ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-88285/19

03 марта 2020 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2020 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,      

судей: Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 03.04.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 20.11.2019;

рассмотрев 26 февраля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 23 июля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 13 ноября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда 

по делу № А40-88285/19

по заявлению ЗАО «ОЦВ»

об оспаривании постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ОЦВ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным постановления от 27.03.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-2143/00-22-18, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2019 года постановление от 27.03.2019 по делу об административном правонарушении № 4-14.32-2143/00-22-18 о привлечении ЗАО «ОЦВ» к административной ответственности по части 5 статьи 14.32 КоАП РФ изменено в части размера административного штрафа, установив его в размере 3.000.000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, решением антимонопольного органа от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-69/00-22-17 в действиях заявителя установлено нарушение части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности АО «ИПК «СТРАЖ», ООО «Транс-Пломбир», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ», приведшей к установлению/поддержанию цен на запорно-пломбировочные устройства (ЗПУ) (далее - решение).

На основании выявленного нарушения начальником отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России в отношении ЗАО «ОЦВ» составлен протокол от 27.11.2018 № 4-14.32-2143/00-22-18 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.32 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в присутствии полномочного представителя ЗАО «ОЦВ» по доверенности от 26.11.2018 № 1/60 ФИО1 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Статс-секретарь - заместитель руководителя ФАС России вынес оспариваемое постановление от 27.03.2019 по делу № 4-14.32-2143/00-22-18 о привлечении общества к административной ответственности по части 5 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 3.500.000 руб.

Данное постановление вынесено в присутствии полномочного представителя ЗАО «ОЦВ» по доверенности от 26.11.2018 № 1/60 ФИО1 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с частью 2 статьи 23.48, пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ, пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктом 1 приказа ФАС России от 05.05.2005 № 85 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях».

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 28.03.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-69/00-22-17, которым в действиях заявителя установлено нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности АО «ИПК «СТРАЖ», ООО «Транс-Пломбир», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ», приведшей к установлению/поддержанию цен на ЗПУ.

Судами установлено, что указанное решение признано законным в рамках рассмотрения судебного дела № А40-124258/18.

Таким образом, событие административного правонарушения, совершенного обществом, подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

Антимонопольный орган в обоснование законности назначенного обществу наказания исходил из наличия конкретного документа, отражающего и подтверждающего правильность времени совершения административного правонарушения.

Согласно странице 6 оспариваемого постановления об административном правонарушении ФАС России установила время совершения правонарушения - с 10.03.2015 по 31.12.2016, обосновав это окончанием именно 31.12.2016 осуществления ЗАО «ОЦВ» функций консолидирующего центра в связи с изданием распоряжения ОАО «РЖД» от 14.01.2017 № 69р «Об организации учета, хранения и утилизации запорно-пломбировочных устройств в ОАО «РЖД» (далее - Распоряжение № 69р).

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что все обстоятельства, устанавливаемые (или презюмируемые административным органом в качестве установленных) не могут быть голословными, должны быть основаны на соответствующих объективно существующих доказательствах.

Суды установили, что указание на прекращение полномочий ЗАО «ОЦВ» с 31.12.2016 Распоряжением № 69р свидетельствует о противоречивости данного вывода административного органа.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган сделал неверный вывод, с одной стороны признавая всю деятельность в роли единого координирующего центра противоправной, с другой стороны отмечая момент начала длящегося правонарушения датой, не связанной с началом деятельности по осуществлению функций единого координирующего центра.

В названном Распоряжении № 69р также нет упоминания о том, что общество определенные полномочия больше не осуществляет с какой-либо конкретной даты.

В связи с чем суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности административным органом факта окончания совершения вменяемого правонарушения именно 31.12.2016, поскольку приведенный в качестве доказательства спорного обстоятельства документ соответствующих сведений не содержит, в связи с чем не может быть положен в основу вывода об определении конкретного момента окончания совершения правонарушения.

Вместе с тем, антимонопольный орган ссылался на вступившее в законную силу решение антимонопольного органа о нарушении обществом антимонопольного законодательства от 28.03.2018 по делу № 1-11-69/00-22-17.

Антимонопольное законодательство в отличие от законодательства об административных правонарушениях не обязывает и не наделяет антимонопольный орган обязательными полномочиями по установлению времени рассматриваемого нарушения.

Суды правомерно посчитали обоснованными довод заявителя в части невозможности презюмирования в качестве уже установленного именно в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельства, касающегося времени совершения административного правонарушения.

Данные выводы подтверждаются отдельно предусмотренной частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ обязанностью административного органа по установлению в протоколе об административном правонарушении времени совершения такого правонарушения.

Таким образом, установление времени совершения правонарушения является отдельной обязанностью административного органа (в настоящем случае - ФАС России) исключительно в рамках рассмотрения дела об административных правонарушениях.

В свою очередь указание верного, документально подтвержденного времени совершения правонарушения играет значительную роль для правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку оказывает влияние на правильность выявления имеющих значение обстоятельств для установления состава и события административного правонарушения и назначения соразмерного и справедливого наказания.

Указанное влияние в свою очередь подтверждается тем, что антимонопольным органом в оспариваемом постановлении указано на наличие обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного подпунктом 1 пункта 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, а именно: продолжительность правонарушения превышает 1 год.

В этой связи, суды правомерно заключили, что необоснованное, неподтвержденное документальное установление конкретного момента окончания совершения вменяемого правонарушения позволило административному органу применить нормы, предусматривающие обстоятельства, отягчающие административную ответственность, что безусловно нарушает права заявителя.

Судами сделан обоснованный вывод о фактическом неустановлении антимонопольным органом момента окончания совершения правонарушения и, как следствие, неподтвержденности наличия обстоятельства, отягчающего ответственность, и оснований для увеличения административного штрафа.

Кроме того, антимонопольным органом не учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность, а именно: совершение правонарушения впервые (часть 2 статьи 4.2 КоАП РФ); оказание содействия административному органу (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ); прекращение правонарушения до вмешательства государственного органа (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Учитывая неверное применение антимонопольным органом норм права в части установления времени совершения административного правонарушения, приведшее к необоснованному учету обстоятельства, отягчающего ответственность, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о необходимости изменения размера назначенного заявителю административного штрафа.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ суды правомерно рассчитали штраф.

Штраф, подлежащий применению = Базовый штраф.

Базовый штраф = Минимальный штраф + (Максимальный штраф - Минимальный штраф) / 2.

Максимальный штраф = 5.000.000 руб.

Минимальный штраф = 1.000.000 руб.

Базовый штраф = 1.000.000 + (5.000 000 - 1.000.000) / 2 = 1.000.000 + 2.000.000 = 3.000.000 руб.

Обстоятельства, смягчающие ответственность = (Максимальный штраф - Минимальный штраф) / 8 = (5.000.000 – 1.000.000) / 8 = 500.000.

В связи с чем, за каждое обстоятельство, смягчающее ответственность, базовый штраф (3.000.000 руб.) подлежит уменьшению на 500 000 руб.

Обстоятельства, отягчающие ответственность = (Максимальный штраф - Минимальный штраф) / 8 = (5.000.000 – 1.000.000) / 8 = 500.000.

Судами установлено, что факт совершения обществом данного административного правонарушения подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10), в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления № 10, судами не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды пришли к обоснованному выводу о снижении начисленного штрафа, поскольку обстоятельств, отягчающих административную ответственность, в рамках разрешения вопроса о применении административной ответственности не установлено, то штраф подлежал установлению в базовом размере, а именно: 3.000.000 руб.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2019 года по делу № А40-88285/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения. 

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                            И.Ю. Григорьева

Е.Е. Шевченко