СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № А27-7897/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября  2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1

судей:

ФИО2 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прониным А.С. с применением  средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (№ 07АП-6257/20) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.06.2020 по делу № А27-7897/2020(Судья Логинова А.Е.) 

по иску муниципального образования «Беловский городской округ» в лице муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ», г. Белово, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к обществу с ограниченной ответственностью «Алмаст», г. Горно-Алтайск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> о взыскании 326 645,66 руб. штрафа

при участии :

от истца:  представителя ФИО4, действующей по доверенности  № 223 от 31 декабря 2019 года;

от ответчика: представителя ФИО5 , действующей по доверенности№ 1 от 01 июня 2020 года; 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное образование «Беловский городской округ» в лице муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «АЛМАСТ» (далее - общество) 326 645,66 руб. штрафа по муниципальному контракту № 742-Б от 07.05.2019. 

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком, как подрядчиком, принятых на себя обязательств по муниципальному контракту № 742-Б от 07.05.2019, а именно: водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия превышает требования нормативных документов, что установлено в ходе обследования ООО «Кузбасский центр дорожных исследований».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.06.2020 в удовлетворении иска отказано.

Учреждение не согласилось с принятым по делу решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на отступление подрядчика от проектной документации. Заявитель полагает, что применение плотных смесей при производстве работ, значительно ухудшает качество асфальтобетонного покрытия и приводит к быстрому изнашиванию.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит принятый судебный акт оставить без изменения. 

В суде апелляционной инстанции стороны поддержали свои доводы и возражения. 

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решение арбитражного суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, между муниципальным образованием Беловского городского округа в лице муниципального бюджетного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (заказчик) и ООО «АЛМАСТ» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №742-Б от 07.05.2019,  в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, расположенных в пгт. Грамотеино Беловского городского округа по адресам: ул. 60 лет Комсомола, д. 1,2, а заказчик обязался оплатить работу в сроки и в размере, предусмотренные контрактом. Виды и объемы работ, составляющих предмет  контракта, указаны в Техническом задании и смете (п.1.1., п.1.2. контракта).

Цена контракта составляет 6 532 913,29 руб. Оплата работ производится за фактически выполненные работы после приемки всего объема работ (п.2.3. контракта).

В соответствии с  пунктами 4.4, 4.5, 4.6, 4.8 Контракта, заказчик осуществляет  приемку выполненных  работ в течение 30 календарных дней с момента сдачи актов выполненных работ подрядчиком.  Заказчик  вправе отказаться  подписать акт  и дать мотивированный отказ в приемке выполненных работ в случае выявления недостатков и дефектов в выполненных работах.  Подрядчик после получения ответа  от заказчика обязан устранить за свой счет  выявленные  заказчиком  недостатки. После   устранения выявленных  недостатков подрядчик обязан письменно  уведомить об этом заказчика и вновь  представить акт о приемке выполненных работ. Датой выполнения подрядчиком своих обязанностей по контракту считается дата подписания заказчиком акта приемки выполненных работ.   Объемы выполненных работ принимаются по акту выполненных работ в соответствии с фактическим выполнением.

В соответствии с  п.6.1., п.6.2.4. контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по контракту, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с условиями контракта (326 645,66 руб.).

Во исполнение условий контракта  подрядчиком были выполнены  и сданы заказчику работы на общую сумму 6 074 925,14 руб., что подтверждается представленными в материалы актами № 00000016 от 20.11.2019, № 00000020 от 20.11.2019. Акты заказчиком подписаны 27.11.2019.  Работы были приняты заказчиком без возражений и замечаний относительно объема, стоимости и качества выполненных подрядчиком работ.

27.11.2019 между сторонами подписано соглашение о расторжении контракта. В соглашении стороны подтвердили, что заказчиком приняты работы на сумму 6 074 925,14 руб. Выполненные работы оплачены истцом, что подтверждается  представленными в материалы дела платежными поручениями № 5509984 от 02.12.2019, № 520854 от 29.11.2019.

Полагая, что выполненные подрядчиком работы не соответствует требованиям СП 82.13330.201, Учреждение вручило Обществу претензию с требованием об оплате 326 645,66 руб. штрафа. Поскольку требования истца  оставлены ответчиком  без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствуясь статьями 721, 722 ГК РФ, исходил из того. что нарушений прав заказчика не установлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу частей 4, 6, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начислений штрафов и пеней предусмотрен постановлением Правительством Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Согласно пунктам 6.1, 6.2.4 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств по контракту, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с условиями контракта (326 645,66 руб.).

Как усматривается из материалов дела факт несоответствия выполненных работ от проектной документации, учреждением выявлен из протоколов № 4359, 4360 от 24.10.2019 испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, изготовленным ООО  «Кузбасский центр дорожных исследований».

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 757 Гражданского кодекса РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае действия подрядчика по замене асфальтобетонной смеси при выполнении работ «детали примыкания асфальтобетонного покрытия тротуара к проезжей части» с крупнозернистого пористого асфальтобетона на плотные смеси асфальтобетона, согласно протоколам № 4359, 4360 от 24.10.2019 ООО «Кузбасский центр дорожных исследований» испытаний образцов соответствует требованиям: ГОСТ 9128-2013 – по водонасыщению, СП 82.1330.2016 – по коэффициенту уплотнения. Асфальтобетонная смесь по водонасыщению соответствует требованию ГОСТ 9128-2013, предъявляемому к плотным смесям.

Однако, в соответствии с п. 4.4. ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродром. Технические условия» вид асфальтобетонов (плотные или пористы) определяют по остаточной пористости. Поскольку остаточная пористость не определялась (и не могла быть определена из-за отсутствия необходимых данных), формально предъявить претензии к подрядчику по несоответствию вида асфальтобетона (плотный вместо пористого) нельзя.

Кроме того, плотные асфальтобетоны имеют значительно более высокое качество по сравнению с пористыми. Например, если нижний слой остается не перекрытым зимой или весной, его следует устраивать из плотных смесей (п. 12.3. СП 78.133320.2012 «Автомобильные дороги»). 

В нижнем слое пористые смеси применяются для экономии затрат.

Таким образом, применение в нижнем слое асфальтобетонных покрытий элементов дорожного плотных смесей повышает качество и долговечность объекта в целом.

Нормы (ГОСТ 9128-2013, п. 4.1.8, таб.2) допускают применение в нижнем слое асфальтобенных покрытий плотных смесей типов А и Б.

Применение в нижнем слое пористых смесей фактически является ошибочным проектным решением. СП 82.133320.2016 (основной нормативный документ, определяющий требования к проездам, пешеходным дорожкам и тротуарам) устанавливает, что коэффициент уплотнения покрытия из горячих асфальтобетонных смесей должен быть не менее 0,93, а водонасыщении не более 5% (6.15), не разделяя требования для верхнего и нижнего, слоя асфальтобетона. Водонасыщение асфальтобетонов из пористых смесей по ГОСТ 9128-2013 должно быть в пределах от 4 до 10%.

 При этом в соответствии с ГОСТ 9128-2013 водонасыщение переформанных образцов определяется после стандартного уплотнения до коэффициента уплотнения 1,0. Для обеспечения нормы по водонасыщению не более 5% при допускаемом значении коэффициента уплотнения не менее 0,93, водонасыщение исходной смеси должно быть менее 4%. 

Даже смесь для плотного асфальтобетона при водонасыщении, близком к верхнему пределу (4%), не обеспечит нормированное СП 82.133320.2016 значение водонасыщение, если коэффициент уплотнения 0,93.

Ссылки апеллянта на то, что отступление подрядчика от проектной документации значительно ухудшает качество асфальтобетонного покрытия и приводит к быстрому изнашиванию, представляют собой не основанные на доказательствах личные мнения.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что учреждением ходатайств о назначении экспертизы в целях определения качества выполненных работ ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу, что отступление подрядчика при производстве работ от проектной документации, не влечет за собой ответственности в виде наложения штрафа, поскольку данное отступление не повлияло на качество объекта строительства. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании указанного, арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации суд не рассматривает вопрос об оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку заявитель освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.06.2020 по делу № А27-7897/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1 

Судьи

ФИО3

ФИО2