ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-75548/2019

Дело № А40-185385/19

г. Москва

03 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А.Свиридова,

судей:

Т.Б.Красновой. ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

 

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «НЕФТЕХИМАППАРАТ» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2019 по делу № А40-185385/19 (122-1545) судьи Девицкой Н.Е.

 

по заявлению ООО «НЕФТЕХИМАППАРАТ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо: ФГУП НПЦ «Фармзащита» ФМБА России

о признании незаконным решения

 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

от третьего лица

ФИО3 по дов. от 03.07.2018

ФИО4 по дов. от 16.01.2020, ФИО5 по дов. от 27.02.2019 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Нефтехимаппарат» (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к УФАС России по Московской области (далее управление, антимонопольный орган) с требованием признать незаконным решение от 26.02.2019 г. по делу № РНП-3240/19. 

 

Решением арбитражного суда от 22.10.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Третьим лицом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

 

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложили свои доводы. 

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.04.2018 ФГУП НПЦ «Фармзащита» ФМБА России (далее заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку емкостного оборудования (реактор приготовления растворов) и документация об электронном аукционе. 

Общество с ограниченной ответственностью «Нефтехимаппарат» приняло участие в вышеуказанном аукционе. 

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 11.05.2018 №0548100003318000062-3 победителем аукциона признан участник закупки №1 - ООО «Нефтехимаппарат» (заявитель/поставщик) с предложенной ценой контракта - 2 490 336,90 рублей. 

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.05.2018 №0548100003318000062-3 заявка заявителя признана соответствующей требованиям, установленным в документации об аукционе. 

01.06.2018 между ООО «Нефтехимаппарат» и ФГУП НПЦ «Фармзащита» ФМБА России был заключен контракт №ЭА44-61/18 (идентификационный код закупки 181504700932950470100100700642899000) на поставку товара (Контракт).

Согласно п.1.2. контракта наименование, количество поставляемого товара, срок и порядок поставки, а также иные условия согласовываются в Спецификации (Приложение № 1 к настоящему Контракту). 

01.06.2018 сторонами была подписана спецификация, согласно которой поставщик принял на себя обязательство осуществить поставку следующего товара - «реактор приготовления растворов» (товар) на общую сумму 2 490 336 рублей 90 копеек с учетом НДС 18% - 379 881 руб. 90 коп., а заказчик - принять и оплатить товар на условиях, указанных в спецификации. 

Согласно условиям поставки, указанным в спецификации к контракту, поставщик обязался поставить товар в течение 6 (шести) календарных месяцев с даты заключения контракта, то есть до 31.12.2018 включительно. 

Согласно п.3.2. контракта, датой поставки товара считается дата передачи товара по товарной накладной. Поставщик досрочно исполнил свои обязательства по данному контракту. Товар был поставлен заказчику 16.10.2018, что подтверждается товарной накладной от 15.10.2018 №48, оформленной в надлежащей форме и подписанной, как со стороны поставщика, так и со стороны заказчика. 

Впоследствии после отгрузки товара, заказчик предположил, что объем поставленного реактора не соответствует требованиям технического задания.

10.01.2019 заказчиком в одностороннем порядке была проведена досудебная экспертиза, согласно которой поставленный товар оказался некачественным. 

В качестве основания для признания товара некачественным заказчик указывает на то, что в результате проведенной им проверки было зафиксировано несоответствие общего и рабочего объема реактора товара с п.1.1. и п.1.2. Технического задания (Приложение № 2 к договору). 

25.01.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

05.02.2019 вышеуказанное решение вступило в законную силу. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта было получено поставщиком 27.02.2019. 

Вся необходимая информация, предусмотренная ч.3 ст.104 Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон №44-ФЗ), направлена заказчиком в УФАС Московской области. 

26.02.2019 Комиссией УФАС по Московской области принято решение о включении ООО «Нефтехимаппарат» в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сроком на два года, о чем в реестре недобросовестных поставщиков 29.03.2019 сделана запись № РНП.212184-19.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения указов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. 

Согласно ч.1 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 таким федеральным органом исполнительной власти является федеральная антимонопольная служба. 

Приказом ФАС России от 27.08.2007 №267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

Из материалов дела видно, Федеральное государственное унитарное предприятие Научно-производственный центр «Фармзащита» Федерального медико-биологического агентства (заказчик) представило в Управление сведения в отношении участника о включении в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта на поставку емкостного оборудования (реактор приготовления растворов) для приготовления лекарственных препаратов для нужд заказчика (извещение № 0548100003318000062) (далее аукцион).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.05.2018 №0548100003318000062 заявитель признан победителем аукциона.

По результатам закупки заказчиком с заявителем заключен контракт №ЭА44-61/18 на поставку емкостного оборудования (реактор приготовления растворов) для приготовления лекарственных препаратов для нужд ФГУП НИЦ «Фармзащита» ФМБА России от 01.06.2018 на сумму 2 490 336 90 руб. (контракт). 

В соответствии с ч.14 ст.34 Закона о контрактной системе, в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч.ч.8,26 ст.95 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.9 ст.95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В соответствии п.10.3 контракта установлены условия о возможности одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта.

В силу п.п.1.1, 1.3 контракта участник обязуется поставить заказчику реактор приготовления растворов (товар) в соответствии со спецификацией (приложение № 1 к контракту) и техническим заданием на поставляемый товар (приложение №2 к контракту). 

В соответствии п.п.3.7, 3.8, 3.9.4 контракта, приемка товара и экспертиза осуществляется уполномоченным представителем заказчика. 

Уполномоченные представители участникам вправе присутствовать при проведении приемки. 

25.10.2018 уполномоченными представителями заказчика в присутствии представителей участника, была проведена проверка товара на соответствие требованиям технического задания, а именно проверка общего и рабочего объемов реактора для приготовления растворов (заводской помер 18055), согласно которой полный объем реактора составляет 259 010 кг, а рабочий объем реактора составляет 207,208 кг, что подтверждается Актом №1. Представители Участника от подписания Акта отказались. 

В соответствии с приложением 2 Технического задания общий объем аппарата изометрический) должен составлять 330 - 350 л., рабочий объем (номинальный) аппарата должен составлять 280 - 300 л. 

26.10.2018 заказчиком посредством электронной почты и 29.10.2018 Почтой России в адрес заявителя направлена претензия исх. №939/127 с требованием до 15.11.2018, согласно п.п.3.6, 3.7. 3.9.4 3.9.7 контракта, обеспечить за свой счет вывоз некачественного поставленного товара и осуществить поставку качественного, соответствующего техническим характеристикам, указанным в Техническом задании. Согласно п.3.9.7 контракта. Участник в установленный в претензии срок обязан устранить все допущенные нарушения. Если Участник в установленный срок не устранит нарушения, Заказчик вправе предъявить Участнику требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков товара и (или) направить Участнику требование о расторжении контракта, в случае, если устранение нарушений потребует больших временных затрат, в связи с чем заказчик утрачивает интерес к контракту.

30.10.2018 Участником в адрес заказчика направлена претензия исх. № ОМ-636, в которой подтверждает изготовление реактора для приготовления растворов объемом 260 л.

Более того, участник, в своей претензии утверждает, что реактор объемом 260 л. был согласован с заказчиком. 

В соответствии с п.11.2. контракта, все изменения, дополнения и приложения (протоколы, соглашения, спецификации и другие документы) к настоящему контракту являются его неотъемлемой частью, действуют одновременно с ним, если оформлены надлежащим образом и подписаны уполномоченными представителями сторон и скреплены печатями. 

Согласно представленным документам и сведениям, у участника, равно как и у заказчика, отсутствует документальное подтверждение вносимых изменений. 

В соответствии с ч.10 ст.95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии настоящей статьи.

В силу ч.11 ст.95 Закона о контрактной системе, если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

20.12.2018 заказчиком привлечена экспертная организация ООО МТЦ «Медтехника» с целью проверки соответствия технических характеристик поставленного товара участником. ООО МТЦ «Медтехника» уведомило заявителя о проведении экспертизы 26.12.2018. На дату проведения экспертизы представители участника отсутствовали. 

Согласно экспертного заключения, технические характеристики товара «Реактор приготовления растворов» не отвечают требованиям приложения 2 контракта. 

По состоянию на 25.01.2019 участник не поставил качественный товар «Реактор приготовления растворов» заказчику, что нарушает условия п.п.1.1. 4.1. 6.4.3 и приложения 2 Технического задания контракта.

Вместе с тем, 25.01.2019 заказчик направил в адрес заявителя претензию исх. 55/01/01-27 с требованием осуществить возврат авансового платежа в размере 747 101 руб. 07 коп., не позднее 30.01.2019, оплатить затраты заказчика на проведение экспертизы в размере 35 000 руб., не позднее 04.02.2019, уплатить штраф в размере 249 033 руб. 69 коп., не позднее 06.02.2019, предусмотренных п.п.3.8.1. 5.1.2. 3.9.7 контракта. 

25.01.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - решение), заключенного с заявителем, в связи с нарушением условий исполнения контракта. 

В соответствии с ч.12 ст.95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размешается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчик), исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Между тем, довод заявителя об отсутствии надлежащего уведомления о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта признается необоснованны, поскольку заказчик представил документы и сведения, согласно которым во исполнение ч.12 ст.95 Закона о контрактной системе заказчиком 25.01.2019 направлено посредством электронной почты и заказным письмом с уведомлением в адрес заявителя решение о расторжении контракта по адресу, указанному в контракте, которое было получено участником 25.01.2019. 

25.01.2019 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте. 

В соответствии с ч.13 ст.95 Закона о контрактной системе решение заказчика вступило в законную силу 05.02.2019, и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Ввиду изложенного, комиссия управления пришла к правомерному выводу об осведомленности заявителя о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч.14 ст.95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанною решения. 

На заседании комиссии управления представители заказчика пояснили, что одним из факторов обеспечения высокого качества приготовляемых лекарственных препаратов, является соблюдение технологических процессов. При приготовлении жидких лекарственных препаратов необходимо придерживаться определенного порядка растворения и смешивания лекарственных средств с учетом их физико-химических свойств. Для этого необходима полная группа оборудования и определенного объема, чтобы удовлетворять требования каждой стадии производства. Если использовать «Реактор приготовления растворов» объемом 260 д., то следующее оборудование по технологическому процессу, будет не полностью загружено, что приведет к еще одной загрузке «Реактора приготовления растворов» 40 л. 

Такая загрузка нарушит технологический процесс, т.к. изготовятся 2 разные серии продукции, что не будет соответствовать потребностям по исходному заданию.

Доказательств совершения обществом действий, направленных на исполнение контракта в подтверждение своей добросовестности, на заседании комиссии управления не представлено. 

Следовательно, по причине того, что общество в течение 10 дней не устранило нарушения условий контракта, сведения в отношении заявителя правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.10.2019 по делу №А40-185385/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО«НЕФТЕХИМАППАРАТ» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1 500 (тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.А. Свиридов 

 

Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова 

 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.