491/2020-7070(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-73111/2019

Дело № А40-126184/19

г. Москва

16 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е., судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОФ  МОНТАЖ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 ноября 2019 года № А40-  126184/19,  

по иску АО "Высокотехнологический научноисследовательский институт  неорганических материалов имени академика А.А. Бочвара" (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>) к ООО "Проф Монтаж" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  о взыскании задолженности в размере 5041443,71 руб.,  

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 24.12.2019 № 26/160/2019-дов;  от ответчика – не явился, извещен;  

У С Т А Н О В И Л:

АО "Высокотехнологический научно-исследовательский институт  неорганических материалов имени академика А.А. Бочвара" (далее - истец) обратился в  Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Проф Монтаж" (далее  - ответчик) о взыскании задолженности в размере 5041443,71 руб., из которых: сумма  основного долга в размере 4132211,64 руб., неустойка в размере 639442 руб. за период  с 04.12.2018 по 01.04.2019, проценты на основании статьи 487 ГК РФ в размере  269790,07 руб. за период с 02.04.2019 по 30.10.2019, продолжив их начисление с  31.10.2019 по день фактической оплаты долга (с учетом принятых уточнений в порядке  ст. 49 АПК РФ).  

Решением от 05.11.2019 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил  исковые требования в полном объёме.  

Не согласившись с принятым судебным актом ответчик обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой  инстанции изменить в части взыскания процентов.  

В обоснование доводов жалобы указал, что истцом представлен суду не  корректный расчет, а именно неправильно указана процентная ставка ЦБ РФ за период  

с 28.10.2019 по 30.10.2019 (3 дня). На основании изложенного, полагает, что суд первой  инстанции неполно исследовал обстоятельства дела и дал им неверную оценку.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке  апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд  апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в  обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо  иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд  апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в  заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только  части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до  начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку  судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить  за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм  процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.  

До начала судебного заседания участвующими в деле лицами не заявлено  возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда  первой инстанции только в обжалуемой части.  

Таким образом, законность и обоснованность определения суда первой  инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями  266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.  

Изучив апелляционную жалобу и материалы дела, выслушав представителя  истца, проверив правильность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к  выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению ввиду  следующего.  

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не  оспаривается сторонами, 03.09.2018 между АО «ВНИИНМ» (истец, покупатель) и ООО  «Проф Монтаж» (ответчик, поставщик) был заключен договор № 975/2018/2 на  поставку для федеральных государственных нужд. Договор заключен в рамках  государственной закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) на  основании протокола № 0473000015918000002-3 подведения итогов электронного  аукциона.  

Согласно п. 1.1 договора наименование и номенклатура товара, его количество и  сроки поставки определяются спецификацией, технические и качественные показатели  - техническими требованиями.  

В соответствии со Спецификацией, Ответчик обязался поставить Истцу  Конфокально-интерферометрический цифровой измеритель (далее - Оборудование) в  сроки не позднее 01.12.2018.  

Однако, ответчик свои обязательства по договору не исполнил, оборудование не  поставил.  

Согласно п. Б.1 цена договора составляет 20 874 058 руб. 80 коп. 

Пункты Б.3 и 2.5 договора предусматривают авансовый платеж в размере 6 262  217 руб. 64 коп. из них: 4 500 000 (четыре миллиона пятьсот тысяч) руб. 00 коп. - средства федерального бюджета; 1 762 217 руб. 64 коп. 18% - собственные средства  истца.  

Истец надлежащим образом, в полном размере и в срок исполнил свои  обязательства по оплате авансового платежа, предусмотренного договором, перечислив  ответчику авансовый платеж в размере 6 262 217 руб. 64 коп., что подтверждается  платежными поручениями № 2773 от 28.09.2018 и № 7 от 25.10.2018.  

Согласно п. 11.2.1 договора, договор может быть расторгнут по соглашению  сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от  исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством Российской  Федерации в порядке, предусмотренном ст. 95 Закона № 44-ФЗ.  

В соответствии с гарантийным письмом № 71 от 03.12.2018 (приложение № 6 к  настоящему исковому заявлению) ответчик гарантировал поставку оборудования в  срок до 04.02.2019. Кроме того, письмом № 119 от 29.12.2018 ответчик подтвердил  ранее гарантированные им сроки поставки оборудования и выразил готовность  оплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору.  

Однако, 04.02.2019 ответчик не осуществил поставку оборудования, повторно  нарушив сроки поставки оборудования.  

Согласно п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора  поставки допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон.  Нарушение договора поставки Поставщиком предполагается существенным, в том  числе в случае неоднократного нарушения сроков поставки товара (п.2 ст. 523 ГК РФ).  

На основании вышеизложенного, в соответствии с п. 11.2.1 договора, п. 9. ст. 95  Закон № 44-ФЗ, ст. 523 ГК РФ истец принял решение № /6/2019-ПРЕТ от 06.03.2019 об  одностороннем отказе от исполнения договора № 975/2018/2 от 03.09.2018 на поставку  для федеральных государственных нужд.  

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в  силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего  уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем  отказе от исполнения контракта.  

Решение № /6/2019-ПРЕТ от 06.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения  Договора № 975/2018/2 от 03.09.2018 на поставку для федеральных государственных  нужд было направлено Ответчику телеграммой 07.03.2019, что подтверждается  кассовым чеком (квитанция № 3890).  

Кроме того, решение /6/2019-ПРЕТ от 06.03.2019 направлено ответчику  заказным письмом с уведомлением о вручении 07.03.2019, что подтверждается  кассовым чеком с номером РПО 12306033036906.  

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления с почтовым  идентификатором 12306033036906 ответчик получил решение № /6/2019-ПРЕТ от  06.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора 19.03.2019,  соответственно, договор расторгнут 01.04.2019 (19.03.2019 + 10 дней с учетом  выходных дней) решением № /6/2019-ПРЕТ от 06.03.2019 в связи с существенным  нарушением ответчиком условий договора.  

Согласно п. 9.3 договора за нарушение поставщиком сроков исполнения  обязательства по договору, поставщик по требованию покупателя уплачивает  последнему пеню за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со  дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения в  размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования  Центрального банка Российской Федерации от цены договора.  

Расчет договорной неустойки: 

Цена договора 

Период 

Количеств 

Ставка  

формула 

неустойка 

просрочки 

о 

ЦБ 

с 

по 

дней 

просрочки  

20874058,80 

04.12.18 

16.12.18 

13 

7,50%  

20874058,80*13*1/300*7,5%

67 840,69 

20874058,80  

17.12.18

01.04.19  

106 

7,75% 

20874058,80* 106*  

571601,31  

1/300*7,75% 

Сумма неустойки 

639 442,00  

Проверив вышеуказанный расчет суд первой инстанции признал расчет  

арифметически верным, а именно размер неустойки на дату расторжения договора за  просрочку поставки оборудования составил 639 442 (шестьсот тридцать девять тысяч  четыреста сорок два) руб. 00 коп. с за период с 04.12.2018 (дата наступления  обязательства по поставке оборудования с учетом выходных дней) по 01.04.2019 (дата  расторжения договора). В указанной части решение не оспаривается.  

В соответствии с ч. 4 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец не исполняет  обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено  законом или договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат  уплате проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ со дня, когда по договору  передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю  или возврата ему предварительно уплаченной им суммы.  

Истец указал и ответчиком не оспаривается, что ответчик на момент  предъявления искового заявления в суд первой инстанции не вернул истцу сумму  предварительной оплаты в размере 6 262 217 руб. 64 коп.  

При заключении договора в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ ответчиком  была предоставлена банковская гарантия № 128195 от 20.07.2018, сумма обеспечения  по указанной банковской гарантии составляет 2 130 006 руб. 00 коп.  

Истцом принято решение, что часть авансового платежа в размере 2 130 006 (два  миллиона сто тридцать тысяч шесть) руб. 00 коп. будет возмещено по банковской  гарантии № 128195 от 20.07.2018.  

По настоящему исковому заявлению ответчику предъявлено требование на  возмещение перечисленного аванса, которая не покрывается банковской гарантией   № 128195 от 20.07.2018 и составляет 4 132 211,64 (6 262 217,64 - 2 130 006). Однако,  так как сумма банковской гарантии не покрывает обязательства по уплате суммы  процентов, предусмотренных ч. 4 ст. 487 ГК РФ, истец рассчитал сумму процентов из  полной суммы предварительной оплаты в размере 6 262 217 руб. 64 коп.  

Согласно расчету истца на основании ч. 4 ст. 487 ГК РФ по ст. 395 ГК РФ:  

задолженност ь  

Период просрочки 

Процентна

Формула расчета 

проценты 

я ставка 

ЦБ 

6 262 217,64  

с 

по 

ДНИ 

7,75% 

6262217,64* 

101053,32 

76*7,75%/365 

02.04.2019  

17.06.2019  

16.06.19 

76 

7,50% 

6262217,64* 

54043,80 

28.07.2019  

42 

42*7,50%/365 

6 262 217,64  

29.07.2019  

08.09.2019  

42 

7,25% 

6262217,64* 42 

52242,34 

*7,25%/365 

09.09.2019  

30.10.2019  

52 

7% 

6262217,64* 52*7%/365 

62 450, 61 

Сумма неустойки 

269 790, 07 

Согласно расчету истца (т. 1 л.д. 69) , размер процентов в соответствии с ч. 4 ст.  487 ГК РФ составляет 269 790, 07 руб. за период с 02.04.2019 по 30.10.2019.  

Удовлетворяя исковое заявления в настоящей части суд первой инстанции  указал, что расчет составлен истцом арифметически верно, однако апелляционная  коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, поскольку  судом не учтено следующее.  

Согласно данным размещенным на официальном сайте ЦБ РФ  https://www.cbr.ru/hd_base/KeyRate/?UniDbQuery.Posted=True&UniDbQuery.FromDate=2 8.10.2019&UniDbQuery.ToDate=30.10.2019 ставка рефинансирования за период с  28.10.2019 по 30.10.2019 составляла 6,5 % а не 7% как указано в расчете истца.  

Таким образом, размер процентов подлежащих взысканию за период с  28.10.2019 по 30.10.2019 составляет 269 532, 74 руб.  

В остальной части решение не обжалуется. 

Во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2019  (л.д. 100) представителем истца представлен отзыв на апелляционную жалобу с  расчетом пени с учетом установленных судом обстоятельств, согласно расчету истца  сумма процентов составляет 327 931,47 руб. Представленный истцом расчет  апелляционным судом не принят ввиду наличия арифметических ошибок  (неправильный расчет), кроме того увеличение исковых требований в суде  апелляционной инстанции не допускается.  

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения  является нарушение и неправильное применение норм процессуального права.  

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные  обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что при взыскании  процентов на основании статьи 487 ГК РФ судом принят не корректный расчет, в этой  части решение подлежит изменению.  

Также, апелляционный суд отмечает неполное распределение судом первой  инстанции судебных расходов на уплату государственной пошлины за рассмотрение  искового заявления.  

При сумме исковых требований в размере 5041186,38 руб. сумма подлежащая  уплате в бюджет составляет 48 206,00 руб., однако судом взыскана в бюджет 47 839,00  руб. Таким образом, с учетом удовлетворённых требований с ответчика подлежит  доплате в доход федерального бюджета госпошлина за рассмотрение искового  заявления в размере 367,00 руб.  

С учетом признания апелляционной жалобы обоснованной, согласно части 1  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по  государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 5 ноября 2019 года А40-  126184/19 изменить в части взыскания процентов на основании статьи 487 ГК РФ.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Проф Монтаж" (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу акционерного общества  "Высокотехнологический научно-исследовательский институт неорганических  материалов имени академика А.А. Бочвара" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  5041186 руб. 38 коп., в том числе сумму основного долга в размере 4132211 руб. 64  коп., неустойку в размере 639442 руб. за период с 04.12.2018 по 01.04.2019,  проценты на основании статьи 487 ГК РФ за период с 02.04.2019 по 30.10.2019 в  размере 269 532 руб. 74 коп., продолжив их начисление с 31.10.2019 по день  фактической оплаты долга, а также расходы по оплате государственной пошлины в  размере 47839 руб.  

Довзыскать с общества с ограниченной ответственностью "Проф Монтаж"  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину  

за рассмотрение искового заявления в размере 367 (триста шестьдесят семь) руб. 00  коп.  

Взыскать с акционерного общества "Высокотехнологический научно- исследовательский институт неорганических материалов имени академика А.А.  Бочвара" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета  госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 (трех тысяч) руб.  00 коп.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.Е. Мартынова  

Судьи: М.Е. Верстова  

 ФИО3