компаний, которые обратились к ООО «ТДК» с запросом о предоставлении впользование карьера песчано-гравийной смеси для проведения работ (письмо от 25.08.2019            № 452, полученное Истцом 18.09.2019 - л.д.72 т. 1).

26.08.2019 истец в адрес заказчика письмом №113 направил пакет документов на оплату за оказание услуг по содержанию за отчетный период 26.07.2019-25.08.2019 на сумму 6 665 242,32 рублей с НДС 20% (л.д.73-90, 95-99 т. 1).

Как указывает истец в иске, 28.08.2019 заказчиком в отсутствие исполнителя проведена промежуточная оценка уровня содержания, составлена промежуточная ведомость № 3/08, обследовано всего 71 км из 160 км. По итогам промежуточной оценки в адрес ООО «ТДК» вынесено предписание № 3/08 от 30.08.2019. Итоговая оценка уровня содержания участка была проведена заказчиком 05.09.2019, предписание № 3/08 от 30.08.2019 выполнено частично, заказчиком составлена итоговая ведомость № 3/08 от 10.09.2019, акт приемки оказанных услуг № 3/08 от 10.09.2019, к оплате исполнителю           2 874 719,01 рублей с НДС 20%.

Письмом № 1345 от 11.09.2019 ответчик вернул истцу подписанные документы на оплату: справку о стоимости оказанных услуг № 8 от 26.08.2019, акт оказанных услуг № 8 от 26.08.2019, счет № 18 от 26.08.2019, справку об отсутствии в затруднении движения, счет-фактуру № 66 от 26.08.2019 (л.д.91-99 т. 1).

Ответчиком с сопроводительным письмом от 12.09.2019 № 1354 в адрес истца для подписания направлены следующие документы: акт приемки оказанных услуг № 3/08 от 10.09.2019, итоговая ведомость №3/08 от 10.09.2019, предписание № 3/08 от 30.08.2019 (л.д.100-106 т. 1).

Не согласившись со снижением объема оказанных услуг и суммой, подлежащей оплате до 2 874 719,01 рублей (6 665 242,32 - 2 874 719,01), истец 17.09.2019 вручил ответчику претензию от 17.09.2019 б/н с требованием оплатить образовавшуюся задолженность по контракту в размере 3 790 523,31 рублей (л.д.113 т. 1).

В своем ответе на претензию от 23.09.2019 № 1424 заказчик, МОГКУ «УДТК», отказал в ее удовлетворении. Мотивируя свои действия, ответчик указал, учитывая тот факт, что к оценке уровня содержания объекта не могли представляться участки автомобильной дороги, подвергшиеся ЧС, а также в связи с выявленными и не устранёнными дефектами, ежемесячная оплата услуг в августе 2019 года была снижена (л.д.117-120 т. 1).

30.09.2019 платежным поручением № 412325 ответчик оплатил услуги за август 2019 года в размере 2 874 719,01 рублей (л.д.121 т. 1).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 05.08.2019 Администрация Тенькинского городского округа Магаданской области постановлением № 224-па в редакции постановления от 08.08.2019 № 226-па ввела режим чрезвычайной ситуации (далее – ЧС) на территории муниципального образования «Тенькинский городской округ». Период режима чрезвычайной ситуации был установлен с 05.08.2019 до 08.08.2019. Постановлениями Администрации Тенькинского городского округа Магаданской области от 08.08.2019 № 227-па, от 12.08.2019 № 231-па, от 16.08.2019 № 235-па, от 19.08.2019 № 236-па, от 21.08.2019 № 238-па, от 26.08.2019 № 241-па, от 30.08.2019 № 244-па режим ЧС продлен с 26.08.2019 до особого распоряжения (л.д.51-53, 87-95 т. 2). 

Постановлением Администрации Тенькинского городского округа Магаданской области от 20.11.2019 № 345-па режим ЧС был отменен с 09-00 часов 21.11.2019 (л.д.130 т. 3). 

Согласно пункту 7.7 контракта исполнитель участвует в проведении аварийно-восстановительных работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера на объекте в соответствии с порядком, указанным в соответствующем регламенте общего технического регламента оказания услуг по содержанию объекта.

Пунктом 8.3 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан при планировании и организации оказания услуг по содержанию объекта разработать и согласовать с заказчиком не позднее 30 календарных дней с момента заключения контракта Общий технический регламент оказания услуг по содержанию объекта в соответствии с Приложением № 5 к контракту (подпункт 8.3.1), а также организовать процесс оказания услуг по содержанию объекта в соответствии с положениями Общего технического регламента оказания услуг по содержанию объекта, соблюдать предусмотренные Общим техническим регламентом оказания услуг по содержанию объекта сроки и технологии их выполнения на объекте, требования к материалам, иные требования, нормы, процедуры, предусмотренные в общем техническом регламенте оказания услуг по содержанию объекта (подпункт 8.3.2).

Раздел 2.14 Общего технического регламента содержит перечень предоставляемой информации, которую исполнитель обязан осуществлять в период ЧС (л.д.52-55, 83-97         т. 3; л.д.17-22 т. 4). 

Согласно пункту 5 раздела 2.5 Общего технического регламента исполнитель в целях оперативного принятия мер по предупреждению или ликвидации последствий экстремальных, чрезвычайных ситуаций осуществляет оперативное взаимодействие с органами МЧС, ГИБДД и другими заинтересованными органами.

Пунктом 3 раздела 2.14 Общего технического регламента предусмотрено, что исполнитель участвует в проведении аварийно-восстановительных работ по ликвидации чрезвычайной ситуации природного и техногенного характера на объекте в соответствии с порядком предусмотренном Общим техническим регламентом.

Согласно порядку предусмотренному Общим техническим регламентом с момента обнаружения (получения информации о возникновении чрезвычайной ситуации) исполнитель, в том числе, обязан:

-  оповестить заказчика о возникновении ЧС - в течение 15 мин - 1,5 часа;

-  провести необходимые работы по снижению последствий ЧС - в течение 3 часов;

-  доводить все отданные распоряжения до заказчика - в первые сутки и последующие. При введенном режиме ЧС исполнитель, в том числе, обязан:

-  донести информацию о наступлении ЧС до заказчика - в течение 1 часа;

-    докладывать заказчику об обстановке, проводимых и планируемых работах, количестве работающей техники и имеющемся резерве - каждые два часа в первые сутки и последующие.

Согласно пунктам 7.10, 19.1 контракта любые сообщения, направляемые по контракту должны оформляться в письменной форме.

В нарушение установленного Общим техническим регламентом порядка, в период с 05.08.2019 по 26.08.2019, от исполнителя в адрес заказчика информация о состоянии объекта в связи с ЧС не поступала. По данному факту в адрес исполнителя выставлена претензия № 1592 от 17.10.2019 и подано исковое заявление № 1934 от 11.12.2019 в Арбитражный суд Магаданской области (дело № А37-3547/2019 – л.д.63-66 т.3).

Согласно подпункту 8.3.14 пункта 8.3 контракта диспетчерская служба исполнителя обязана ежедневно в согласованное время предоставлять заказчику информацию о состоянии проезда, наличии/отсутствии ДТП, погодных условиях, оказанных услугах на объекте.

Из пояснений представителей истца и ответчика установлено, что данная информация подается в виде донесения. 

Вместе с тем, как указал представитель ответчика, несмотря на то, что 05.08.2019 был введен режим ЧС, истец направил в адрес МОГКУ «УДТК» информацию о том, что проезд на объекте обеспечен, однако фактически проезда не было. Далее, с 06.08.2019 по 09.08.2019 от истца поступала информация о том, что проезд на объекте закрыт и уже с 10.08.2019 он вновь был обеспечен. Вместе с тем, по имеющимся данным у ответчика проезд на объекте был закрыт с момента введения режима ЧС по 06.09.2019, а с 07.10.2019 проезд ограничен с км 320 - км 387 (л.д.31-39 т. 3).

С учетом изложенного, ответчик настаивает, что истец не осуществлял и не принимал участия в аварийно-восстановительных работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций; информация, предоставленная истцом, является недостоверной, что подтверждает факт ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

В соответствии со статьями 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 7.3.2 контракта исполнитель обязан поддерживать требуемый в соответствии с условиями контракта уровень содержания Объекта для обеспечения круглогодичного проезда автомобильных транспортных средств по Объекту, создания условий для бесперебойного и безопасного дорожного движения, а также обеспечивать сохранность имущества, входящего в состав Объекта.

В силу пунктов 7.1 и 7.1.2 контракта, заказчик обязан осуществлять контроль над оказанием исполнителем услуг по содержанию объекта.

Для реализации контракта, в том числе пунктов 7.1 и 7.1.2, заказчик и его уполномоченные представители имеют право на основании пункта 7.2.3 контракта выдавать письменные предписания об устранении выявленных недостатков в случаях, предусмотренных в пунктах 8.4 и 9.6 контракта.

Пунктами 8.4 и 9.6 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан за свой счет и в установленные в приложении № 4 предельные сроки обеспечить устранение дефектов содержания автомобильной дороги, которые могут возникнуть в процессе эксплуатации объекта в течение срока услуг по содержанию, установленного в пункте 3.2 контракта. Если дефект содержания обнаружен заказчиком, составляется двусторонний акт заказчика и исполнителя о выявленных дефектах и в адрес исполнителя выдается предписание об устранении дефекта, и исполнитель обязан обеспечить устранение выявленных дефектов содержания в течение срока, указанного в предписании заказчика. Для участия в составлении двухстороннего акта, фиксирующего дефекты содержания, исполнитель обязан направить своего уполномоченного представителя в срок, указанный заказчиком. В случае обнаружения уполномоченным представителем заказчика дефектов содержания (несоответствия требований к технико-эксплуатационным показателям и показателям, характеризующим уровень содержания, установленным в приложении № 4), уполномоченный представитель заказчика выдает в адрес исполнителя предписание об устранении выявленных дефектов содержания. При этом требование об устранении однородных дефектов содержания, выявленных в ходе одной проверки, оформляется единым предписанием. Форма предписания приведена в приложении № 6 к контракту.

Как установлено судом, 26.08.2019 ответчик направил в адрес истца уведомление             № 1263 о переносе даты проведения оценки уровня содержания объекта с 27.08.2019 на 28.08.2019 (л.д.98-99 т. 2).

28.08.2019 ответчиком проведена оценка уровня содержания объекта, по результатам которой была составлена промежуточная ведомость в табличной форме, в которой указаны: 1) дефекты содержания автомобильной дороги; 2) коэффициент снятия, 3) километры с выявленными дефектами. Суммарно в промежуточной ведомости от 28.08.2019 № 3/08 выявлено дефектов содержания автомобильной дороги на 32 км автомобильной дороги (л.д.91-93 т. 1; л.д.101-106 т. 2).

Также представителем ответчика 28.08.2019 был составлен акт осмотра № 1-08-19 участка автомобильной дороги межмуниципального значения Магаданская область «Палатка - Кулу - Нексикан» км 317 - км 400, которым зафиксировано, что с 317 км автомобильной дороги имеются размывы дорожного полотна, обочин, кюветов. Данные участок автомобильной дороги пострадал в результате прохождения паводков. Дорожная техника на данном участке отсутствует, работы по оказанию на данном участке не проводятся. С 06.08.2019 участок полностью закрыт для движения всех видов транспорта. Кроме того, отсутствие работ на данном участке подтверждается общим журналом работ (л.д.107-108 т. 1; л.д.107-108 т. 2).

На основании промежуточной ведомости в адрес истца выставлено предписание от 30.08.2019 № 3/08 об устранении выявленных дефектов, установленных промежуточной ведомостью 3/08 от 28.08.2019 в срок до 05.09.2019 (л.д.106 т. 1; л.д.109 т. 2).

03.09.2019 ответчик направил истцу уведомление № 1306 о том, что 05.09.2019 на объекте состоится проверка исполнения, выданного предписания (л.д.96-97 т. 2).

По результатам проведения проверки исполнения предписания 05.09.2019 между истцом и ответчиком подписан акт «проверки исполнения предписания об устранении замечаний» № 3/08, в котором стороны зафиксировали, что дефекты устранены частично. Дефекты на участках автомобильной дороги 295 км, 297 км, 298 км, 302 км не устранены, предписание считать неисполненным (л.д.111-112 т. 2).

Этой же датой – 05.09.2019 был составлен акт осмотра № 1-09-19 участков автомобильной дороги «Палатка - Кулу - Нексикан» 317 км - 400 км, которым установлено, что работы по ликвидации чрезвычайно ситуации проводит ООО «Мостостроительная компания». Истец участие в ликвидации последствий не принимает, услуги по содержанию на данном участке не оказываются, дорожная техника и рабочие ООО «ТДК» отсутствуют, что также подтверждается общим журналом работ (л.д.109-110 т. 1; л.д.113-114 т. 2).

На основании указанных документов была составлена итоговая ведомость № 3/08 от 10.09.2019, которой было зафиксировано, что фактически 4 км автомобильной дороги не соответствует установленному контрактом уровню содержанию. Данное обстоятельство послужило причиной снижения ежемесячной оплаты услуг в августе месяце 2019 года. Также не подлежали оплате участки автомобильной дороги, подвергшиеся ЧС и которые не подлежат оценке (л.д.103-105 т. 1; л.д.115-117 т. 2).

В подтверждение своих доводов о фактическом оказании услуг и необходимости их оплаты в соответствии с контрактом в полном объеме истцом представлены фотографии и копия журнала оказания услуг за август 2019 года (л.д.74-80 т. 1; л.д.55-68 т. 2).

В судебном заседании в качестве свидетеля был опрошен ФИО4 – ведущий инженер отдела строительства, ремонта, содержания автомобильных дорог, искусственных и гидротехнических сооружений МОГКУ «УДТК» осуществлявший приемку оказанных услуг в рамках спорного контракта (л.д.120-121 т. 2).

При этом судом, совместно со свидетелем и представителями сторон, в настоящем судебном заседании были просмотрены фотографии, сделанные свидетелем в период его командировки на объект.

Свидетель указал, что участки, подверженные ЧС на объекте, были выявлены путем неоднократного выезда сотрудников ответчика на объект. На протяжении всего участка, находящегося на содержании у истца техника отсутствовала, признаки работающего персонала истца на объекте не наблюдались. Все акты осмотра составлялись свидетелем, равно как и докладная записка, на основании чего истцу были оплачены фактически оказанные услуги. Показания свидетеля записаны на диск аудиофиксации заседаний по настоящему делу. Копии части осмотренных в заседании фотографий приобщены представителем ответчика к материалам  дела.

Далее, как указал ответчик и следует из материалов дела, 08.08.2019 был осуществлен вылет на объект совместно с губернатором Магаданской области и представителями СМИ. На протяжении всего участка, находящегося на содержании у истца, признаки работающего персонала истца на объекте не наблюдались (л.д.14-21 т. 3). С 06.08.2019 по 07.08.2019 на объект была организована поездка совместно с министром дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области. В ходе указанной поездки работники истца отсутствовали на объекте. Аналогичная ситуация была во время поездки 12.08.2019-15.08.2019 (л.д.98-101, 139-144 т. 3).

В силу положений пунктов 9.1, 9.4 контракта, под приемкой услуг по контракту понимается подтверждение заказчиком факта оказания исполнителем комплекса услуг по содержанию каждого линейного километра объекта путем оценки соответствия транспортно-эксплуатационных показателей автомобильной дороги (конструктивных элементов автомобильной дороги и дорожных сооружений, отнесенных к объекту. Уровень содержания оценивается на всем протяжении обслуживаемых участков Объекта, за исключением   участков,   находящихся   в   течение   оцениваемого   периода   в   процессе реконструкции, капитального ремонта и ремонта, в том числе при строительстве примыканий и пересечений с такими участками, а также за исключением участков, подвергшихся стихийному бедствию или иным событиям, которые могут быть к ним приравнены (в течение срока, установленного соответствующими органами для ликвидации последствий указанных событий). При этом оценке не подлежат:

-    участки автомобильных дорог, подвергшиеся стихийному бедствию или иным событиям, которые могут быть к ним приравнены, в течение срока, установленного соответствующими органами для ликвидации последствий (пункт 3.7 Приложения № 6 к контракту);

-    участки автомобильных дорог, на которых в момент проведения оценки уровня содержания выполняются работы по реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог, в том числе при строительстве примыканий и пересечений с такими участками (пункт 3.7 Приложения № 6 к контракту).

10.09.2019 ответчиком составлен акт № 3/08 приемки оказанных услуг по содержанию с оценкой уровня содержания участка автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Магаданской области «Палатка - Кулу - Нексикан» км 240 - км 400 и искусственных сооружений на нем за отчетный период с 26.07.2019 по 25.08.2019 (л.д.101-102 т. 1).

Как указал свидетель и следует из данного акта, что в результате обследования всего участка Объекта 6 км автомобильной дороги: 243,253,288,289,290,308 - не оценивались и не обследовались, так как повреждены в результате паводковых вод (служебная записка ответчика от 30.08.2019 – л.д.110 т.2). Следовательно, 317 - 240 = 77 км, далее 77 км - 6 км (ЧС участки) = 71 км. Из указанных 71 км обследованной и оцененной автомобильной дороги, 67 км - соответствовали заданному уровню содержания, 4 км не соответствовали заданному уровню содержания (акт проверки предписания от 05.09.2019) - 295, 297, 298, 302, по которым произошло снятия коэффициента в суммарности - 2,00, что равно 2 км автомобильной дороги. Следовательно, к 67 км + 2 км = 69 км содержания автомобильной дороги подлежали оплате за период с 26.07.2019 по 25.08.2019 (включительно).

Проверив расчет ответчика, указанный в данном акте, судом установлено, что полностью соответствует пунктам 3.2, 3.2.5 Приложения № 6 к контракту и произведен следующим образом:

91 км (километры которые не оценивались и не подлежат оплате) : 160 км (общую протяженность участка ПКН 240 - 400) х 100 %, получается 56, 87 % - снижения объема работ. Далее выяснив процент снижения объема работ, выясняем процент выполненных работ: 100 % - 56,87 % = 43, 13.  Согласно Приложению № 10 к контракту ежемесячный платеж за август 2019 года составляет: 6 665 242,32 рублей.

Таким образом, стоимость оказанных истцом услуг по содержанию составляет:           6 665 242, 32 рублей х 43,13: 100% = 2 874 719,01 рублей.

При этом судом отклоняется довод истца о том, что допускается наличие не более 10% километров, на которых зафиксирован недопустимый уровень содержания, то есть по расчету истца (7,7 км), поскольку истец неверно определяет данный процент. Истец ведет исчисления от 77 км, которые, по его мнению, подлежали оценке. Вместе с тем, согласно доводам ответчика и свидетеля, с которыми соглашается суд, такой процент определяется от фактически обследованных всех километров (160 км).

Исследовав все представленные в дело доказательства, суд считает, что ввиду необоснованности, а также ввиду отсутствия документального подтверждения, исковые требования ООО «ТДК» не подлежат удовлетворению.

Из копии журнала оказания услуг по содержанию установлено, что на протяжении августа 2019 года исполнитель не оказывал услуги начиная с км 300 автомобильной дороги «Палатка-Кулу-Нексикан». Сам процесс оказания услуг на объекте, исходя из анализа журнала оказания услуг по содержанию, осуществлялся выборочно. Фотоматериалы, представленные истцом, не являются документами, подтверждающими факт оказания услуг по содержанию объекта в августе 2019 года, как и не подтверждают факт осуществления мероприятий по ликвидации ЧС. Также несоответствие информации фактическому положению дел на объекте усматривается из донесений истца, поданных ответчику в спорный период.

В отношении составления актов осмотра в одностороннем порядке. Согласно пунктам 6.5., 6.10 контракта исполнитель или его уполномоченные представители обязаны по требованию заказчика присутствовать или обеспечить присутствие своего уполномоченного представителя на Объекте при проверке хода оказания Услуг и при проверке качества оказываемых услуг.

Таким образом, по получению сообщения от ответчика о проверке истец был обязан обеспечить присутствие своих работников на объекте при контроле качества оказываемых услуг. Данная обязанность истцом не исполнена, в связи с чем судом не может быть признан состоятельным довод истца о проведении ответчиком контроля качества оказываемых услуг и составлении в отсутствие представителя истца документов контроля в одностороннем порядке. Причины, по которым истец ООО «ТДК» не обеспечил присутствие своего представителя на объекте в момент проверки, истец не указал.

Отклоняя доводы истца и представленные им в качестве доказательств фотографии и копию журнала оказания услуг, суд считает, что работы не просто должны были быть выполнены, а услуги оказаны истцом, они должны быть выполнены с надлежащим уровнем содержания, предусмотренным условиями контракта (средний уровень: не менее 3,80 и не более 4,85). Наличие на спорных участках техники ответчика и рабочих (что усматривается из некоторых фотографий), не подтверждают выполнение истцом фактически работ (оказание услуг) с надлежащим уровнем содержания, предусмотренным контрактом.

В связи с чем, суд считает обоснованными действия ответчика по оплате только за фактически оказанные услуги.

Иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров и договоров возмездного оказания услуг (такая правовая позиция содержится в постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13).

Таким образом, суд не находит оснований для удовлетворения требований истца по настоящему делу.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи с отказом в удовлетворении требований госпошлина относится на истца и подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (часть 1 статьи 177 АПК РФ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 156, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1.      В удовлетворении заявленных требований истцу отказать.

2.      Взыскать с истца, общества с ограниченной ответственностью «Тенькинская дорожная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в доход федерального бюджета госпошлину в размере 41 953 рублей 00 копеек. Исполнительный лист выдать налоговому органу после вступления решения в законную силу.

3.      Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

4.      Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                     Макаревич Е.М.