Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1131/2021

12 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2021 года. Полный текст  постановления изготовлен 12 апреля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Козловой Т.Д.

судей                                       Гричановской Е.В., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО3, представитель, доверенность от 28.12.2020;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2

на определение от  11.02.2021

по делу №А73-19223/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2

о признании общества с ограниченной ответственностью «Предприятие Строймонтаж» несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - предприниматель ФИО2, кредитор) 02.12.2020 обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Предприятие Строймонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ООО «Предприятие Строймонтаж», Предприятие, Общество, должник) несостоятельным (банкротом), установлении и включении в реестр требований кредиторов должника требования заявителя по денежному обязательству в размере          67 082 415,41 руб.; утверждении временным управляющим должника ФИО5, из числа членов Союза арбитражных управляющих «Континент».

Определением суда от 04.12.2020 заявление предпринимателя ФИО2 принято к производству, возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением суда от 11.02.2021 во введении наблюдения в отношении ООО «Предприятие Строймонтаж» отказано, заявление предпринимателя ФИО2 оставлено без рассмотрения.

В апелляционной жалобе предприниматель ФИО2 просит отменить определение суда от 11.02.2011, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а именно, неправильное толкование положений статьи 379 ГК РФ. Оспаривает вывод суда о необходимости применения к спорным правоотношениям редакции статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности», действовавшей на момент исполнения обязательств по банковской гарантии.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проведенном с использованием системы вэб-конференции (онлайн-заседание), представитель предпринимателя ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дав по ним пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили.

   Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, заслушав представителя предпринимателя ФИО2 в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Необходимым условием возникновения права на обращение в арбитражный суд у конкурсного кредитора в порядке, установленном статьей 7 Закона о банкротстве, является предварительное, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликование уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

 Заявитель 06.11.2020 опубликовал сообщение №05545717 о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом, заявление поступило в суд 02.12.2020.

В обоснование требований предприниматель ФИО2 сослалась на следующие обстоятельства.

05.07.2019 между муниципальным казенным учреждением городской округ «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее – МКУ «УКС», заказчик) и должником (подрядчик) заключен муниципальный контракт №032-076-19 (контракт) на выполнение работ по объекту: «Строительство детской школы искусств» в п/р Луговое», цена которого составила 210 181 354,68 руб.

В целях обеспечения исполнения обязательств подрядчика, 02.07.2019 Банком развития производства нефтегазодобывающего оборудования, конверсии, судостроения и строительства (акционерное общество)/АО НОКССБАНК (Банк) выдана банковская гарантия №095-Г/2019-001 (гарантия), по условиям которой Банк обязуется выплатить заказчику любую сумму, не превышающую 72 476 329,20 руб. в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств (в том числе в случае невозврата неосвоенного аванса).

Далее, 02.07.2019 между Банком и ООО «Предприятие Строймонтаж» заключено соглашение о правах Банка, исполнившего обязательство по банковской гарантии (соглашение), согласно пунктам 2.2, 2.3 которого, в случае исполнения Банком своих обязательств по гарантии, у него возникает право требования от подрядчика в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных заказчику по банковской гарантии. Такое возмещение должно быть произведено в срок не более пяти рабочих дней с момента уведомления подрядчика об исполнении Банком требования по гарантии.

Заказчиком 05.02.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступило в силу 26.02.2020. При этом, на момент расторжения контракта авансированные денежные средства не освоены.

В связи с расторжением контракта заказчик направил подрядчику претензию от 06.02.2020 №048-032/ю с требованием не позднее 5 рабочих дней с момента ее получения возвратить неосвоенный аванс в размере           54 761 155,44 руб. 

Неисполнение подрядчиком требования, изложенного в претензии о возврате неотработанного аванса, явилось основанием для обращения заказчика 19.05.2020 к Банку с требованием об уплате по гарантии.

Платежным поручением от 10.06.2020 №1923 сумма неосвоенного аванса в размере 54 761 155,44 руб. выплачена Банком в счет исполнения обязательств по банковской гарантии.

В этот же день, 10.06.2020 между Банком и предпринимателем ФИО2 заключен договор уступки прав (требований) №095-Г/2019-001/У (договор уступки), в соответствии с которым цедент передал на возмездной основе, а цессионарий принял право требования к ООО «Предприятие Строймонтаж», в объеме и на условиях предусмотренных соглашением и договором поручительства. На дату заключения договора цессии объем прав (требований), переходящих от цедента к цессионарию, составил 54 761 155,44 руб. 

При этом, о возникновении права на получение спорной суммы в порядке регресса, а также о совершенной уступке и замене в обязательстве стороны, Банк проинформировал должника и поручителя почтовым уведомлением от 10.06.2020.

Неисполнение ООО «Предприятие Строймонтаж» в течение 3-х месяцев обязанности по оплате в порядке регресса денежных средств, перечисленных Банком во исполнение обязательств по банковской гарантии, послужило основанием для обращения предпринимателя ФИО2 (цессионарий) с заявлением о признании Общества несостоятельным (банкротом) и включении в реестр требований по основному долгу и договорной неустойки.

Суд первой инстанции, отказывая во введении наблюдения в отношении ООО «Предприятие Строймонтаж» и оставляя заявление предпринимателя ФИО2 без рассмотрения, исходил из следующего.

Так, обращаясь в суд с рассматриваемым заявлением, предприниматель ФИО2 ссылается на положения абзаца 2 пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве, согласно которым право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора-кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства, установленных Законом о банкротстве.

Как правильно указал суд первой инстанции, порядок предъявления кредитной организацией требования о банкротстве должника, определенный абзацем 2 пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве, является исключением из общего правила, устанавливающего обязанность кредитора предоставить в подтверждение наличия задолженности вступивший в законную силу судебный акт.

При этом, в качестве критерия, допускающего возбуждение дела о банкротстве без подтверждения требования вступившим в законную силу судебным актом, во внимание принимается не сам статус кредитной организации, обращающейся с соответствующим заявлением, а реализуемая ею в установленном законом порядке деятельность по осуществлению банковских операций. 

Отклоняя довод заявителя о том, что в данном случае для обращения в суд с заявлением о банкротстве должника судебный акт о взыскании задолженности по обязательству не требуется, так как задолженность является следствием реализации специальной правоспособности цедента АО НОКССБАНК (Банк), суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация является  юридическим лицом, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. 

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Как правильно указал суд первой инстанции, до 01.10.2019 перечень банковских операций в статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» включал выдачу банковской гарантии  (пункт 8).

С 01.10.2019 пункт 8 вышеуказанной статьи утратил силу, после чего выдача банковской гарантии отнесена к банковским сделкам, не требующим наличия специальной, предусмотренной лицензией, правоспособности.

При этом, судом указано, что уплата гарантом денежной суммы в пользу бенефициара, прекращает денежное обязательство гаранта, в связи с чем, возникающее  в этом случае на стороне гаранта право на возмещение в порядке регресса уплаченных сумм является новым правом, к которому подлежит применению редакция закона на период возникновения.

Учитывая, что на момент исполнения обязательства по договору банковской гарантии 10.06.2020, возникновения права у Банка для обращения за взысканием спорной суммы в порядке регресса и заключения договора цессии с ФИО2, выдача банковской гарантии  не являлась банковской операцией, и не требовала специальной правоспособности,  суд первой инстанции сделал вывод о том, что Банк не мог обращаться в суд с заявлением о признании должника банкротом без наличия вступившего в законную силу судебного акта, и, следовательно, не мог передать ФИО2 правоспособность в объеме большем, чем  у него имелась по отношению к  регрессному праву.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что, несмотря на независимую от основного обязательства правовую природу банковской гарантии, для целей применения законодательства о банкротстве, правовое значение имеет момент выдачи банковской гарантии, являющейся основанием для последующего предъявления денежного требования, а не срок исполнения обязательства банка-гаранта перед бенефициаром (п.7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 №63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве», определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.12.2015 №305-ЭС15-12239). 

Таким образом, с учетом того, что предварительное обращение в общеисковом порядке не требовалось Банку, а к предпринимателю ФИО2 перешли права и обязанности по обязательству, явившемуся следствием реализации специальной правоспособности кредитной организации, предприниматель ФИО2 по смыслу регулирования пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве также вправе инициировать процедуры несостоятельности контрагента без представления в суд, рассматривающий дело о банкротстве, вступившего в законную силу судебного акта о взыскании долга в общеисковом порядке.

Учитывая, что заявление предпринимателя ФИО2 судом первой инстанции по существу не рассматривалось, определение суда от 11.02.2021 подлежит отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь частью 3 статьи 223, статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.02.2021 по делу №А73-19223/2020 отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Т.Д. Козлова

 

Судьи

Е.В. Гричановская

 

С.Б. Ротарь