ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-164130/22

11 апреля 2023 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2023 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Коваля А. В.,

судей Стрельникова А. И., ШишовойО. А.,

при участии в заседании:

от акционерного общества  «Концерн «Океанприбор»

- ФИО1 по доверенности от 16.12.2022г. № 057-13-147С;

от акционерного общества  «Концерн «Моринформсистема-Агат»

- ФИО2 по доверенности от 09.03.2023г.;

- ФИО3 по доверенности от 24.05.2021г. № 30100-1-7/59-1;

рассмотрев 04 апреля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества  «Концерн «Моринформсистема-Агат»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года по делу № А40-164130/22, 

по иску акционерного общества  «Концерн «Океанприбор» к акционерному обществу  «Концерн «Моринформсистема-Агат» о взыскании, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество  «Концерн «Океанприбор»  (далее – АО «Концерн «Океанприбор», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ) к акционерному обществу  «Концерн «Моринформсистема-Агат» (далее –  АО «Концерн «Моринформсистема-Агат», ответчик) о взыскании задолженности по договору от 20.12.2010 в размере 154 281 073 руб. 23 коп. и неустойки в размере 6 016 961 руб. 86 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года, иск удовлетворен.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Московского округа с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда. 

Заявитель указывает на несогласие с выводами судов первой и апелляционной инстанции, ссылается на неправильное применение ими норм материального права, ненадлежащую оценку имеющихся в деле доказательств, неполное установление обстоятельств.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика поддержали доводы кассационной жалобы. Представитель истца возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в соответствующем отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в пределах требований, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права судами при рассмотрении дела и принятии судебных актов, соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что принятые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как установлено судами, 20.12.2010 между АО «Концерн «Океанприбор» (Исполнителем) и АО «Концерн «Моринформсистема-Агат» (Заказчиком) заключен договор № 1118187301371010105000037/58-2010/726 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы «Олимп-Г» «Создание и поставка системы гидроакустического наблюдения и связи (далее  – Договор).

Договор заключен во исполнение государственного оборонного заказа, государственным заказчиком по которому выступает Министерство обороны Российской Федерации, а головным исполнителем – АО «СПМБМ «Малахит».

Ведомостью исполнения СЧ ОКР «Олимп-Г» к Договору согласован подэтап 2.5 «Корректировка в согласованном объеме РКД, ЭД и программной документации. Доработка опытного образца по результатам изготовления и стендовых испытаний. Поставка аппаратной части опытного образца в АО «ПО «Севмаш» кроме приборов контура безопасности (автономной ГАС)», подэтап 2.10.1 «Изготовление комплекта ЗИП-0 (возимая и невозимая часть)».

Протоколом согласования договорной цены № 127-10 согласована ориентировочная цена в условиях 2011 года подэтапа 2.5 в размере 30 563 360 руб., подэтапа 2.10.1 в размере 186 144 551 руб.

Письмом Исполнителя исх. № 304/5-2065 от 28.11.2016 согласовано разделение подэтапа 2.10.1 «Изготовление комплекта ЗИП-О (возимая и невозимая часть) и прибора Ш» на следующие подэтапы: 2.10.1.1 «Изготовление комплекта ЗИП-0 (возимая и невозимая часть)» и 2.10.1.2 «Изготовление прибора Ш и 1П ЗИП и поставка на АО «ПО «СЕВМАШ».

В Договоре стороны согласовали следующий порядок определения цены: перевод ориентировочной цены в твердо фиксированную производится не менее, чем за 30 (тридцать) дней до окончания работ по этапу, путем предоставления Исполнителем Заказчику протокола твердо фиксированной цены с приложением структуры цены с расшифровками по статьям затрат, пояснительной записки и заключения филиала 196 ВП МО РФ. Заказчик обязуется в течение 30 (тридцати) дней с момента получения протокола согласовать договорную цену путем подписания указанного протокола согласования договорной цены (пункт 5.10 Договора в редакции Протокола разногласий).

Письмами в адрес Заказчика были направлены на оформление дополнительные соглашения № 38 от 04.09.2018 (исх. № 017-856 от 19.09.2018). № 39 от 03.10.2018 (исх. № 017-982 от 25.10.2018) и № 40 от 11.12.2018 (исх. №017-1183 от 21.12.2018) на установление фиксированной цены по подэтапам 2.5, 2.10.1.1 и 2.10.1.2 Ведомости исполнения к Договору.

В соответствии с протоколами согласования договорной цены фиксированная цена работ по подэтапу 2.5. (протокол согласования договорной цены № 136-18) составляет 40 259 204 руб. 77 коп., по подэтапу 2.10.1.1 (протокол согласования договорной цены № 160-18) составляет 203 447 380  руб. 87 коп., по подэтапу 2.10.1.2 (протокол согласования договорной цены № 160-18) составляет 74 771 808  руб. 39 коп., НДС не облагается.

Фиксированные цены подэтапов 2.5, 2.10.1.1 и 2.10.1.2 сформированы АО «Концерн «Океанприбор», исходя из фактически произведенных затрат, подтвержденных 196 ВП МО РФ, с учетом уровня рентабельности в соответствии с Постановлением Правительства от 02.12.2017 № 1465.

В соответствии с заключением 196 военного представительства МО РФ были согласованы следующие фиксированные цены на выполненные работы:

по подэтапу 2.5 - 40 259 204,77 руб., заключение № 196/850 от 04.09.2019;

по подэтапу 2.10.1.1- 203447380,87 руб., заключение №196/1004 от 03.10.18;

по подэтапу 2.10.1.2 - 74771808,39 руб., заключение №196/3031 от 09.10.18.

Согласно пункту 4.2 Договора и пункту 3 Особых условий (Приложение №3 к дополнительному соглашению № 1) сдача и приемка выполненной работы осуществляется в порядке, установленном ГОСТ РВ15.203-2001.

Завершение этапа СЧ ОКР оформляется актом, утверждаемым представителем заказчика (ПЗ) при исполнителе СЧ ОКР (пункт 4.4.5 и подпункт 49 таблицы «А1» приложения «А» ГОСТа РВ15.203-2001). Функции ПЗ при выполнении Исполнителем государственного оборонного заказа выполняет 196 ВП МО РФ.

Поскольку оформленные дополнительные соглашения № № 38, 39 и 40 поступили в адрес истца без учета уточнения цены, в адрес заказчика истцом письмом № 017-809 от 11.11.2020 были направлены акты сдачи-приемки №154/2020, №155/2020 и №156/2020 СЧ ОКР по подэтапам 2.5, 2.10.1.1., 2.10.1.2. 

Заказчик письмом № 03040-1/5-2151 от 25.11.2020 отказался подписывать акты сдачи-приемки в связи с тем, что цены, указанные в актах сдачи-приемки, не соответствуют ценам, согласованным АО «СПБМ «Малахит».

Исполнитель повторно направил акты сдачи-приемки № 19/2022, №20/2022 и № 21/2022 СЧ ОКР по подэтапам 2.5, 2.10.1.1 и 2.10.1.2., которые письмом заказчика № 03040-1/5-610 от 31.03.2022 возвращены Исполнителю.

Исходя из полученных документов методом «зачеркивания» Заказчиком были внесены изменения в указанные акты сдачи-приемки в части согласования твердо фиксированной цены (ТФЦ) подэтапов 2.5, 2.10.1.1 и 2.10.1.2. При этом, Заказчиком была уменьшена ТФЦ подэтапа 2.5 с 40 259 204  руб. 77 коп., заявленная Исполнителем и согласованная 196 ВП МО РФ, на ТФЦ в размере - 30 563 360  руб., подэтапа 2.10.1.1 с 203 447 380  руб. 87 коп., заявленная Исполнителем и согласованная 196 ВП МО РФ, на ТФЦ в размере - 148 915 640  руб. 80 коп., подэтапа 2.10.1.2 с 74 771 808  руб. 39 коп., заявленная Исполнителем и согласованная 196 ВП МО РФ, на ТФЦ в размере - 31 811 741 руб. 20 коп.

Согласно пункту 4.4 Договора подписание заказчиком предъявленного акта сдачи-приемки работы или изложение причины не подписания им акта осуществляется в 5-дневный срок со дня представления Заказчику в полном соответствии с условиями настоящего договора работы.

Согласно пункту 5.7 Договора в редакции протокола разногласий расчет за выполненную по настоящему договору работу производится поэтапно на основании счета-фактуры за выполненный этап работы, в размере твердо фиксированной цены выполненного этапа (за вычетом полученного аванса) в 10-дневный срок после получения денежных средств от Головного исполнителя ОКР с даты, указанной в почтовом уведомлении о получении Заказчиком акта сдачи-приемки этапа работы, согласованного с 196 ВП МО РФ.

С учетом выплаченного аванса задолженность Заказчика за выполненную работу по подэтапам 2.5, 2.10.1.1, 2.10.1.2 составила 154 281 073 руб. 23 коп.

Поскольку указанная задолженность в добровольном порядке ответчиком не оплачена, истец, начислив неустойку, предусмотренную пунктом 6.3 Договора, обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Руководствуясь статьями 309-310, 314, 333, 408, 421, 711, 720-721, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статями 9-10 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», пунктом 8 Положения о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 № 804, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», установив, что факт выполнения истцом работ подтвержден представленными в дело доказательствами, акты сдачи-приемки работ подписаны сторонами без замечаний и скреплены печатями сторон, ответчик, не представив мотивированных возражений по фактическим затратам, неправомерно внес исправления в акты сдачи-приемки в части размера фиксированной цены этапов, суды обеих инстанции признали исковые требования законными и обоснованными, и не найдя оснований для снижения неустойки, удовлетворили иск в полном объеме.

Суд округа не может согласиться с указанными выводами судов первой и апелляционной инстанций и считает, что доводы кассационной жалобы должны быть приняты во внимание ввиду следующего.

Согласно статье 769 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

В силу пункта 1 статьи 774 ГК РФ, заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик услуг обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» головной исполнитель контролирует исполнение государственного оборонного заказа кооперацией с целью исключения случаев нарушения запретов совершения действия (бездействие), влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действий (бездействия), направленных: 1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); 2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке; 3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Как следует из статьи 8 Закон № 275-ФЗ, головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования.

Государственный заказчик обеспечивает авансирование и оплату поставок продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственных контрактов (п. 8 ст. 7 Закона N 275-ФЗ), осуществляет контроль за целевым использованием головным исполнителем бюджетных ассигнований, выделенных из федерального бюджета на оплату поставок продукции по государственному оборонному заказу (п. 10 ст. 7 Закона N 275-ФЗ), осуществляет контроль за целевым использованием головным исполнителем бюджетных ассигнований, выделенных из федерального бюджета на оплату поставок продукции по государственному оборонному заказу (п. 9 ст. 7 Закона N 275-ФЗ).

Пунктом 7 части 1 статьи 10 Закона № 275-ФЗ предусмотрено, что исполнителем государственного оборонного заказа обеспечивается оплата экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа.

При рассмотрении спора судами было установлено, что договор №1118187301371010105000037/58-2010/726 был заключен во исполнение государственного оборонного заказа на условиях ориентировочной цены, то есть подлежащей пересмотру в процессе исполнения государственного заказа.

Порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную цену был установлен пункт 5.10 Договора (в редакции Протокола разногласий) и осуществляется посредством подписания заказчиком протокола согласования договорной цены на основании представленного протокола твердо фиксированной цены с приложением структуры цены с расшифровками по статьям затрат, пояснительной записки и заключения филиала 196 ВП МО РФ.

Сами по себе заключения 196 и 261 военных представительств МО РФ не могут считаться документами, устанавливающими фиксированную цену, так как 196 и 261 ВП МО РФ не являются уполномоченными органами по определению фиксированной цены или уполномоченным органом по окончательной приемке результата работ.

Судами было установлено, что ответчик сформировал и направил в АО «СПМБМ «Малахит» дополнительное соглашение № 41 к контракту от 21.04.2011 № 118187301371010105000037/301/060/726-10-34-11 (СЧ ОКР «Олимп») на установление фиксированной цены подэтапа 2.1.3а (в него входят подэтапы 2.10.1.1 и 2.10.1.2) с учетом цен подэтапов 2.10.1.1 и 2.10.1.2, представленных АО «Концерн «Океанприбор» в размере 203 447 380,87 руб. и 74 771 808,39 руб., указав эти цены в протоколе цены к ДС № 41 и приложив Заключение 261 ВП МО РФ от 10.06.2020 № 42.

Однако головной исполнитель согласовал цену указанных подэтапов в пределах ориентировочной цены, о чем АО «Концерн «Моринсис - Агат» письмом от 14.09.2020 № 03040-1/5-1553 сообщило АО «Концерн «Океанприбор».

Изложенное свидетельствует, что перевод ориентировочной цены в фиксированную цену по результатам освидетельствования работ военным представительством в установленном порядке до настоящего времени произведен не был, в связи с чем ответчиком было предложено истцу производить исполнение по ранее согласованной ориентировочной цене.

Таким образом, в случае, если истец полагал, что такие действия заказчика нарушали его права и законные интересы, он должен был обратиться в суд за понуждением заказчика к заключению дополнительного соглашения об изменении ориентировочной цены на основании заключения военного представительства или о внесении соответствующих изменений в договор.

Вместе с тем, с такими требованиями истец в суд не обращался, сразу предъявив по настоящему делу требования о взыскании измененной (увеличенной) в одностороннем порядке стоимости работ по договору. 

Взыскав с ответчика задолженность по спорным этапам договора исходя из цены, не согласованной с государственным заказчиком, судами были нарушены вышепоименованные нормы гражданского законодательства, обусловленные государственным регулированием цен при исполнении государственного оборонного заказа.

Кроме того, пунктом 5.7 договора (в редакции Протокола урегулирования разногласий) оплата окончательного расчета за выполненный подэтап была поставлена в зависимость от получения Заказчиком денежных средств от головного исполнителя. 

Ответчиком при рассмотрении спора, в том числе при обжаловании решения суда в апелляционном порядке, сообщалось суду первой и апелляционной инстанции, что денежные средства за сданные подэтапы от АО «СПМБМ «Малахит» до настоящего времени заказчиком не получены в связи с чем он не имел возможности производить исполнение своих денежных обязательств перед истцом. В связи с изложенными обстоятельствами ответчик также просил привлечь к участию в деле государственного заказчика – Министерство обороны Российской Федерации и головного исполнителя – АО «СПМБМ «Малахит».

Однако всем указанным существенным и определяющим для рассмотрения настоящего спора обстоятельствам судами не была дана надлежащая правовая оценка, а в привлечении указанных лиц судами было отказано без должного процессуального обоснования.

Суд кассационной инстанции полагает, что указанные нарушения норм материального и процессуального права, а также недостатки в исследовании обстоятельств возникшего спора повлекли ошибки в оценке спорных правоотношений сторон и установлении судом обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора.

Допущенные судами нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств, в связи с чем судебные акты первой и апелляционной инстанций подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть вышеизложенное, полно и всесторонне исследовать и оценить положения действующего законодательства и условия договора об изменении ориентировочной цены по договоры, установить соответствовали ли действия сторон указанным условиям договора, а также оценить возникли ли на стороне ответчика обязательства по оплате с учетом пункта 5.7 договора в редакции Протокола урегулирования разногласий. В случае необходимости разрешить вопрос о привлечении к участию в деле государственного заказчика – Министерства обороны Российской Федерации и головного исполнителя – АО «СПМБМ «Малахит», после чего с учетом установленных обстоятельств оценить все представленные в материалы дела доказательства и проверить заявленные лицами, участвующими в деле, доводы, приняв судебный акт при правильном применении норм материального и процессуального права, в котором указать мотивы, по которым суд согласился с доводами и возражениями участвующих в деле лиц или отклонил их, обосновывая причины.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2023 года по делу № А40-164130/22 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

А. В. Коваль

Судьи:

А. И. Стрельников  

ФИО4