АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А75-5367/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  21 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 декабря 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Шабановой Г.А.

судей							Ильина В.И.

								Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г., 

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на постановление от 21.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кливер Е.П., Лотов А.Н., Сидоренко О.А.) по делу № А75-5367/2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по заявлению Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (628007, город Ханты-Мансийск, улица Студенческая, 2, ОГРН 1028600511720, ИНН 8601001885) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, 27, ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316) о признании недействительными решений и предписания.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки», общество с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг», общество с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн», общество с ограниченной ответственностью «Ресурсосбережение ХМАО».

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Ильин С.В.) в заседании участвовали представители: 

от Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры – Низова Т.А. по доверенности от 29.04.2017, Низов П.Н. по доверенности от 09.10.2017,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Тохтахунов О.Х. по доверенности от 02.10.2017, Тимиргалиев В.А. по доверенности от 25.10.2016,

от общества с ограниченной ответственностью «Ресурсосбережение ХМАО» – Трошин А.В. по доверенности от 01.09.2017.

Суд установил:

Департамент недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – департамент) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2 решений от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105 и предписания от 22.02.2017 в части требований об устранении департаментом нарушения части 3 статьи 23 Федерального закона                       от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон          № 115-ФЗ), выразившегося в установлении квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Центр Правовой Поддержки» (далее – ООО «Центр Правовой Поддержки»), общество с ограниченной ответственностью «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг» (далее – ООО «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг»), общество с ограниченной ответственностью «Ресурс Лайн» (далее – ООО «Ресурс Лайн»), общество с ограниченной ответственностью «Ресурсосбережение ХМАО» (далее – ООО «Ресурсосбережение ХМАО»).

Решением от 19.06.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Федоров А.Е.) в удовлетворении заявленных департаментом требований отказано. 

Постановлением от 21.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, требования департамента удовлетворены. 

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, просит постановление от 21.09.2017 отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. 

По мнению управления, соответствие квалификационным требованиям должно подтверждаться непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ; установление департаментом способа подтверждения соответствия квалификационным требованиям лицами, перечисленными в подпункте A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации является нарушением части 3 статьи 23 Закона № 115-ФЗ.

Податель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции необоснованно применил к рассматриваемым правоотношениям часть 7 статьи 21 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». 

Департамент и ООО «Ресурсосбережение ХМАО» в отзывах на кассационную жалобу просят оставить обжалуемый судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству. 

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нееи выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены постановления апелляционного суда.

Как следует из материалов дела, 06.12.2016 департаментом на официальном сайте www.torgi.gov.ru в сети Интернет размещено извещение № 151216/0059243/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения по строительству и эксплуатации в Нефтеюганском районе комплексного межмуниципального полигона для размещения, обезвреживания и обработки твердых коммунальных отходов для городов Нефтеюганска и Пыть-Яха, поселений Нефтеюганского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – конкурс на заключение концессионного соглашения) и конкурсная документация. 

По результатам рассмотрения жалоб ООО «Центр Правовой Поддержки», ООО «Ресурс Лайн», ООО «Сибирско-Уральский Сервисный Холдинг» антимонопольным органом вынесены решения от 22.02.2017                 № 05-24/ОТ-1102, № 05-24/ОТ-1104, № 05-24/ОТ-1105, пунктом 2 резолютивных частей которых действия департамента, выразившиеся в установление квалификационных требований к заявителю путем подтверждения соответствия указанным требованиям в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 конкурсной документации, признаны нарушающими часть 3 статьи 23 Закона № 115-ФЗ.

На основании решения от 22.02.2017 № 05-24/ОТ-1102 управлением выдано предписание от 22.02.2017, согласно которому в целях устранения допущенного нарушения департаменту необходимо внести изменения в извещение о проведении открытого конкурса, привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства о концессионных соглашениях с учетом выводов, изложенных в указанном выше решении.

Не согласившись с пунктами 2 решений и предписанием антимонопольного органа, департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, поддержав вывод управления о том, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям может производиться только непосредственно лицами, указанными в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ.

Апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии в действиях департамента нарушений части 3 статьи 23 Закона № 115-ФЗ, в связи с чем отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные им требования.

Оставляя обжалуемый судебный акт без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В силу части 1 статьи 23 Закона № 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать, в том числе:

- требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса (пункт 3);

- исчерпывающий перечень документов и материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса, в том числе документов и материалов, подтверждающих соответствие заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией и предъявляемым к участникам конкурса; соответствие заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений требованиям, установленным конкурсной документацией; информацию, содержащуюся в конкурсном предложении (подпункты «а»-«в» пункта 5).

При этом, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, императивные требования в виде исчерпывающего перечня квалификационных требований к участникам конкурса на право заключения концессионного соглашения и способов подтверждения соответствия таким требованиям законодательством о концессионных соглашениях не предусмотрено. 

В части статьи 23 Закона № 115-ФЗ закреплено лишь общее правило, в соответствии с которым конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 28.12.2010  № 11017/10, условие конкурсной документации может рассматриваться как нарушающее запрет на ограничение конкуренции и создание необоснованных преимуществ только в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Из материалов дела следует, что квалификационные требования к заявителям по открытому конкурсу № 151216/0059243/01 на право заключения концессионного соглашения определены в разделе 3 части 2 конкурсной документации, утвержденной департаментом. К ним отнесены требования финансовой состоятельности, опыта строительства полигона отходов, опыта эксплуатации полигона отходов, опыта успешного осуществления деятельности, связанной с предметом концессионного соглашения.

При этом в пункте 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации указано, что подтверждение соответствия установленным квалификационным требованиям к заявителю возможно путем подтверждения соответствия в отдельности или в совокупности лиц, перечисленных в подпунктах A, В, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации, а именно:

A) учредитель/акционер (участник) заявителя, владеющий не менее 25% акций/долей участия заявителя, основные (материнские) общества указанного учредителя/акционера (участника) заявителя, а также учредитель/акционер (участник), владеющий не менее 25% акций/долей основного (материнского) общества, учредителя/акционера (участника) заявителя;

В) любым одним или несколькими товарищами, являющимися членами простого товарищества, если такое простое товарищество является заявителем, при условии, что между такими лицами – членами простого товарищества заключен договор о совместной деятельности, имеющий обязательную силу для указанных лиц, и если целью деятельности такого товарищества является участие в реализации проекта;

С) лица, входящие в группу лиц учредителей/акционеров (участников) заявителя и (или) группу лиц основных (материнских) обществ таких учредителей / акционеров (участников);

D) лица, заключившие с заявителем рамочный договор (в соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) или (и) предоставившие письмо о намерениях в подтверждение согласия таких лиц на участие в реализации концессионного соглашения в случае победы заявителя в конкурсе. Указанные документы должны определять права и обязательства таких лиц по отношению к заявителю.

Судом апелляционной инстанции установлено, что перечисленные условия (способ) подтверждения соответствия квалификационным требованиям участников конкурса в рамках предварительного отбора установлены в отношении всех потенциальных участников конкурса; антимонопольный орган ни в оспариваемых решениях, ни в ходе судебного разбирательства не обосновал, каким образом положения пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации могут ограничить доступ к участию в конкурсе либо создать для конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) преимущественные условия  участия в конкурсе, а также документально не подтвердил включение департаментом спорных условий в конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного хозяйствующего субъекта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований полагать, что условия подпунктов A, C, D пункта 3.5.1 раздела 3 части 2 конкурсной документации нарушают положения части 3 статьи 23 Закона № 115-ФЗ.

Отклоняя довод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о противоречии обозначенных условий конкурсной документации пункту 2 части 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ, апелляционный суд обоснованно указал на ошибочное толкование ими данной нормы.

Вопреки позиции подателя жалобы, наличие в постановлении                       от  21.09.2017 ссылки на положения Федерального закона от 13.07.2015               № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» не свидетельствует о непосредственном применении их судом к рассматриваемым правоотношениям. 

С учетом изложенного апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил требования департамента. 

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 21.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-5367/2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					Г.А. Шабанова

Судьи									В.И. Ильин

										О.Ю. Черноусова