ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64918/2017, 

№ 09АП-64920/2017,

№ 09АП-52748/2017, 

№ 09АП-52749/2017, 

г. Москва                                                                                              Дело № А40-192006/14

«29» декабря 2017г.

Резолютивная часть постановления объявлена «11» декабря 2017г.

Постановление изготовлено в полном объеме «29» декабря 2017г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «ГМС-Регион», АО «Холдинговая компания «Главмосстрой», АО «Вектортрейд», временного управляющего АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» на определение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 о включении в реестр требований кредиторов должника требование ООО «Башкирская мясная компания» в размере 118 818 000 руб. (неустойка), 62 414 678 руб. 64 коп. (убытки)  по делу № А40-192006/14, принятое судьей Мироненко Э.В. о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ГМС-Регион» конкурсный управляющий ООО «ГМС-Регион» - ФИО2

при участии в судебном заседании:

от внешнего управляющего АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» - ФИО3, 08.12.2017

от АО «Вектортрейд» - ФИО4, дов. от 01.11.2017, ФИО5, дов. от 01.11.2017

от временного управляющего АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» - ФИО6, дов. от 01.02.2017

от ООО «Башкирская мясная компания» - ФИО7, дов. от 16.09.2015, ФИО8, дов. от 16.09.2015

от конкурсного управляющего ООО «ГМС-Регион» - ФИО9, дов. от 30.12.2016

УСТАНОВИЛ:

Определением от 15.09.2017г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о привлечении в качестве третьего лица АО «Компания «Главмосстрой». Отказал в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о приостановлении производства по требованию ООО «Башкирская мясная компания». Включил в третью очередь удовлетворения реестра требований ООО «ГМС-Регион» требования ООО «Башкирская мясная компания» в размере 118 818 000 руб. - неустойки, 62 414 678 руб. 64 коп. - убытков.

ООО «ГМС-Регион», АО «Холдинговая компания «Главмосстрой», АО «Вектортрейд», временный управляющий АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители заявителей жалоб поддержали доводы апелляционных жалоб. В ходе судебного заседания представителем ООО «ГМС-Регион» заявлено письменное ходатайство об истребовании доказательств, в дальнейшем указанным представителем упомянутое ходатайство отозвано.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для 

Как следует из материалов дела, 04.07.2012г. между ООО «Главмосстрой» -Регион» (далее – должник, генеральный подрядчик) и ООО «Башкирская мясная компания» (далее – заявитель, заказчик) заключен договор генерального строительного подряда № СК-2/БМК-2012 на строительство «Свинокомплекса на 100 000 голов «Свинокомплекс № 2-Мирный». связи с существенным нарушением ООО «Главмосстрой-Регион» сроков выполнения работ по упомянутому договору подряда ООО «Башкирская мясная компания» письмом от 02.09.2013г. №567/13-БМК отказалось от его исполнения в одностороннем порядке. Указанные обстоятельства были предметом оценки вступившего в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2014 по делу № А40-133513/2013. Решением Арбитражного суда г. Москвы. Указанным решением суд признал правомерными действия ООО «Башкирская мясная компания» по одностороннему отказу от исполнения договора подряда, в связи с нарушением ООО «Главмосстрой-Регион» сроков выполнения работ. Также из материалов указанного дела следует, что до даты расторжения договора подряда заявитель перечислял должнику авансовые платежи (первый авансовый платеж и текущие авансовые платежи на выполнение работ по договору подряда, в т.ч. оплачивал денежные средства на счета третьих лиц по поручению должника (п. 6.2.3.1, 6.2.3.2, 6.2.4 договора подряда). также ООО «Башкирская мясная компания» передало должнику на период выполнения работ по договору подряда строительную площадку для доставки на нее материалов, оборудования, технологического оборудования и строительства на ней объекта, что подтверждается Актом передачи строительной площадки от 12.07.2012г., подписанным заявителем и должником. роме того, заказчик передал должнику специальное свиноводческое Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman, которое подлежало сборке и монтажу, что подтверждается Актами о приемке-передаче оборудования в монтаж по форме № ОС-15, подписанными заявителем и должником, согласно перечню Приложение № 3, и копиями самих. ООО «Башкирская мясная компания» передало должнику рабочую документацию, что подтверждается Перечнем рабочей документации, передаваемой по договору подряда согласно Приложению № 1 к договору подряда. 

В связи с досрочным расторжением договора подряда ООО «Башкирская мясная компания» в упомянутом письме от 02.09.2013г. № 567/13-БМК о расторжении договора подряда потребовало от должника прекратить все работы на объекте и назначить ответственных лиц для участия в работе совместных рабочих комиссий в целях определения объема незавершенного строительством объекта, подлежащего передаче заявителю; определения объема специального свиноводческого Технологического оборудования фирмы Big Dutchman, переданного в монтаж должнику, и подлежащего передаче заявителю; определения состояния строительной площадки и имущества, находящегося на ней. Помимо прочего, заказчик в упомянутом письме от 02.09.2013г. № 567/13-БМК просил должника возвратить заявителю сумму перечисленного (неотработанного) аванса; передать специальное свиноводческое Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman, которое не было смонтировано, а также иные материалы и оборудование, которые были приобретены должником во исполнение договора подряда (п. 13.1, п. 20.5.1 договора подряда); выплатить стоимость утраченного Технологического оборудования фирмы Big Dutchman, которое было получено от заявителя и за сохранность которого, должник нес ответственность (п. 13.3,13.4 договора подряда); выплатить неустойку за задержку срока начала выполнения работ (п. 17.10 договора подряда); выплатить неустойку за нарушение контрольных сроков завершения работ (п. 17.9.1 договора подряда); выплатить убытки, в связи с переносом сроков поставки животных на объект (п. 17.9.7 договора подряда) передать Рабочую документацию (пп. «б» п. 20.5.1 договора подряда); возвратить строительную площадку (п. 4.7, 10.10.2 договора подряда).

Приказом ООО «Главмосстрой-Регион» должник назначил ответственных (уполномоченных) лиц для участия в работе рабочих комиссий и подписании документов. Представители должника участвовали в работе комиссий, подписали акты, составленные по результатам работы комиссий, при этом в дальнейшем ООО «Главмосстрой-Регион» уклонилось от уплаты неустоек, возмещения убытков в связи с утратой вверенного ему Технологического оборудования. В связи с неисполнением должником указанных требований заказчика в добровольном порядке, ООО «Башкирская мясная компания» обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с должника неосновательного обогащения и законных процентов (дело № А40-157688/13). На момент рассмотрения настоящего требования за должником числится неустойка за нарушение сроков работ, а именно: за нарушение контрольных сроков выполнения работ (п. 17.9.1 договора) - 91 980 000 руб.; за нарушение срока начала работ более чем на 10 дней (п. 17.10 договора) - 17 388 000 руб.; за нарушение сроков возврата строительной площадки (п. 17.10 договора) - 9 450 000 руб. Стоимость невозвращенного Технологического оборудования Big Dutchman составляет 62 414 678 руб. 64 коп. (810 159 Евро 38 евроцентов) согласно справке фирмы-производителя ООО «БИГ ДАЧМЕН» от 22.01.2014г. Материалами дела подтвержден факт несвоевременного исполнения принятых обязательств со стороны ответчика, в связи с чем, суд признает требования кредитора в части неустойки, а также в части стоимости Технологического оборудования обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов в заявленном размере. 

По мнению суда апелляционной инстанции, изложенные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования ООО «Башкирская мясная компания» о включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредитора ООО «Главмосстрой-Регион» требования ООО «Башкирская мясная компания» в размере 118 818 000 руб. - неустойки, 62 414 678 руб. 64 коп. - убытков. Доводы апелляционных жалоб ООО «ГМС-Регион», АО «Холдинговая компания «Главмосстрой», АО «Вектортрейд», временного  управляющего АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» подлежат отклонению  по следующим основаниям.

Довод о том, что заявленные требования Кредитора, не относящиеся к текущим платежам, в связи с чем подлежали рассмотрению в рамках искового производства, а не в рамках дела о банкротстве Должника, отклоняется по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2015 по делу № А40-192006/2014 Должник был признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство (рассмотрение отчета конкурсного управляющего отложено на «06» декабря 2017 г., ввиду подачи Должником апелляционной жалобы). С банкротством должника действующее законодательство связывает определенные правовые последствия. В соответствии со ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии в отношении должника конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшим до принятия судом заявления о признании должника^ банкротом, подлежат рассмотрению только в рамках дела о банкротстве в порядке, установленном ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенными в пункте 34 Постановления от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", во взаимосвязи с нормами абз. 7 п. 1 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», разъяснено, что все требования кредиторов по денежным обязательствам к организации-банкроту (за определенным исключением, например, текущие платежи) могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (абз. 7 п. 1 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), т.е. действует порядок рассмотрения требований кредитора к должнику, который направлен на сохранение баланса интересов всех кредиторов и должника. Аналогичную правовой подход изложен в пункте 33 «Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2016)», утвержденного Президиумом ВС РФ 19.10.2016, Определением ВАС РФ от 21.06.2013 № ВАС-7124/13, определение ВАС РФ от 03 июля 2014 г. № ВАС-8204/14). Таким образом, действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено альтернативной возможности рассмотрения требований к должнику с момента введения в отношении него конкурсного производства по требованиям, возникшим до даты предъявления в суд заявления о признании должника банкротом.  В рамках искового производства по делу № А40-157688/13, на которое ссылается Должник, рассматривалось исковое заявление ООО «Башкирская мясная компания» (заказчик) к ООО «Главмосстрой-Репюн» (генеральный подрядчик - Должник, находящийся в конкурсном производстве, дело № А40-192006/2014) и АО «Холдинговая Компания» (поручитель Должника, находящийся в наблюдении, дело № А40-165525/2014) о солидарном взыскании задолженности, возникшей из договора генерального строительного подряда и договора поручительства. Заявленные к Должнику исковые требования не являлись текущими в понимании ст. 5 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», т.к. они возникли ранее даты принятия заявления о признании Должника банкротом (определение от «27» ноября 2014 г. о принятии заявления о признании Должника банкротом/исковые требования заявлены в отношении задолженности, возникшей «02» сентября 2013 г., т.е. до подачи заявления о признании должника банкротом), то такие требования в рамках искового производства рассмотрению не подлежали.

Учитывая введение конкурсного производства в отношении Должника, и нормы вышеуказанного ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Кредитор заявил соответствующие ходатайства в рамках искового производства (дело № А40-157688/13) о необходимости оставления иска без рассмотрения, ввиду того, что Кредитор намерен реализовать свои права в рамках дела о банкротстве Должника, о чем в материалы дела были представлены свидетельствующие доказательства (определение Арбитражного суда г. Москвы от «09» июня 2017 г. по делу № А40-192006/2014 и определение Арбитражного суда г. Москвы от «16» июня 2017 г. по делу № А40-165525/2014). Исковые требования по делу № А40-157688/14 были оставлены судом без рассмотрения в судебном заседании, состоявшемся «04» августа 2017 г. (определение Арбитражного суда г. Москвы от «21» августа 2017 г.), а требования Кредитора были рассмотрены в рамках дела о банкротстве Должника в судебном заседании, состоявшемся «09» августа 2017 г., о чем было вынесено обжалуемое определение. Правомерность оставления иска без рассмотрения была предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от «20» октября 2017 г. по делу №А40-157688/13 суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции законными в связи с тем, что данные требования подлежали рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

При таких обстоятельствах, не имеет значения дата предъявления иска в суд, поскольку с даты введения в отношении Должника процедуры конкурсного производства наступили последствия, предусмотренные ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Поскольку Кредитором заявлено требование, которое в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должно быть рассмотрено в деле о банкротстве, то требования Кредитора были правомерно приняты к рассмотрению судом и у суда отсутствовали процессуальные основания для приостановления рассмотрения требований Кредитора. Таким образом, независимо от даты подачи иска требования к должнику-банкроту, не являющиеся текущими, ни при каких обстоятельствах не могут быть рассмотрены вне рамок дела о банкротстве должника, поскольку такое рассмотрение нарушает порядок рассмотрения и установления размера требований кредиторов. Утверждения Должника о возможности рассмотрения требований (не являющихся текущими) к Должнику, в отношении которого открыто конкурное производство, в порядке искового производства противоречат законодательству о банкротстве и нормам ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Также отклоняется довод Должника о необходимости привлечения третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований, поручителя, находящегося в наблюдении, требования к которому также предъявлены Кредитором в рамках дела о банкротстве поручителя, по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Из содержания приведенных норм права следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом, а также то обстоятельство, что принятый по делу судебный акт может повлиять на права и обязанности третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по отношению к одной из сторон. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий. Основным должником Кредитора является Должник, обязательства которого перед Кредитором возникли из Договора генерального строительного подряда, заключенного между Кредитором (Заказчик) и Должником (Генеральный подрядчик). Требования к поручителю Должника основаны на Договоре поручительства, заключенном между Кредитором (кредитор) и поручителем Должника.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в пунктах 48 и 51 Постановления от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», кредитор имеет право на установление его требования как в деле о банкротстве основного должника, так и поручителя, при этом требование к поручителю может быть установлено в деле о банкротстве лишь при условии, что должником по обеспеченному поручительством обязательству допущено нарушение указанного обязательства (пункт 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации). В частности, названное право возникает у кредитора в том случае, когда основной должник признан банкротом, поскольку согласно пункту 1 статьи 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», с даты признания его банкротом срок исполнения его обязательств считается наступившим. 

В данном случае факт неисполнения Должником обязательств, возникших из Договора генерального строительного подряда (нарушение сроков начала и завершения выполнения работ и т.д.), был предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы, о чем было вынесено соответствующее решение от «01» июля 2014 г. дело № А40-133513/2013 (по иску Должника к Кредитору об оспаривании одностороннего отказа от Договора генерального подряда ввиду существенного нарушения обязательств). Привлечение поручителя к участию в рассмотрении настоящего обособленного спора в деле о банкротстве Должника по проверке обоснованности требования Кредитора, основанного на обеспеченном поручительством обязательстве Должника, является правом, а не обязанностью суда, рассматривающего данный спор. Кредитор возражал против привлечения поручителя Должника, в качестве третьего лица, и суд правомерно отказал в удовлетворении данного ходатайства, аналогичным образом складывается и судебная практика.

Вместе с тем поручитель Должника (АО «ХК Главмосстрой») самостоятельно не ходатайствовал о его привлечении к участию в деле, каких-либо возражений по требованию Кредитора в суд не направлял, представителя не направил. При этом, у Должника отсутствует право ходатайствовать в защиту прав третьих лиц. В отношении поручителя Должника (АО «ХК Главмосстрой») введено наблюдение и Кредитор реализовал свое право на судебную защиту путем предъявления соответствующего требования о включении требования Кредитора в реестр требований кредиторов поручителя Должника (определение Арбитражного суда г. Москвы от «16» июня 2017 г. дело № А40-165525/14-44-230 «Б»), основанного на Договоре генерального строительного подряда с Должником и Договоре поручительства с поручителем Должника. При этом поручитель не лишен права выдвигать соответствующие возражения при рассмотрении требований Кредитора адресованных непосредственно к поручителю в рамках дела о банкротстве самого поручителя. 

Из содержания оспариваемого определения не следует, что оно принято о правах или обязанностях поручителя Должника. Должник не представил доказательств, подтверждающих, что оспариваемое им определение суда может повлиять на права и обязанности поручителя по отношению к Должнику, либо по отношению к Кредитору, поскольку судебный акт по настоящему спору может быть принят о правах и обязанностях Кредитора и Должника, а не о правах и обязанностях третьих лиц.

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательств, свидетельствующих, что судебный акт, принятый по результатам рассмотрения требования Кредитора, может повлиять на права и обязанности поручителя Должника по отношению к одной из сторон. Отсутствует мотивировка того, каким образом и на какие именно права и обязанности поручителя может повлиять вынесенный по делу судебный акт, или что он создает препятствия для реализации прав или  надлежащего  исполнения  обязанностей  поручителя Должника  по отношению к Кредитору, учитывая, что Кредитор уже обратился с самостоятельным требованием в рамках банкротства поручителя Должника. Утверждения Заявителя апелляционной жалобы о нарушении прав поручителя Должника не могут быть приняты во внимание, поскольку право на оспаривание требований в защиту прав «третьих лиц» Должнику не предоставлено (п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 35)

Относительно ссылки заявителя апелляционной жалобы на постановление суда кассационной инстанции по делу № А40-157688/13, которым ранее вынесенные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение, по результатам которого иск Кредитора оставлен без рассмотрении, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В рамках дела № А40-157688/13 рассматривалось исковое заявление ООО «Башкирская мясная компания» (заказчик) к ООО «Главмосстрой-Регион» (генеральный подрядчик - Должник, находящийся в конкурсном производстве, дело № А40-192006/2014) и АО «Холдинговая Компания» (поручитель Должника, находящийся в наблюдении, дело № А40-165525/2014), о солидарном взыскании задолженности, возникшей из договора генерального подряда и договора поручительства. Определением Арбитражного суда г. Москвы от «21» августа 2017 г. исковое заявление ООО «Башкирская мясная компания» было оставлено судом без рассмотрения, ввиду банкротства Должников (вступило в силу - постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от «20» октября 2017 г.). Таким образом, исковые требования в рамках дела № А40-157688/13 по существу не рассматривались. Решение по результатам рассмотрения исковых требований не выносилось

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). По результатам рассмотрения заявления кредитора о включении его требования в реестр требований кредиторов соответствующим определением арбитражного суда разрешается по существу имущественный спор. Исходя из п. 3, 4, 5 ст. 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 требования кредиторов включаются арбитражным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов должника после проверки арбитражным судом их обоснованности и наличия оснований для включения в указанный реестр, на основании судебных актов, устанавливающих их состав и размер (п. 6 ст. 16 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Таким образом, определение суда о включении в реестр требований кредиторов должника требования Кредитора, которое не подтверждено ранее вступившим в законную силу судебным актом, по сути, разрешает вопросы об обоснованности требования Кредитора к Должнику и об обязанности последнего исполнить обязательство перед Кредитором.

Учитывая тот факт, что требования Кредитора не были основаны на судебном акте (ввиду того, что исковые требования были оставлены без рассмотрения в рамках дела № А40-157688/13), суд правомерно рассмотрел требования Кредитора по существу на основе представленных первичных доказательств (договора, актов, справок и т.д.). 

Возражения Должника, приведенные в апелляционной жалобе в части расходов на лизинговые платежи и т.д., не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не относятся к существу установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств по настоящему делу. Суд первой инстанции правомерно отклонил возражения Должника на требования Кредитора, и не принял их в качестве доказательств, как не относящиеся к существу спора, т.к. они не опровергали обстоятельства, связанные с нарушением сроков начала и окончания работ по договору подряда (которые подтверждены решением суда в рамках дела № А40-133513/2013), утерей оборудования Кредитора, переданного в монтаж Должнику.

Что касается возражений Должника относительно взыскания с него договорной неустойки за нарушение срока возврата Кредитору строительной площадки, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

«02» сентября 2013 г. Договор был расторгнут в одностороннем порядке по инициативе Заказчика ввиду существенного нарушения сроков выполнения работ Генеральным подрядчиком (письмо от «02» сентября № 567/13-БМК «О расторжении Договора генерального строительного подряда»). Строительная площадка предоставлялась Должнику именно на период выполнения работ (п. 1.50 Договора), а после расторжения Договора/завершения строительства Объекта строительная площадка подлежала возврату Кредитору в течение 10 (десяти) календарных дней с даты подписания Акта по форме КС-11 /получения соответствующего требования от Кредитора (п. 10.10.1 Договора). В приказе ООО «Главмосстрой-Регион» от «03» сентября 2013 г. № П-28 (оформленному после получения ООО «Главмосстрой-Регион» письма ООО «Башкирская мясная компания» от «02» сентября 2013 г. № 567/13-БМК «О расторжении Договора генерального строительного подряда», также работникам дано поручение «оформить передачу строительных площадок» - последний абз. п. 3 приказа ООО «Главмосстрой-Регион»). В связи с досрочным расторжением Договора правовые основания владения и пользования Должником строительной площадкой, переданной ему Кредитором на период выполнения работ по Договору, - отсутствовали. Требование о возврате строительной площадки было заявлено Кредитором в письме от «02» сентября 2013 г. № 567/13-БМК «О расторжении Договора генерального строительного подряда» (п. 4 стр. 3 письма, со ссылкой на п. 4.7 Договора). Кредитор повторно подготовило Акт возврата строительной площадки и сопроводительным письмом от «02» октября 2013 г. № 625/13-БМК направило Акт возврата строительной площадки в адрес Должника (письмо было получено Должником «02» октября 2013 г. о чем имеется отместка на письме), с требованием подписать Акт возврата в течение 3 (трех) календарных дней, а в случае не подписания Акта возврата Кредитор предупредил Должника о том, что в этом случае Акт возврата будет подписан в одностороннем порядке.

Ссылка ООО «Главмосстрой-Регион» на свое письмо от «04» октября 2013 г. № 143/2 отклоняется, поскольку мотивированных возражений на Акт возврата в тексте письма ООО «Главмосстрой-Регион» не содержится. Поскольку в указанный срок Акт возврата подписан не был и мотивированные возражения не поступили ООО «Башкирская мясная компания», то Акт возврата был подписан ООО «Башкирская мясная компания» «07» октября 2013 г. в одностороннем порядке (02.10.2013+3 кл. дн=05.10.2013 (суббота), 07.10.2013 (понедельник) - первый рабочий день, с учетом норм ст. 193 ГК РФ).

Утверждения Должника о том, что односторонний отказ ООО «Башкирская мясная компания» от Договора является ничтожной сделкой уже был предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы, односторонний отказ от Договора был признан законной сделкой (решение Арбитражного суда г. Москвы от «01» июля 2014 г. по делу № А40-133513/13, которое не было обжаловано ни в апелляционном, ни в кассационном порядке, вступило в законную силу 04.08.2014). Суд, в рамках дела № А40-133513/13, не нашел в действиях Кредитора нарушений норм действующего законодательства, более того, суд установил, что ООО «Главмосстрой-Регион» ненадлежащим образом исполняло принятые на себя обязательства и существенном нарушении сроков выполнения работ (последний абз. стр. 2 решения). Таким образом, Договор был расторгнут «02» сентября 2013г. Следовательно, после расторжения Договора у Должника отсутствовали правовые основания для удержания строительной площадки Кредитора и нахождения на чужой строительной площадке (п. 4.7, 10.10, 1.50 Договора).  Оспаривание одностороннего отказа от Договора в судебном порядке не давало Должнику право на удержание строительной площадки и отказа от подписания акта возврата, как и не освобождали Должника от уплаты неустойки за нарушение указанного договорного обязательства. Ссылки Должника на оспаривание одностороннего отказа правомерно не были приняты во внимание судом первой инстанции. Таким образом, суд пришел к правильному выводу о нарушении Должником обязательств по возврату Кредитору строительной площадки, и включении договорной неустойки за нарушение срока возврата строительной площадки (п. 17.10 Договора) в реестр требований кредиторов Должника. Доказательств обратного Должник не представил в материалы судебного дела при рассмотрении требования судом первой инстанции. При таких обстоятельствах нарушений судом первой инстанции в этой части не допущено.

Относительно возражений Должника по установленному судом требованию Кредитора о взыскании договорной неустойки за нарушение контрольных сроков завершения работ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности. Согласно ст. 421 ГК РФ граждане свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Ссылки Должника на Приложение № 6 (в редакции Договора генерального строительного подряда) с утверждением о том, что в Приложении № б указана стоимость работ по этапам несостоятельны и им была дана надлежащая правовая оценка судом. Приложение № 6 было изложено в новой редакции, о чем свидетельствует Дополнительное соглашение от «27» декабря 2012 г. № 1 к Договору генерального строительного подряда.

Согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения договора, обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения. Таким образом, суд правомерно руководствовался нормами Приложения № 6 в редакции Дополнительного соглашения от «27» декабря 2012 г. № 1, а в данной редакции стоимость этапов работ не указана, в Приложении № б (в новой редакции) указаны лишь сроки завершения работ по этапам. Должником нарушены контрольные сроки завершения каждого из 4 этапов работ. Поскольку стоимость каждого этапа работ не определена Сторонами, и ни один из 4 этапов работ не завершен, что подтверждено решением Арбитражного суда г. Москвы от «01» июля 2014 г. по делу № А40-133513/13, то Должником нарушены сроки выполнения всех этапов работ (поскольку установить стоимость каждого из этапов не представляется возможным). В  рамках строительно-технической экспертизы, назначенной в рамках дела № А40-157688/13 перед экспертом также не ставился вопрос об объеме и стоимости работ выполненных по каждому из этапов (эксперт должен был определить общую стоимость незавершенных строительством работ по Договору), заключение эксперта не рассматривалось и не оценивалось судом. Кредитор заказывал строительство объекта «под ключ», строительство объекта не осуществлено, результат работ по строительству объекта, объект не введен в эксплуатацию. Ответственностью за нарушение контрольного срока завершения отдельного этапа работ является выплата неустойки в размере 0,05 % за каждый день нарушения срока. В связи с чем, в данном случае за каждый факт нарушения срока завершения отдельного этапа работ подлежит уплате неустойка в сумме, не превышающей 5 % от общей стоимости работ по Договору. Взысканная неустойка по факту нарушения срока завершения отдельного этапа работ не превышает указанный лимит.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении Должником сроков завершения работ по этапам. Доказательств отсутствия нарушения сроков завершения работ Должником не представлено. При таких обстоятельствах нарушений судом первой инстанции в этой части не допущено.

Относительно возражений Должника по требованию Кредитора о взыскании договорной неустойки за нарушение срока начала работ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. Суд первой инстанции в рамках дела № А40-133513/13 установил (п. 8.1, 8.2 Договора, стр. 2 решения), что дата начала работ по Договору «04» июля 2012 г. и что дата окончания работ - «31» декабря 2013 г. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (п. 2 ст. 69 АПК РФ). Доводы Должника уже были предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы, суд не нашел в действиях ООО «Башкирская мясная компания» указанных нарушений (решение Арбитражного суда г. Москвы от «01» июля 2014 г. по делу № А40-133513/13). В действиях ООО «Башкирская мясная компания» суд не выявил каких-либо нарушений, препятствующих началу выполнения работ ООО «Главмосстрой-Региои» на Объекте, следовательно. Таким образом, Должник должен был приступить к выполнению работ не позднее «14» июля 2012 г. (04.07.2012+10 кл дн=14.07.2012). Между тем, судя по первой записи в Общем журнале № 1, Должник приступил к выполнению работ только «28» августа 2012 г. В силу норм п. 17.10 Договора нарушение срока начала выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней влечет за собой возможность взыскания договорной неустойки в размере 0,3 % от цены Договора. Кроме того, Приложение № 6 было изложено в новой редакции, о чем свидетельствует Дополнительное соглашение от «27» декабря 2012 г. № 1 к Договору генерального строительного подряда. При этом, Дополнительное соглашение от «27» декабря 2012 г. № 1 к Договору:

- вступило в силу с даты его подписания, т.е. с «27» декабря 2012 г.;

- не содержит норм, свидетельствующих о том, что оно вступает в силу с иной даты, например, с даты предшествующей дате подписания Дополнительного соглашения (ретроактивное действие соглашения);

- не содержит норм, свидетельствующих о том, что оно освобождает Должника от ответственности за просрочку исполнения обязательств по Договору, в том числе допущенную к моменту подписания Дополнительного соглашения.

Согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения договора, обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения. Исходя из данной нормы случаи изменения договора по соглашению сторон носят диспозитивный характер: то есть сами эти соглашения сторон о различных изменениях договора могут вступать в силу в любое оговоренное сторонами время. 

Ссылки Должника на Дополнительное соглашение № 1 отклоняется, поскольку ранее судом была установлена дата начала работ. Кроме того, Дополнительное соглашение от «27» декабря 2012 г. № 1 к Договору вступило в силу с «27» декабря 2012 г., следовательно, изменение срока начала выполнения работ уже после даты их начала отнюдь, не свидетельствует, что Кредитор отказался от своего права предъявления к Должнику штрафных санкций (мер ответственности) за такие нарушения, и не освобождает Должника от ответственности за нарушение ранее возникших обязательств и не аннулирует нормы ст. 17.10 Договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Должником срока начала выполнения работ, исходя из даты начала работ, установленной в п. 8.1 Договора, с учетом установленных судом в рамках дела № А40-133513/13 обстоятельств. Доказательств того, что Должник своевременно приступил к началу выполнения работ в суд первой инстанции Должником не представлено. При таких обстоятельствах нарушений судом первой инстанции в этой части не допущено.

Относительно возражений Должника по требованию Кредитора о взыскании убытков в связи утратой технологического оборудования, принадлежавшего Кредитору, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Кредитором, в целях установки (монтажа) технологического оборудования на строящемся для него объекте, был заключен Договор поставки от «12» мая 2012 г. № 100212/2 с ООО «Биг Дачмен» на поставку специального свиноводческого Технологического оборудования фирмы Big Dutchman Pig Equipment GmbH (далее - Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman). По условиям Договора генерального строительного подряда Кредитор должен был передать Должнику на строительной площадке Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman по Актам формы № ОС-15 на ответственное хранение для выполнения Должником в последующем работ по его сборе и монтажу (п. 13.1 Договора). Во исполнение Договора генерального строительного подряда ООО «Башкирская мясная компания» передало Должнику Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman, в подтверждение чего уполномоченные представители Должника и Кредитора подписали 29 (двадцать девять) Актов по форме № ОС-15. Каждый Акт по форме № ОС-15 подписан оригинальной подписью уполномоченного лица как от Должника, так и от Кредитора, и каждая подпись заверена оригинальной печатью соответствующей стороны. После приемки Технологического оборудования фирмы Big Dutchman Должник был обязан обеспечить его сохранность до даты сдачи объекта в эксплуатацию по Акту формы № КС-11 (п. 13.н, 1.55 Договора) Кредитору. Аналогичная норма закреплена в ст. 714 ГК РФ, согласно которой, подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. Таким образом, факт получения Должником, закупленного ООО «Башкирская мясная компания» Технологического оборудования фирмы Big Dutchman, подтверждается вышеуказанными документами.

По условиям Договора генерального строительного подряда (п. 13.4, 17.5 Договора, во взаимосвязи со ст. 421 ГК РФ), Стороны указали, что в случае утраты Технологического оборудования фирмы Big Dutchman в период нахождения его у ООО «Главмосстрой-Регион», последний обязуется возместить ООО «Башкирская мясная компания» стоимость причиненных убытков за свой счет, в полной сумме сверх неустойки. В ходе инвентаризации Технологического оборудования фирмы Big Dutchman, проводимой после расторжения Договора генерального строительного подряда, уполномоченными представителями ООО «Главмосстрой-Регион» и ООО «Башкирская мясная компания» установлено, что:

- Технологическое оборудование фирмы Big Dutchman было складировано на 3 (трех) складах ООО «Главмосстрой-Регион», при этом земельный участок, на котором расположены склады огорожен забором только с 2 (двух) сторон;

- в большинстве случаев целостность упаковки была нарушена (хотя объект не был подготовлен к сборке и монтажу такого оборудования);

- были нарушены предписания по хранению оборудования, оно хранилось на открытой территории, в то время как, такое оборудование подлежало хранению в закрытом помещении;

- по результатам подсчета единиц оборудования часть комплектующих изделий оборудования отсутствует;

- Комиссия не имеет возможности определить стоимость недостающих комплектующих изделий.

В целях определения стоимости недостающих единиц комплектного Технологического оборудования фирмы Big Dutchman, которые необходимо повторно закупить для установки на объекте, Кредитор направил запрос в адрес фирмы-продавца Технологического оборудования - компанию Биг Дачмен. Согласно справке ООО «БИГ ДАЧМЕН» от «22» января 2014 г. № б/и, стоимость допоставки отсутствующих единиц комплектного оборудования Технологического оборудования Биг Дачмен (Big Dutchman, Германия) составит 810 159,38 евро, в т.ч. НДС (18 %). Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное (ст. 401ГКРФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Документы, опровергающие вышеуказанные факты, ООО «Главмосстрой-Регион» не представлены.

Нежелание ООО «Главмосстрой-Регион» представить доказательства, подтверждающие её возражения и опровергающие доводы первой стороны (ООО «Башкирская мясная компания»), должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные обстоятельства, указывает процессуальный оппонент - ООО «Башкирская мясная компания» (постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12, от 13.05.2014 № 1446/14, определения ВС РФ от 15.12.2014 № 309-ЭС14-923, от 09.10.2015 № 305-КП5-5805). Таким образом, ООО «Башкирская мясная компания» доказало:

- факт передачи ООО «Башкирская мясная компания» Технологического оборудования Big Dutchman на ответственное хранение ООО «Главмосстрой-Регион» (Акты формы № ОС-15);

- факт утраты Технологического оборудования Big Dutchman, ввиду необеспечения надлежащего хранения принятого ООО «Главмосстрой-Регион» оборудования, что подтверждается комиссионным Актом (Акт комиссии до настоящего времени не оспорен ООО «Главмосстрой-Регион»);

- наличие убытков в виде стоимости утраченного ООО «Главмосстрой-Регион» Технологического оборудования Big Dutchman;

- причинно-следственную связь между фактом утраты Технологического оборудования Big Dutchman и возникшими в связи с этим убытками у ООО «Башкирская мясная компания»;

На основании ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" состав и размер денежных обязательств, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях по курсу, установленному Банком России, на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства. В реестре требований кредиторов учет требований кредиторов ведется в валюте Российской Федерации (п. 5 ст. 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Состав и размер денежных обязательств, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ, на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства. В настоящее время в отношении Должника введена процедура конкурсного производства. При этом с учетом норм п. 1 ст. 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не имеет значения, что требование заявлено Кредитором в процедуре наблюдения. Решение о признании Должника банкротом и открытии конкурсного производства в полном объеме изготовлено 18.12.2015.

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" если в судебном заседании была объявлена только резолютивная часть судебного акта о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, то датой введения процедуры, будет дата объявления такой резолютивной части. Кредитором осуществлен расчет исходя из курса евро по состоянию на дату объявления резолютивной части решения в рамках дела № А40-192006/14.

В данном случае суд пришел к обоснованному выводу об утрате вверенного Должнику технологического оборудования и применил курс евро на дату объявления резолютивной части решения об открытии конкурсного производства в отношении Должника. Доказательств того, что Технологическое оборудование в полном объеме возвращено Кредитору Должником не было представлено в материалы дела. При таких обстоятельствах нарушений судом первой инстанции в этой части не допущено.

Относительно заключения эксперта по делу № А40-157688/13 суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В связи с истребованием Заказчиком неотработанного аванса судом была назначена экспертиза по определению стоимости незавершённых работ (в рамках иска Кредитора к Должнику и его поручителю). Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2017 суд принял частичный отказ Кредитора от иска, в части взыскания неотработанной суммы аванса. Экспертное заключение поступило в суд после судебного заседания на котором состоялся отказ от части иска. После поступления в суд экспертного заключения дело по существу не рассматривалось. Определением от 18.08.2017 суд оставил иск без рассмотрения. В этой связи ссылки Поручителя Должника на заключение эксперта и иные доказательства» по делу № А40-157388/13 отклоняется, поскольку заключение эксперта и иные документы судом первой инстанции не оценивались.

Что касается довода о наличии признаков злоупотреблений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. По общему правилу в исковом производстве могут рассматриваться только требования к Должнику по текущим платежам, остальные (возникшие до даты подачи в суд заявления о признании должника банкротом) подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве Должника. Между тем, после введения конкурсного производства в отношении Должника конкурсный управляющий ООО «Главмосстрой-Регион» своевременно не сообщило суду о введении в отношении Должника процедуры конкурсного производства и необходимости оставления искового заявления по делу №А40-157688/13 без рассмотрения, ввиду того, что после введения конкурсного производства все иски (за исключением требований по текущим платежам), по которым не было вынесено решение подлежат оставлению без рассмотрения, т.к. такие требования могут быть рассмотрены только в рамках дела о банкротстве Должника, в целях недопущения нарушения прав иных кредиторов, требования которых включаются в реестр. Об указанных обстоятельствах сообщил суду Кредитор. Таким образом, утверждение Поручителя Должника о том, что оставление иска без рассмотрения в отношении Должника по ходатайству Кредитора не соответствует действующему законодательству, поскольку в данном случае это была обязанность суда оставить иск без рассмотрения.

ООО «Башкирская мясная компания» представлены в материалы дела подробный график осуществления работ и проведения за нее оплаты, а также сроки и порядок оформления соответствующей документации. Также Заявителем представлен подробный расчет неустойки за нарушение срока начала работы, календарных сроков завершения работ по этапам, срока возврата строительной площадки и убытки Заказчика ввиду утраты оборудования. В свою очередь должник доказательств опровергающих указанные материалы не представил.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что все указанные доводы Должника уже были предметом исследования суда первой инстанции и фактически направлены на переоценку этих выводов. Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств, в связи с чем не могут служить основанием для его отмены.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2017 по делу № А40-192006/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО «ГМС-Регион», АО «Холдинговая компания «Главмосстрой», АО «Вектортрейд», временного управляющего АО «Холдинговая компания «Главмосстрой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:И.М. Клеандров

С.А. Назарова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.