ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

                           

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

«

Дело № А14-11939/2021

город Воронеж

10» июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2022 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи                                                                                            Ушаковой И.В.,                                                                                       

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

 

при участии:

от акционерного общества фирма «СМУР»: ФИО2, представителя по доверенности №10 от 01.01.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества фирма «СМУР» на определение Арбитражного суда Воронежской области от 13.04.2022 о прекращении производства по делу № А14-11939/2021 по заявлению акционерного общества фирма «СМУР» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным бездействия, выразившегося в неисполнении решения от 28.12.2020 по делу № 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, а также определения комиссии от 03.12.2020 о прекращении участия ответчика в рассмотрении указанного дела, при подготовке заключения эксперта по результатам проведения судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок от 18.02.2021, о признании незаконным действия, выразившегося в указании АО фирма «СМУР» в перечне организаций, в действиях которых установлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в заключении эксперта по результатам проведения судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок от 18.02.2021, 

 

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество фирма «СМУР» (далее – заявитель, АО фирма «СМУР») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Воронежское УФАС России) о признании незаконным бездействия ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области ФИО3, выразившегося в неисполнении решения от 28.12.2020 по делу № 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, а также определения комиссии от 03.12.2020 о прекращении участия ответчика в рассмотрении указанного дела, при подготовке заключения эксперта по результатам проведения судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок от 18.02.2021; о признании незаконным действия ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области ФИО3, выразившегося в указании АО фирма «СМУР» в перечне организаций, в действиях которых установлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в заключении эксперта по результатам проведения судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок от 18.02.2021 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49, 159 АПК РФ). 

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 13.04.2022 производство по делу прекращено. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, АО фирма «СМУР» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просило обжалуемое определение отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО фирма «СМУР» поддержал доводы апелляционной жалобы, считая определение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято при неполном выяснении обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области  явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения указанного лица о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие его представителя в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции подаются в арбитражный суд апелляционной инстанции и рассматриваются им по правилам, предусмотренным для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражного суда первой инстанции, с особенностями, предусмотренными в части 3 статьи 39 настоящего Кодекса и части 3 настоящей статьи.

Апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, рассматриваются судьей арбитражного суда апелляционной инстанции единолично.

Апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции подаются в арбитражный суд апелляционной инстанции и рассматриваются им по правилам, предусмотренным для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражного суда первой инстанции, с особенностями, предусмотренными в части 3 статьи 39 настоящего Кодекса и части 3 настоящей статьи (часть 2 статьи 272 АПК  РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 272 АПК РФ апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции, обжалование которых предусмотрено статьями 46, 50, 51 и 130 настоящего Кодекса, а также на определения о возвращении искового заявления и другие препятствующие дальнейшему движению дела определения рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня поступления такой жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.  При этом суд исходит из следующего.  

Как установлено судом области и следует из материалов дела, 09.04.2019 ПАО «Ростелеком» было размещено извещение № 31907748082 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на официальном сайте в сети Интернет электронной площадке АО «ЕЭТП» на право заключения договора на выполнение работ: «Строительство линий связи для реализации федерального проекта «Информационная инфраструктура» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» на территории Воронежской области для нужд Макрорегионального филиала «Центр» ПАО «Ростелеком» (лот 1). 

Согласно протоколу № 31907748082/2 рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупки к основному этапу закупки были допущены все 13 участников. 

В результате проведения торгов победителем закупки были признаны 8 юридических лиц из участвовавших в торгах 13 организаций: 

1. ООО «ПСС»; 

2. ООО «АКС ГРУПП»; 

3. ООО «ЦентрТелекомСтрой»; 

4. ООО «СКС ПРОМ»; 

5. ООО «ИксТелком»; 

6. АО фирма «СМУР»; 

7. ООО «КРОСС»; 

8. ООО «КомСтрой». 

На основании Приказа Воронежского УФАС России от 12.03.2020 в отношении ООО «ИкстелКом», ООО «КомСтрой»,                                      ООО «Стройсвязьмонтаж», ООО «СКС ПРОМ», ООО «КРОСС»,             ООО «ЦентрТелекомСтрой», ООО «АКС ГРУПП», АО фирма «СМУР», ООО «Связьинформ» возбуждено дело № 036/04/11-228/2020 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и участии в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело в поддержанию цены в ходе проведения запроса котировок в электронной форме № 31907761854 и № 31907748082. 

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что ФИО4 при осуществлении координации действий ООО «АКС ГРУПП» и АО фирма «СМУР», направленных на координацию деятельности участников запросов котировок в целях ограничения конкуренции или поддержания цены на торгах, незаконно вышел за пределы своих полномочий (занимал должность заместителя директора филиала-технического директора), совершил действия, не по инициативе заказчика – ПАО «Ростелеком», а по собственной инициативе. Антимонопольным органом было установлено, что интересы ПАО «Ростелеком» были существенно нарушены. 

Воронежское УФАС России, установив, что в действиях                    ПАО «Ростелеком» отсутствуют признаки нарушения пункта 1 части статьи 17 Закона о защите конкуренции, 03.12.2020 прекратил участие в качестве ответчиков - ПАО «Ростелеком», ООО «АКС ГРУПП» и АО фирмы «СМУР» в рассмотрении антимонопольного дела № 036/04/11-228/220 о нарушении антимонопольного законодательства. 

В последующем, решением Воронежского УФАС России от 28.12.2020 по делу №036/04/11-228/2020 действия ООО «ИкстелКом»,                         ООО «КомСтрой», ООО «Стройсвязьмонтаж», ООО «СКС ПРОМ»,          ООО «КРОСС», ООО «ЦентрТелекомСтрой» признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Действия гр. ФИО4 признаны нарушающими положения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

В адрес Воронежского УФАС России 18.12.2020 (вх. № 01-13/2011) из СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области (следователь ФИО5) поступили материалы уголовного дела                                  № 12001200067160021 в 16 томах и постановление о назначении судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок для предоставления в адрес следствия заключения эксперта. 

Ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля Воронежского УФАС России ФИО3 было дано заключение по результатам проведения судебной экономической экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок от 18.02.2021. Выводы заключения сводятся к тому, что, АО фирма «СМУР», а также иные лица, указанные в данном заключении, при проведении закупки № 31907748082 заключили ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), запрещенное пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Полагая, что составление подобного заключения после вынесения определения от 03.12.2020 о прекращении участия в качестве ответчика АО фирмы «СМУР» в рассмотрении антимонопольного дела № 036/04/11-228/220 о нарушении антимонопольного законодательства, является незаконным, нарушает права и законные интересы Общества, заявитель обратился в суд с требованием об оспаривании действий (бездействий) по составлению соответствующего заключения.

Арбитражный суд первой инстанции, прекращая производство по делу, исходил из того, что спорное заключение не образует собой самостоятельный ненормативный правовой акт, повлекший за собой возложение на общество неблагоприятные правовые последствия виде повторного установления наличия признаков нарушения АО фирма «СМУР» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 144 УПК РФ при проверке сообщения о преступлении следователь вправе получать объяснения, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов.

В силу части 1 статьи 57 УПК РФ эксперт – лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения

В соответствии с частью 1 статьи 80 УПК РФ заключением эксперта являются представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.

Согласно части 1.2. статьи 144 УПК РФ полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса.

Материалами настоящего дела подтверждается, что спорное заключение эксперта было составлено по результатам документальной проверки в ходе проверки сообщения о преступлении (т.1 л.д. 33).

Рассмотрев сообщение о преступлении по факту деятельности группы лиц по ограничению конкуренции с извлечением дохода на общую сумму свыше 788 млн. рублей, содержащиеся, в том числе, в материалах КУСП ГУ МВД России по Воронежской области от 17.09.2019 № 7634 и материалах проверки, содержащих результаты оперативно-розыскной деятельности, полученных сотрудниками УФСБ России по Воронежской области, старшим следователем СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майором юстиции ФИО5 было вынесено постановление от 22.01.2020 о возбуждении уголовного дела № 12001200067160021 в отношении, в том числе, технического директора АО фирма «СМУР» ФИО6 и принятии его производству (т.1 л.д. 107-109).

Экспертное заключение от 18.02.2021 составлено на основании постановления старшего следователя СЧ по РОПД ГСУ ГУ МВД России по Воронежской области майора юстиции ФИО5 в рамках уголовного дела № 12001200067160021 от 11.12.2020 о назначении судебной экспертизы в области нарушения антимонопольного законодательства в сфере закупок (т.2 л.д. 81-82).

Таким образом, спорное экспертное заключение от 18.02.2021, полученное в ходе проверки сообщения о преступлении может быть использовано в качестве доказательства по уголовному делу № 12001200067160021 при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ.

В материалы настоящего дела представлено постановление о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия от 21.12.2021 (т.2 л.д. 83-92), уголовное дело № 12001200067160021 находится в производстве следователя, срок предварительного следствия продлен до 22.04.2022.

Суд первой инстанции также  учитывал правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.12.2011 № 1-В11-8, приходит к выводу, что рассмотрение вопроса о недействительности акта эксперта-специалиста возможно в случае, если соответствующий акт не является предметом судебного разбирательства в ином судебном порядке, так же, как и доказательством по конкретному уголовном делу, либо если не будет установлено, что вопрос о правильности соответствующего акта рассматривается в ином судебном порядке в конкретном уголовном или гражданском деле.

Согласно пункту 13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (далее – Постановление Пленума № 46) на основании пункта 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если оно подлежит рассмотрению в порядке конституционного или уголовного судопроизводства либо не подлежит рассмотрению в судах. Например, на основании пункта 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ может быть отказано в принятии к производству арбитражного суда искового заявления о возмещении расходов на хранение вещественных доказательств по уголовному делу, если у истца сохраняется возможность обратиться за разрешением данного вопроса в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, следуя позиции заявителя жалобы,  судебная коллегия  учитывает  следующее.

В главе 24 АПК РФ предусмотрен порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

В силу статей 198 и 200 АПК РФ, с учетом п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, заинтересованные лица имеют право обжаловать в арбитражном суде только те документы, которые обладают признаками ненормативных правовых актов, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы граждан или юридических лиц. При этом оспариваемый акт должен быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также оказывающим влияние на права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В пункте 4.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2015 года №6-П указано, что под ненормативными правовыми актами имеются в виду акты индивидуальные, направленные на конкретное правоотношение, характеризующиеся индивидуально-распорядительным воздействием на общественные отношения. 

Под правовым актом индивидуального характера, подлежащим оспариванию в арбитражном суде в порядке гл. 24 АПК РФ, понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; действие ненормативного акта исчерпывается его исполнением. Обязательность исполнения властного распоряжения является одним из главных квалифицирующих признаков решения органа публичной власти. Документы, не содержащие обязательных для исполнения требований, не влекут правовых последствий, они не могут затронуть прав и законных интересов лиц, поскольку не содержат императивных предписаний и, следовательно, не влекут юридических последствий.

Предметом оспаривания в арбитражном суде может выступать решение или ненормативный правовой акт, которые устанавливают, ограничивают или прекращают права юридического лица (индивидуального предпринимателя), возлагают на такое лицо обязанности в рамках правоотношений, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельности либо в связи с осуществлением иной деятельности экономического характера.

При таких обстоятельствах, исследовав предмет заявленных требований, судебная коллегия приходит к выводу о том, что производство по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращено законно.

Доводы подателя жалобы о том, что спорное заключение повлекло за собой негативные последствия для заявителя, связанные, в том числе с возбуждением на его основании дела о нарушении антимонопольного законодательства, подлежат отклонению.

Так, приказом УФАС по Воронежской области от 12.03.2020 № 32 действительно было возбуждено дело № 036/04/11-228/2020 по признакам нарушения законодательства о защите конкуренции в отношении, в том числе АО фирма «СМУР».

Однако указанный приказ был издан до составления экспертного заключения от 18.02.2021.

Кроме того, из представленного в материалы дела решения УФАС по Воронежской области от 28.12.2020 по делу № 036/04/11-228/2020 следует, что признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции были обнаружены антимонопольным органом на основании поступивших 23.09.2019 материалов проверки по КУСП от 17.09.2019 № 7634, проведенной УФСБ по Воронежской области (т.1 л.д. 110), то есть ранее изготовления экспертом спорного заключения от 18.02.2021.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом АО фирма «СМУР» о том, что спорное заключение образует собой самостоятельный ненормативный правовой акт, повлекший за собой возложение на общество неблагоприятные правовые последствия виде возбуждения в отношении него антимонопольного дела.

Кроме того, судом не может не учитываться, что определением от 03.12.2020 производство по делу № 036/04/11-228/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО фирма «СМУР» прекращено (т.1 л.д. 51-53).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования АО фирма «СМУР» фактически направлены на дачу арбитражным судом правовой оценки заключения от 18.02.2021, полученного следователем при проверке сообщения о преступлении по уголовному делу № 12001200067160021, предварительное расследование по которому в настоящее время не окончено.

Доводы заявителя о том, что  заключение эксперта,  содержит негативную оценку экономической деятельности общества, на правомерные выводы суда первой инстанции не влияют, учитывая, что оно представляет собой лишь субъективное мнение специалиста.

Копия протокола допроса эксперта от 17.09.2021, приобщенная к материалам дела,  также не может быть принята судом в качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку протоколы и постановления органа предварительного расследования не имеют преюдициального значения в арбитражном процессе, так как в силу части 4 статьи 69 АПК РФ только вступивший в законную силу приговор по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь частью 5 статьи 188, пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Воронежской области от 13.04.2022 о прекращении производства по делу № А14-11939/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества фирма «СМУР» – без удовлетворения.

 

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно статье 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Судья

И.В. Ушакова