Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№09АП-10050/2017-ГК

г.Москва

20 апреля 2017 года

Дело №А40-103019/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2017

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

судей: Поповой Г.Н., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И.Иноземцева ДМЗ»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.01.2017 по делу №А40-103019/16, принятое судьей А.А. Комаровым,

по иску ООО «Сатурн-ШБС-3» (ОГРН 

<

***>)

к ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И.Иноземцева ДМЗ» (ОГРН 

<

***>)

третьи лица – МосГИК, Департамент здравоохранения г.Москвы,

о взыскании денежных средств,

и по встречному иску о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.04.2017; ФИО3 по доверенности от 10.04.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица 1: не явился, извещен;

от третьего лица 2: не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Сатурн-ШБС-3» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения города Москвы «Городская клиническая больница имени Ф.И. Иноземцева Департамента здравоохранения города Москвы» о признании недействительным решения ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ» от 11.04.2016 об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта №1220/2015-С от 31.12.2015 на оказание услуг по организации питания для медицинских организаций государственной системы здравоохранения в 2016-2017 годах Восток (Заказ 1); взыскании с ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ» в пользу ООО «САТУРН-ШБС-3» задолженности в размере 6 255 645 руб. 57 коп.; расторжении Государственного контракта №\220/20\5-С от 31.12.2015.

ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ» до рассмотрения исковых требований ООО «Сатурн-ШБС-3» обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в размере 848 564 руб. 17 коп.

Решением от 09.01.2017 суд первой инстанции удовлетворил требования по первоначальному иску в полном объеме, в удовлетворении требований по встречному иску отказал.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2017 ответчик по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанное решение в полном объеме, поскольку считает его незаконным и необоснованным, вынесенным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, при нарушении или неправильном применении норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме, а также взыскании с истца по первоначальному иску государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы.

В обоснование поданной жалобы заявитель ссылается на проведение проверок по инициативе Департамента здравоохранения города Москвы и Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, соответственно, как полагает ответчик, положения Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» об экспертных организациях не применяются.

 ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ» указывает, что акты составлены по результатам проверки качества оказания услуг по организации питания, таким образом составлены по факту исполнения контракта, относятся к сторонам контракта и являются надлежащими доказательствами некачественного оказания услуг исполнителем; ООО «Сатурн-ШБС-3» знало о проведении проверки МосГИК до 22.03.2016; истец по первоначальному иску проигнорировал большую часть выявленных нарушений и не устранил их в установленный законом десятидневный срок; при этом неуказание в решении об одностороннем отказе от государственного контракта подпункта ст.9.2 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым расторгается контракт, не свидетельствует о незаконности такого отказа.

Представитель истца по первоначальному иску в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, представили отзыв на апелляционную жалобу, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Ответчик по первоначальному иску, третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст.123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, определил рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09.01.2017 отсутствуют.

Апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств и норм права.

Как следует из материалов дела, 31.12.2015 между ООО «Сатурн-ШБС-3» (Исполнитель) и ГБУ здравоохранения г.Москвы «Городская клиническая больница имени Ф.И. Иноземцева Департамента здравоохранения города Москвы» (Заказчиком) по итогам размещения заказа в форме конкурса с ограниченным участием №0173200001415001220 заключен Контракт №1220/2015-С на оказание услуг по организации питания для медицинских организаций государственной системы здравоохранения в 2016-2017 годах Восток 1 (Заказ 1), согласно которому Исполнитель оказывает услуги по организации питания для ГБУЗ «ГКБ им. Иноземцева ДЗМ».

Заказчиком были подписаны акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.01.2016  за период с 01.01.2016 по 31.01.2016 и акт сдачи-приемки оказанных услуг от 29.02.2016 за период с 01.02.2016 по 29.02.2016, согласно которым исполнитель оказал услуги в полном объеме и претензий по количеству и качеству услуг у заказчика не имеется.

22.03.2016 заказчиком в адрес истца было направлено письмо исх. №861/16 с указанием на то, что 20.02.2016 в отношении заказчика была проведена проверка Департаментом здравоохранении города Москвы, в результате которой был выявлен ряд нарушений, оформленных актом №45/99/2 проверки органом ведомственного контроля подведомственной медицинской организации/аптечной организации по итогам внеплановой выездной целевой проверки в отношении «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДЗМ», проводимой 20.02.2016.

При этом в тексте письма не упоминается про результаты проверки, проведенной МосГИК, соответствующий акт не прилагался.

В вышеуказанном письме истцу предлагалось представить план мероприятий по устранению выявленных нарушений.

24.03.2016 исполнителем в адрес ответчика был направлен ответ исх. №114, в котором указано об устранении каждого из обстоятельств, относящихся к деятельности истца, выявленных при проведении проверки.

15.04.2016 истцом было получено решение заказчика от 11.04.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта №1220/2015-С.

В решении указано, что основанием для отказа являются нарушения исполнения условий Контракта, выявленные при проведении проверки должностными лицами Департамента здравоохранении города Москвы (акт №45/99/2 проверки органом ведомственного контроля подведомственной медицинской организации/аптечной организации по итогам внеплановой выездной целевой проверки в отношении «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДЗМ»), а также нарушения, выявленные Государственной инспекцией города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (акт №00149 проверки качества оказания услуг по организации питания в ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДЗМ», проводимой 20.02.2016, 24.02.2016, 04.03.2016).

В качестве нарушения исполнения условий Контракта в Акте № 45/99/2 указано следующее: 1. В Контракте не указана стоимость диет ЩД1, 0-х, ОВД (чел); 2. Фактические суточные наборы продуктов не соответствуют среднесуточным наборам; 3. Допущены нарушения в оформлении карточек-раскладок. 4. Допущены нарушения технологии приготовления блюда «Свекла отварная с растительным маслом». 5. Допущено нарушение технологии приготовления блюда «Компот из сухофруктов»: 6. Допущено нарушение остаточного срока годности продукта «Смесь белковая». 7. Поваром допущено нарушение при обращении с продуктами: «При раздаче блюд завтрака после взвешиваний лишнее молоко из посулы хирургического отделения повар вылил в общий котел»: 8. Допущено нарушение в отношении температуры блюд при раздаче. 9. Допущены нарушения в содержании буфетных отделений челюстно-лицевой хирургии, 2го хирургического и роддома. 10. Допущены нарушения использования кухонного инвентаря, а именно: разделочной доски, мелкого деревянного инвентаря (пестик) и ножа с маркировкой «сырое мясо». 11. Допущены нарушения в отношении мойки разделочного инвентаря и использования ветоши. 12. Допущено нарушение порядка уборки рабочих мест. 13. Допущено нарушение хранения чистой посуды в части ее размещения на полке высотой менее 0,5 м от пола. 14. Допущено нарушение в отношении необходимости корректировки представленных расчетов дезсредств для текущих и генеральных уборок в соответствии с п.11.7 Сан Пин 2.1.3.2630. 15. Допущено нарушение в отношении использования дезсредства «Хлорамин». 16. Допущено нарушение по уборке помещения. 17. Допущено нарушение в использовании антисептика.

В качестве нарушения исполнения условий Контракта в акте № 00149 указано следующее: 1. Нарушена целостность кафельного покрытия пола и стен в мясо-рыбном цехе. 2. Консервы «Икра из кабачков» «Луговица», консервы стерилизованные из уваренных овощей, 1/360 г, ГОСТ Р 51926-2002, дата изготовления 26.10.2015, изготовитель К 248 ЗАО «Полтавские консервы» (Краснодарский край, Красноармейский р-н, ст.Полтавская, ул. Зеленая, 2) не соответствуют требованиям п.5.4.8 Контракта, Приложения № 1 к Техническому заданию Контракта по массовой доле жира. Согласно маркировке Изготовителя массовая доля жира - 7,0 г, тогда как Приложением № 1 к Техническому заданию Контракта предусмотрено использование икры с массовой долей жира превышающей 8,0 г. 3. В отдельных технологических картах отсутствует ссылка на используемый сборник утвержденных рецептур. Также отмечено, что данные о пищевой ценности в отдельных технологических картах не соответствуют данным сборника рецептур, на который имеется ссылка. 4. При выдаче кулинарных изделий с пищеблока на завтрак 20.02.2016 установлено: столовая посуда для отделения отоларингологии промаркирована не полностью, раздача кулинарного изделия в отделение челюстно-лицевой хирургии осуществлялась в столовую эмалированную посуду с крышкой имеющей сколы эмали. 5. Температура кулинарного изделия «Каша пшеничная молочная вязкая с СБКС18» для отделений, получающих питание с пищеблока последними, составила: 2- я кардиология и 2-я нейрохирургия 54,5°С, отделение терапии - 41°С, вместо предусмотренной нормативными документами не ниже 65°С. 6. Согласно протоколу лабораторных испытаний (исследований) от 29.02.2016 №1988 11 и экспертному заключению от 29.02.2016 №0791-33-2 в исследованном образце: сыр Российский, массовая доля жира в пересчете на сухое вещество 50,0 %, ГОСТ 32260-2013, изготовитель ООО «Брасовские сыры», 

<

...>, дата изготовления 08.02.2016, объем партии 50,311 кг: установлено присутствие бетаситостерина, кампестерина и стигмастерина в количестве 64,7 % от суммы стеринов (более 2%), что свидетельствует о наличии в продукте жиров растительного происхождения (МУ «Оценка подлинности и выявление фальсификации молочной продукции» №4.1/4.2.2484-09 таб.1 п.7). В соответствии с ТР ТС 033/2013 (р.Н, п.5) данный продукт не является сыром.

Также в акте №00149 указано следующее: «В ходе проверки в присутствии врача- диетолога в соответствии с ГОСТ 31986-2012 «Услуги общественного питания. Метод органолептической оценки качества продукции общественного питания» проверено качество кулинарных изделий, предназначенные для питания пациентов на 20.02.2016 и 24.02.2016 (Таблица 2)».

Согласно п.14 ст.95 Федерального закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи.

Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

22.04.2016 истцом в адрес ответчика для выполнения вышеуказанной нормы закона через экспресс доставку был направлен ответ на данное решение (с дополнениями от 22.04.2016), то есть в течение срока, установленного Законом 44-ФЗ для устранения нарушений, в котором было указано об устранении всех обстоятельств, указанных в актах проверок, относящихся к истцу, с приложением подтверждающих документов, а также о необходимости отмены решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с п.14 ст.95 Закона 44-ФЗ.

25.04.16, согласно отчету организации экспресс-доставки, данный ответ был получен заказчиком, то есть в пределах срока, установленного п.14. ст.95 Закона 44-ФЗ для отмены заказчиком своего решения об одностороннем отказе от Контракта.

В обоснование требования о признании решения незаконным истец сослался на следующие обстоятельства.

Как указано в решении заказчика, в результате проверок выявлены нарушения исполнения условий Контракта.

Согласно п.9.2. Контракта основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта являются следующие обстоятельства: 9.2.1. Существенное нарушение Контракта Исполнителем; 9.2.2. Нарушение Исполнителем сроков оказания услуг, предусмотренных графиком (приложение 4), более чем на 2 (два) рабочих дней; 9.2.3. Установление недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Исполнителем на этапе размещения государственного заказа, указанного в преамбуле настоящего Контракта; 9.2.4. Установление факта проведения ликвидации Исполнителя - юридического лица или наличия решения арбитражного суда о признании Исполнителя банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства; 9.2.5. Установление факта приостановления деятельности Исполнителя в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; 9.2.6. Наличие у Исполнителя задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные бонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% (двадцать пять процентов) балансовой стоимости активов Исполнителя по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период, при условии, что Исполнитель не обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации; 9.2.7. Исполнитель не приступает к оказанию услуг, предусмотренных Контрактом, или оказывает услуги настолько медленно, что оказание их к сроку, установленному Графиком оказания услуг, становится явно невозможным; 9.2.8. Неисполнение Исполнителем требования Заказчика устранить недостатки оказываемых услуг, выявленных Заказчиком во время оказания услуг, в течение 3 (трех) дней со дня предъявления такого требования; 9.2.9. Неисполнение Исполнителем требования Заказчика устранить недостатки результата оказанных услуг в срок, установленный в акте с перечнем выявленных недостатков; 9.2.10. Результаты услуг имеют существенные или неустранимые недостатки; 9.2.11. Иные случаи, предусмотренные гражданским законодательством Российской Федерации.

При этом, в решении заказчиком не указано, какой конкретно подпункт п.9.2. Контракта, по мнению заказчика, является основанием для принятия решения.

Несогласие истца по первоначальному иску с вынесенным решением о расторжении Контракта, а также оплата не в полном объеме заказчиком оказанных исполнителем услуг, послужили основанием для обращения с рассматриваемым иском.

В соответствии со ст.779 Гражданского кодекса РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно ст.781 Гражданского кодекса РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно ст.450 Гражданского кодекса РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из представленных заказчиком документов не следует, что заказчик в значительной степени лишается результатов исполнения Контракта, после проведения проверок все обстоятельства, указанные в актах, были устранены и услуги по организации питания оказывались заказчику в обычном порядке, о чем свидетельствует подписание заказчиком акта оказанных услуг за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 и оплата данных услуг.

При этом, заказчиком не указано на наличие иных оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта, поименованных в п.9.2. Контракта.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, у заказчика отсутствовали основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Заказчик был уведомлен письмами исх. №114 от 24.03.2016, от 21.04.2016, от 22.04.2016, от 25.04.2016 о том, что часть обстоятельств, указанных в актах в качестве нарушений, к предмету Контракта не относится, часть обстоятельств опровергается выводами МосГИК, остальные обстоятельства незамедлительно устранены.

Согласно п.4.5. Контракта приемка результатов услуг (готовой продукции) по количеству и качеству осуществляется в соответствии с инструкциями: от 25.04.1966 №П-7 «О порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по качеству»; - от 15.06.1965 №П-6 «О порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по количеству».

Любой факт нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту должен быть оформлен в соответствии с положениями указанных выше инструкций.

Согласно п.16 Инструкции П-7 получатель товара при обнаружении несоответствия качества товара, должен приостановить приемку, обеспечить надлежащие условия хранения товара, и вызвать представителя поставщика для проведения совместной приемки товара.

В нарушение п.16 Инструкции П-7 заказчиком указанные требования при отборе образцов сыра Российского выполнены не были.

Согласно п.2 ст.513 Гражданского кодекса РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно п.6 Инструкции П-7 приемка скоропортящейся продукции производится не позднее 24 часов после поступления на склад получателя.

Таким образом, согласно п.2 ст.513 Гражданского кодекса РФ, п.6 Инструкции П-7 и п.4.5. Контракта заказчик обязан произвести приемку в течение 24 часов с момента ее получения и, в случае обнаружения ненадлежащего качества продукции незамедлительно письменно сообщить об этом исполнителю, а также вызвать представителя Исполнителя для участия в совместной приемке.

В адрес истца приглашения принять участие в совместной приемке не поступало, письменные уведомления о выявленных несоответствиях заказчиком в адрес исполнителя не направлялись, заказчиком пробы для проведения экспертиз были отобраны в одностороннем порядке, без привлечения представителя исполнителя.

Данное нарушение заказчиком требований п.2 ст.513 Гражданского кодекса РФ, п.4.5. Контракта и инструкции П-7 нарушает права исполнителя, так как у исполнителя отсутствовала возможность проконтролировать, что при отборе проб были взяты образцы продуктов, поставленных исполнителем, а также соблюдение правил отбора проб, предусмотренных ГОСТ 26809.2-2014.

Таким образом, ответчиком не был соблюден порядок, предусмотренный ст.513 Гражданского кодекса РФ и условиями Контракта, по проверке качества результатов услуг, следовательно, ненадлежащее качество услуг заказчиком не доказано.

Кроме того, согласно п.3.3.11 Регламента Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия по проведению контроля за качеством и безопасностью сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, закупаемых за счет средств бюджета города Москвы, качеством оказания услуг по организации питания в государственных учреждениях образования, здравоохранения и социальной сферы города Москвы и решению разногласий, утвержденному приказом МосГИК №48 от 01.12.2011 исследования (испытания, измерения) могут проводиться в аккредитованной испытательной лаборатории, победившей по результатам размещения заказа для государственных нужд.

Отобранные образцы упаковываются, пломбируются специалистами МосГИК в присутствии исполнителя контракта или его представителя, поставщика или его представителя, государственного заказчика или его представителя и отправляются для исследования в аккредитованную испытательную лабораторию.

В нарушение указанного положения Регламента МосГИК представитель истца не присутствовал при упаковке и пломбировании образцов.

В акте отбора проб нет указания на присутствие такого представителя, акт представителем истца не подписан, что также нарушает права истца, поскольку не позволяет установить, что был исследован именно поставленный истцом продукт.

Также, согласно п.3.3.12 Регламента МосГИК контрольный образец продукции хранится у исполнителя контракта или государственного заказчика до окончательного решения об использовании партии продукции, от которой был отобран образец.

В нарушение регламента контрольный образец не был отобран, о чем указано в акте проверки МосГИК, при этом в акте отбора образцов сведений об отборе и хранении контрольных образцов не содержится.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, акт проверки МосГИК не является надлежащим и допустимым доказательством нарушения Исполнителем условий Контракта, так как составлен на основании акта отбора проб, составленного с нарушением регламента МосГИК.

Согласно п.5.4.27. Контракта исполнитель обязан осуществлять отбор и хранение суточных проб (за счет заказчика) от каждой партии пищевых продуктов промышленного производства и приготовленных блюд и кулинарных изделий в соответствии с санитарно-эпидемиологическими требованиями в полном объеме согласно меню.

Пункт 5.4.7 Контракта установлено, что качество и безопасность блюд должны соответствовать, в том числе, САНПИН 2.1.3.2630-10.

Согласно п.14.14. САНПИН 2.1.3.2630-10 суточные пробы хранятся не менее 48 часов с момента окончания срока реализации блюд в специально отведенном в холодильнике месте/ холодильнике при температуре от +2 °C до +6 °C.

Нарушение заказчиком срока предъявления претензии (направление письма исх. №861/16 от 22.03.2016 через месяц после отбора проб) нарушает права исполнителя, так как отсутствует возможность экспертного исследования суточных проб продукции, хранящихся у исполнителя, а соответственно и подтверждения или опровержения выводов, содержащихся в актах проверок.

В актах проверок указано, что проверки качества оказываемых услуг проводились Департаментом Здравоохранения города Москвы 20.02.2016., МосГИК - 20.02.2016, 24.02.2016, пробы отбирались 24.02.2016.

Согласно п.2.8. Контракта в срок до 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным, включительно, исполнитель должен предоставить заказчику акт сдачи- приемки услуг за прошедший месяц по фактически оказанным услугам (Приложение №5), счет-фактуру, счет на оплату; сторонами производится взаимовыверка расчетов за оказанные услуги в прошедшем месяце; заказчик проверяет данные, указанные в полученном от исполнителя акте сдачи-приемки услуг, и в срок до 10 (десятого) числа месяца, следующего за отчетным, включительно, заказчик обязан либо подписать акт сдачи-приемки услуг и передать его исполнителю, либо в тот же срок направить исполнителю письменный мотивированный отказ от подписания данного акта.

Согласно п.5.1.11. Контракта заказчик вправе отказаться от приемки оказанных услуг в случае их несоответствия требованиям, установленным Контрактом.

Таким образом, до 10.03.2016 (включительно), имея сведения о проведенных проверках и акт, заказчик не представил мотивированный отказ от подписания акта, и подписал акт приемки услуг без каких-либо претензий.

Однако, после получения указанных результатов проверок, заказчик от предоставляемых услуг не отказался, что свидетельствует о соответствии оказываемых услуг требованиям Контракта и опровергает выводы проверок.

При этом, заказчиком подписаны акты сдачи-приемки оказанных услуг за период с 01.02.2016 по 29.02.2016, в которых указано, что фактическое качество услуг соответствует условиям Контракта, а также, что данные услуги оплачены заказчиком в полном объеме.

Таким образом, подписав акт о приемке оказанных услуг и оплатив их, заказчик подтвердил, что претензии к качеству услуг за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 (и в том числе к качеству продукции поставленной 20.02.2016 и 24.02.16) отсутствуют, что опровергает выводы актов проверок.

Услуги, оказанные истцом, ответчиком в полном объеме оплачены не были, материалами дела подтверждается наличие на стороне заказчика задолженности в размере 6 255 645 руб., доказательств погашения которой не представлено.

Встречные исковые требования ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ» мотивированы следующим.

Согласно Акту МосГИК от 20.02.2016, 24.02.2016  04.03.2016 № 000149, Акту ДЗМ проверки органов ведомственного контроля подведомственной медицинской организации от 20.02.2016 №45/99/2 были выявлены множественные нарушения санитарных правил и норм, государственных стандартов, приказов Министерства здравоохранения, условий контракта о качестве оказываемых услуг (п.5.4 контракта), выявлена фальсифицированная продукция.

В соответствии с заключением МосГИК образцы сыра, отобранные для лабораторных исследований, не соответствуют п.5.4.1 контракта, TP ТС 033/2013 и сыром не являются.

Согласно п.6.6 Контракта за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % цены контракта, что составляет 848 564 руб. 17 коп.

Под ненадлежащим исполнением обязательств понимается результат оказания услуг, не советующий требованиям, установленным контрактом, а так же техническим заданием, в случае если Исполнитель не устранил выявленные нарушения условий Контракта, определенные Заказчиком в Претензионном акте, в течение 24 часов с момента получения Претензионного акта.

Акт МосГИК №000149 составлен и подписан представителем Исполнителя менеджером-технологом ООО «САТУРН-ШБС-3» ФИО4 04.03.2016 без замечаний.

Как указал истец по встречному иску, проверка ДЗМ производилась в присутствии генерального директора Исполнителя ФИО5.

Заказчик направил в адрес исполнителя письмо от 22.03.2016 №861/16 с приложением акта проверти ДЗМ, которое было получено истцом 22.03.2016.

В течение 24 часов с момента получения претензионных актов МосГик №000149 и Акта ДЗМ №45/99/2 выявленные нарушения условий контракта не были устранены, полученное 24.003.2016 по истечении 24 часов письмо исполнителя подтверждает выявленные нарушения и сообщает о мерах, принятых внутри организации исполнителя (штрафы в отношение сотрудников, объяснительные), а не об исправлении нарушений по контракту; выявленные МосГик нарушения качества продукции не исправлены.

Акт сдачи-приемки услуг за отчетный период март 2016 года подписан сторонами с учетом выявленных нарушений и штрафных санкций в размере 848 564 руб. 17 коп, указанных в письме № 317/16 от 29.04.2016 и №1317/16 от 29.04.2016.

Оказанные услуги за период март 2016 года были оплачены за вычетом штрафных санкций.

Согласно п.п.9.2.1, 9.2.8, 9.2.10 контракта основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта является существенное нарушение условий контракта; неисполнения исполнителем требований заказчика устранить недостатки оказываемых услуг, выявленных заказчиком во время оказания услуг, в течение 3 (трех) дней со дня предъявления такого требования; результаты услуг имеют существенные и неустранимые недостатки.

В соответствии с п.2 ст.450 Гражданского кодекса РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как указывает истец по встречному иску, на момент выявления нарушений условий контракта, продукты были употреблены в пищу, следовательно, выявленные нарушения невозможно устранить, а заказчик понес такой ущерб, который в значительной степени лишает того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Согласно п.8 ст.95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу п.11 ст.95 Закона о контрактной системе если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, заказчик на основании п.п.8-11 ст.95 Закона о контрактной системе, п.9.2, 9.2.1, 9.2.8, 9.2.10 Контракта принял решение от 11.04.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенными и неустранимыми нарушениями условий контракта.

На основании п.12 ст.95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта было направлено исполнителю в адрес, указанный в контракте, заказным письмом с уведомлением о вручении и по средствам факсимильной связи.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Почты России, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было получено исполнителем 15.04.2016.

Как утверждает ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДМЗ», исполнитель документально не подтвердил заявления об исправлении недостатков, то есть не доказал устранение выявленных нарушений условий контракта.

25.04.2016 МосГИК, согласно Акту №000363 от 25.04.2016, являясь уполномоченным органом на осуществление контроля качества и безопасности сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, повторно провел проверку качества продукции, предоставляемой по контракту, в ходе которой было выявлены продукты, не соответствующие условиям контракта, а так же фальсификат.

Сыр, в отношении которых производились лабораторные исследования, не соответствуют п.5.4.1 контракта, TP ТС 033/2013 и сыром не является.

Так же, МосГик сообщает о необходимости расторжения государственного контракта (письмо от 27.04.2016 № 1-18/13).

Как полагает истец по встречному иску, 26.04.2016 односторонний отказ заказчика от исполнения контракта вступил в силу и контракт считается расторгнутым.

ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И. Иноземцева ДЗМ» на основании Акта МосГИК №000363 от 25.04.2016 и писем МосГИК направило в адрес Исполнителя 23.05.2016 мотивированный отказ №1806/16 от подписания актов сдачи-приемки услуг за апрель.

Так же заказчик направил в адрес исполнителя претензию от 11.05.2016 №1384/16 по результатам проверки с требованием о выплате штрафа в размере 848 564 руб. 17 коп. на основании п.6.6 Контракта за отчетный период «апрель 2017 года».

Указанную сумму исполнитель не выплатил, что послужило основанием для обращения в суд со встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме и отказывая в удовлетворении встречного иска, Арбитражный суд города Москвы верно исходил из следующего.

Исходя из двух ранее указанных актов контролирующих учреждений по совокупности проверка закончилась 24.02.2016 и она проводилась в отношении услуг, оказываемых по 24.02.2016.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что, согласно представленному Акту МосГИК с приложением к нему, данный акт получил только представитель заказчика, он не вручался истцу и каких-либо требований об устранении недостатков, претензий от ответчика в адрес ООО «Сатурн-ШБС-3» по поводу данного акта МосГИК до решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.04.2016 не поступало.

Указание в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что ООО «Сатурн-ШБС-3» знало о проведении проверки МосГИК до 22.03.2016, поскольку в Акте ДЗМ содержится ссылка на Акт МосГИК, отклоняется апелляционной коллегией, принимая во внимание, что само по себе поименование в Акте ДЗМ иного Акта, без приложения этого Акта, не свидетельствует об осведомленности исполнителя о результатах проверки, проведенной МосГИК.

Ответчик указывает на составление и подписания Акта МосГИКа № 00149 представителем исполнителя - менеджером-технологом ООО «Сатурн-ШБС-3» ФИО4.

Вместе с тем, к данному акту не приложена доверенность в отношении указанного лица на представление интересов ООО «Сатурн-ШБС-3», на подписание актов МосГИКа, на участие в проверке от имени ООО «Сатурн-ШБС-3», не стоит печать ООО «Сатурн-ШБС-3», то есть нет ни одного доказательства как получения истцом акта до получения от ответчика решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.04.2016, так и присутствия исполнителя во время проверки МосГИКа и признания им нарушений, указанных в Акте МосГИКа № 000149.

Ответчиком не представлено ни одного доказательства, подтверждающего, что вышеуказанный менеджер уполномочен представлять интересы ООО «Сатурн-ШБС-3» при проверках.

Кроме того, согласно Акта отбора образцов №000085 от 24.02.2016 к Акту №000149 образцы продукции, в том числе образец сыра, отбирались без присутствия представителя ООО «Сатурн-ШБС-3» в нарушение пункта 3.3.11 Регламента Государственной инспекции города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия закупаемых за счет средств бюджета города Москвы, качеством оказания услуг по организации питания в государственных учреждениях образования, здравоохранения и социальной сферы города Москвы и решению разногласий, утвержденному приказом МосГИК №48 от 01.12.2011.

В нарушение указанного положения Регламента МосГИК представитель истца не присутствовал при упаковке и пломбировании образцов.

В акте отбора проб нет указания на присутствие такого представителя, акт представителем истца не подписан, что нарушает его права, поскольку не позволяет установить, что был исследован именно поставленный исполнителем продукт или какой-либо другой продукт.

Также в нарушение регламента контрольный образец не был отобран, о чем указано в акте проверки МосГИК, при этом в акте отбора образцов сведений об отборе и хранении контрольных образцов не содержится.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Акт проверки МосГИКа не является надлежащим и допустимым в качестве доказательства нарушения исполнителем условий Контракта и нет оснований считать, что продукция, указанная в акте отбора образцов, в том числе сыр, принадлежит ООО «Сатурн-ШБС-3».

Привлечение исполнителя к участию в проведении проверки предусмотрено и условиями Контракта, и действующим законодательством, в том числе и Инструкциями по приемке по качеству и количеству (П-6 и П-7).

Используя результаты проведенных МосГИК экспертиз для подтверждения требования о расторжении Контракта ввиду существенного нарушении истцом его условий, заказчик должен был осознавать, что проведение такой проверки должно соответствовать действующему законодательству, в том числе и п.3 ст.41 Закона о контрактной системе, регулирующей привлечение экспертов при проведении экспертизы поставленной продукции (оказанных услуг).

Соответственно, вопреки доводам апелляционной жалобы, привлечение ответчика при проведении экспертизы его продукции являлось обязательным.   

Ответчик указывает в отзыве, что проверка ДЗМ производилась в присутствии генерального директора истца ФИО5, но доказательств данного факта им не представлено.

Акт ДЗМ не подписан представителем ООО «Сатурн-ШБС-3», в нем нет отметок  о его получении представителем ООО «Сатурн-ШБС-3».

Как указывалось ранее, в письме от 22.03.2016 исполнителю предлагалось не устранить выявленные в ходе проверки нарушения и представить доказательства такого устранения, а представить в срок до 25.03.2016 план мероприятий по устранению выявленных в ходе проверки нарушений, что и было сделано истцом.

Кроме того, часть указанных в Акте ДЗМ нарушений к ООО «Сатурн-ШБС-3» не относится, а в отношении приготовления и самих готовых блюд - устранение указанных в Акте ДЗМ обстоятельств/отсутствие нарушений подтверждается допуском в день проверки (20.02.2016) готовых блюд к раздаче и отметкой дежурного врача ответчика (комиссии) в бракеражном журнале за 20.02.2016 «реализацию разрешаю», «результат «хороший», при этом каких-либо нарушений не указано.

То есть при передаче истцом ответчику готовых блюд нарушений никаких не было,  они были допущены ответчиком к реализации.

Также самим Актом МосГИК № 000149 опровергаются часть указанных в Акте ДЗМ нарушений - Акт МосГИК № 000149 противоречит Акту ДЗМ.

Утверждая в апелляционной жалобе об игнорировании и не устранении исполнителем большей части нарушений, ответчик по первоначальному иску не принимает во внимание, что согласно письму, направленному им самим, истцу предлагалось не устранить нарушения, а представить план по их устранению.

Более того, надлежит учитывать, что исполнитель фактически лишен возможности оспорить Акты ДЗМ и МосГИК, при этом факт надлежащего оказания им услуг в январе-феврале 2016 года подтверждается актами, подписанными сторонами без замечаний, а также иными доказательствами, в том числе данными бракеражного журнала.

Кроме того, согласно Акта ДЗМ проверка проводилась в отношении самого ответчика -  проводился именно ведомственный контроль качества и безопасности медицинской деятельности ответчика, а не деятельности ООО «Сатурн-ШБС-3».

Предписание №45/99/2 от 22.02.2016 об устранении нарушений было выдано не ООО «Сатурн-ШБС-3», а ответчику.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, Акт ДЗМ, составленный в отношении ответчика и не соответствующий условиям контракта №1220/2015-С от 31.12.2015, не является надлежащим доказательством нарушений истцом условий контракта №1220/2015-С от 31.12.2015 и, следовательно, основанием для одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта.

Указанные Акты Департамента и Инспекции противоречат друг другу, проверка проведена без участия представителей истца, при этом у исполнителя отсутствует возможность для оспаривания их результатов или вышеназванного предписания.

Соответственно, то обстоятельство, что Акты составлены по результатам проверки качества оказания услуг по организации питания, то есть по факту исполнения контракта, и, как полагает заявитель жалобы, относятся к сторонам контракта, не доказывает, что данные Акты являются надлежащими доказательствами некачественного оказания услуг исполнителем, учитывая, что и проведение проверки, и составление Актов осуществлялось без участия и привлечения ООО «Сатурн-ШБС-3». 

До получения истцом решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчик не выдвигал каких-либо требований об устранении недостатков, претензий, требований, претензионных актов истцу в нарушение п.4.5. Контракта не направлялось, ответчик не отказался от приемки услуг за февраль, как того требует положения п.5.1.11 Контракта (отказаться от приемки услуг), не назначил исполнителю разумный срок для устранения выявленных недостатков в соответствии с п.5.1.10 Контракта.

Получив от ответчика решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта истец во исполнение п.14 ст.95 Закона о контрактной системе направил ответы на данное решение, в котором было указано об устранении всех обстоятельств, указанных в полученных с решением актах проверок, относящихся к истцу, с приложением подтверждающих документов, а также о необходимости отмены решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с п.14 ст.95 Закона о контрактной системе.

Утверждая в апелляционной жалобе, что исполнителем не были в десятидневный срок устранены обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от Контракта, заказчик полностью игнорирует факт недоказанности всех нарушений, указанных в Актах проверок, а также подписание сторонами актов услуг за январь-февраль 2016 года без возражений, проведение экспертизы и проверок с нарушением действующих норм и в отсутствие представителя исполнителя, отсутствие претензий за услуги, оказанные в период проведения проверок в феврале 2016 года.

Более того, из решения об отказе невозможно достоверно установить, по какому конкретно основанию (подпункту пункта 9.2 Контракта) заказчик принял решение о расторжении, таким образом, отсутствует определенность в установлении причин для принятия названного решения и их устранения.

При этом указание в решении на Акты проверок, проведенных Департаментом и Инспекцией, как указывалось ранее, с учетом их противоречия друг другу, а также иным представленным в материалы дела доказательствам, не свидетельствуют о существенном нарушении исполнителем условий Контракта.

Ответчик указывает в своем отзыве, что на момент выявления нарушений условий контракта, продукты употреблены в пищу, следовательно, выявленные нарушения невозможно устранить, а заказчик понес такой ущерб, который в значительной степени лишает того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Данное утверждение опровергается представленным в материалы дела данными бракеражного журнала от 20.02.2016, Актом МосГИК.

Из представленных в дело документов не следует, что ответчик в значительной степени лишается результатов исполнения Контракта.

Услуги по организации питания, оказанные в феврале 2016 года, были приняты ответчиком без каких-либо замечаний, акт оказанных услуг за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 подписан заказчиком без замечаний и оплата данных услуг произведена в полном объеме.

Кроме того, даже Акт сдачи-приемки услуг в отношении услуг, оказанных истцом за период с 01.03.2016 по 31.03.2016, подписан ответчиком.

При этом ответчиком заявлено о выявлении недостатков, указанных в Акте ДЗМ и Акте МосГИКа №000149 (согласно письму ответчика №1317/16 от 29.04.2016) по пункту 4 акта сдачи-приемки услуг от 31.03.2016, но в отношении других пунктов данного акта сдачи-приемки услуг ответчик не высказал своих замечаний, не отказался от подписания акта сдачи-приемки услуг за март 2016 года, а подписал данный акт по остальным пунктам акта без каких-либо замечаний в отношении услуг, оказанных в марте 2016 года, то есть: - согласно пункту 2 акта сдачи-приемки услуг от 31.03.2016 ответчик подтвердил, что «Фактическое качество оказанных услуг требованиям Контракта: соответствует»; - согласно пункту 5 акта сдачи-приемки услуг от 31.03.2016 заказчик подтвердил сальдо на 31.03.2016 в пользу ООО «Сатурн-ШБС-3» - 6 528 216 руб. 60 коп., то есть на всю сумму оказанных исполнителем за март 2016 г. услуг без каких-либо удержаний, - согласно пункту 6 акта сдачи-приемки услуг от 31.03.2016 ответчик подтвердил, что: «Результаты выполненных работ (оказанных услуг) по Контракту: Вышеперечисленные услуги выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет».

Таким образом, ответчик принял услуги за февраль и март 2016 года по Контракту и претензий к истцу не имеет.

Кроме того, как указано самим ответчиком в письме №1317/16 от 29.04.2016 к Акту сдачи-приемки услуг от 31.03.2016 претензия по Акту МосГИК 000149 и Акту ДЗМ выставлена Ответчиком только 25.04.2016, то есть уже после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как указывается в расчете истца и не оспорено ответчиком, стоимость всего Контракта составляет 169 712 832 руб. 43 коп., а стоимость даже всех услуг за 20.02.2016  составляет 223 521 руб. 17 коп., при этом стоимость продуктов/блюд, указанных в Актах ДЗМ и МосГИК существенно меньше.

То есть факт причинения ответчику значительного ущерба отсутствует.

Более того, в письме №861/16 от 22.03.2016 заказчик предлагает исполнителю представить в срок до 25.03.2016 план мероприятий по устранению выявленных в ходе проверки (Акт проверки ДЗМ №45/99/2 от 20.02.2016) нарушений.

Таким образом, ответчик сам заказчик квалифицировал обнаруженные недостатки в качестве устранимых, что противоречит доводам заказчика и свидетельствует о незаконности принятого решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Ответчик в своем отзыве ссылается на проведение проверки МосГИК 25.04.2016 и на Акт №000363 от 25.04.2016.

Данная проверка проводилась без участия представителей ООО «САТУРН-ШБС-3», в акте даже не упоминается о присутствии представителя истца, акт не подписан исполнителем.

Отбор образцов, о которых упоминается в Акте МосГИКА № 000363 от 25.04.2016, в нарушение пункта 3.3.11 Регламента МосГИК № 48 от 01.12.2011 производился в отсутствие представителя истца, доказательств обратного ответчиком не представлено.

В нарушение п.3 ст.41 Закона о контрактной системе истец не был уведомлен о допустимости участия экспертов в проведении экспертизы; в нарушение п.4.5. Контракта, Инструкции №П-7 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» от 25.04.1966 исполнитель не был уведомлен заказчиком о проведении проверки и экспертизы готовых блюд и не был вызван для проверки качества оказываемых услуг.

Согласно п.4.5. Контракта любой факт нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту должен быть оформлен в соответствии с положениями инструкции №П-7 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» и инструкции №П-6 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству.

Согласно п.16 Инструкции №П-7 при одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

Таким образом, представленные ответчиком документы по проверке МосГИК 25.04.2016 не могут являться доказательством фактов нарушения истцом условий Контракта и доводы ответчика верно признаны судом первой инстанции  несостоятельными.

Довод ответчика о неприменении Инструкций П-6 и П-7 обоснованно отклонен судом первой инстанции исходя из следующего.

Как утверждает заказчик, порядок сдачи-приемки услуг предусмотрен в ст.ст.2, 4 Контракта.

Но именно в ст.4 Контракта (п.4.5.) установлено применение Инструкций П-7 и П-6 при приемке результатов услуг по количеству и качеству.

Также указано в п.4.5. Контракта, что любой факт нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту должен быть оформлен в соответствии с положениями указанных выше Инструкций.

При этом никаких оговорок о неприменении данных инструкций при исполнении Контракта не указано.

То есть сторонами согласовано и является обязательным для применения  выполнение действий, указанных в Инструкциях П-6 и П-7.

Ответчик, ссылаясь на п.1 Инструкций П-6 и П-7, согласно которому инструкции применяются во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, основными и особыми условиями поставки или другими обязательными для сторон правилами не установлен иной порядок приемки продукции, не принимает во внимание, что других обязательных для сторон правил относительно правил приемки продукции, кроме как условия Контракта не установлено.

В соответствии с п.2.2. Технического задания Контракта исполнитель должен предоставить весь комплекс услуг, необходимый для организации питания, а именно: закупку пищевых продуктов, хранение пищевых продуктов, приготовление продукции общественного питания в соответствии с меню (Приложение № 2 к Контракту), передачу готовой продукции общественного питания заказчику (Получателю услуг) в количестве, установленном в Заявке, соблюдение санитарно-гигиенических норм и правил при оказании услуг.

И именно при приемке готовой продукции общественного питания, которая является результатом услуг, в соответствии с п.4.5. Контракта и применяются Инструкции № П-7 и № П-6.

В пункте 4.5. Контракта указано: «Приемка результатов Услуг (готовой продукции) по количеству и качеству осуществляется в соответствии с инструкциями: - от 25.04.1966  №П-7 «О порядке приемки продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по качеству»; - от 15.06.1965 №П-6 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству». Любой факт нарушения исполнителем своих обязательств должен быть оформлен в соответствии с положениями указанных выше инструкций.»

По всему тексту Контракта, в том числе в разделах 2 и 4, говорится о передаче исполнителем заказчику продукции общественного питания (готовых блюд, диет питания, которое измеряется в количестве), соответственно, данный Контракт имеет все элементы не только договора оказания услуг, но и договора поставки.

Условиями Контракта предусмотрено применение Инструкций №П-6 и №П-7 при приемке результатов Услуг и каких-либо исключений для неприменения указанных инструкций Контракт не содержит.

Также ни Акты МосГИка, ни Акт ДЗМ не являются доказательством нарушения истцом условий Контракта, так как любой факт нарушения исполнителем условий контракта должен быть подтвержден в соответствии с п.4.5. Контракта, к тому же данные акты не являются надлежащими доказательства нарушения истцом условий Контракта по основаниям, указанным ранее.

В отношении срока хранения суточных проб ответчик утверждает, что согласно СанПин 2.1.3.2630-10 максимальный срок хранения суточных проб не ограничен и устанавливается на усмотрение истца.

Данное утверждение не соответствует требованиям законодательства и условиям Контракта, предметом которого является передача исполнителем заказчику продукции общественного питания (готовые блюда), которая относятся к скоропортящимся продуктам.

Поэтому храниться суточные пробы от данных блюд не могут бесконечно.

Согласно п.14.14. САНПИН 2.1.3.2630-10 суточные пробы хранятся не менее 48 часов с момента окончания срока реализации блюд в специально отведенном в холодильнике месте/ холодильнике при температуре от +2 °С до +6 °С.

Кроме того, в соответствии с п.2.17 Технического задания Контракта и п.5.4.29 Контракта: суточные пробы через 48 часов должны утилизироваться.

Исходя из сказанного, суточные пробы должны храниться не более 48 часов.

Кроме того, в соответствии с п.5.4.7 Контракта исполнитель обязан гарантировать, что качество и безопасность блюд, кулинарных изделий и пищевых продуктов, используемых для приготовления готового лечебного питания, соответствует требованиям и нормам, установленным: СанПиН 2.3.2. 1324-03 «Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов».

В данном СанПиНе указаны сроки годности по разным блюдам, при этом максимальный срок годности для отдельных блюд установлен в 48 часов, при этом срок хранения суточных проб от данных готовых блюд не может быть больше срока годности самих готовых блюд.

В отношении актов сдачи-приемки услуг за февраль и за март 2016 года ответчик указывает, что акт за февраль 2016 года подписан сторонами 29.02.2016, проверка МосГИК и ДЗМ, в том числе лабораторные исследования, производились с 20.02.2016 по 04.03.2016, соответственно, Заказчик имеет право предъявлять претензии с момента, когда ему стало известно о нарушении своих прав, а не в момент работы экспертной организации, как указывает исполнитель.

Согласно п.2.8. Контракта в срок до 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчетным, включительно, исполнитель должен предоставить заказчику Акт сдачи- приемки услуг за прошедший месяц по фактически оказанным услугам, счет-фактуру, счет на оплату.

Сторонами производится взаимовыверка расчетов за оказанные услуги в прошедшем месяце.

Заказчик проверяет данные, указанные в полученном от исполнителя Акте сдачи-приемки услуг, и в срок до 10 (десятого) числа месяца, следующего за отчетным, включительно, заказчик обязан либо подписать Акт сдачи- приемки услуг и передать его исполнителю, либо в тот же срок направить исполнителю письменный мотивированный отказ от подписания данного Акта.

Пунктом 2.7. Контракта предусмотрена ежемесячная оплата оказанных услуг за каждый прошедший отчетный месяц на основании Акта сдачи-приемки услуг за прошедший месяц.

Таким образом, по Контракту осуществляется поэтапная приемка услуг по Контракту - то есть помесячная.

В соответствии с подп.1 п.1 ст.94 Федерального закона №44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Федерального законом №44-ФЗ, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

При этом п.7 ст.94 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо  поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Исходя из Акта МосГИК №000149 проверка осуществлялась по 24.02.2016, акт отбор образцов производился 24.02.2016, протоколы исследований, указанные в Акте МосГИКа №000149, датированы 29.02.2016.

Согласно Акта ДЗМ проверка производилась 20.02.2016.

Таким образом, 04.03.2016 ни проверки, ни каких либо исследований не производилось.

Учитывая вышеизложенное, если заказчик привлек экспертную организацию для приемки услуг за февраль 2016 ода., то именно при принятии решения о приемке или об отказе результатов услуг за февраль (услуги за февраль) заказчик должен был учесть отраженные в заключении по результатам экспертизы предложения экспертных организаций, в не в следующий отчетный период, как утверждает ответчик.

Исходя из представленных ответчиком актов заказчик уже на момент приемки услуг за февраль знал, что проводится экспертиза услуг за февраль и взяты пробы образцов для исследований.

Согласно п.2.8. Контракта заказчик в срок до 10 (десятого) числа месяца, следующего за отчетным, включительно, обязан либо подписать Акт сдачи-приемки услуг и передать его исполнителю, либо в тот же срок направить исполнителю письменный мотивированный отказ от подписания данного Акта.

То есть в соответствии с п.7 ст.94 Федерального закона №44-ФЗ ответчик должен был получить экспертные заключения в отношении качества услуг за февраль и учесть эти заключении при принятии решения о приемке или об отказе от приемки услуг за февраль.

Таким образом, подписав акт о приемке оказанных услуг за февраль и оплатив их в полном объеме, заказчик подтвердил, что претензии к качеству услуг (продукции общественного питания) за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 отсутствуют, что опровергает выводы Акта МосГИК № 000149, Акта ДЗМ и доводы ответчика.

Акт сдачи-приемки услуг за март 2016 года ответчик подписал без каких-либо замечаний к пункту 6 данного акта, в котором указано: «Результаты выполненных работ (оказанных услуг) по Контракту: Вышеперечисленные услуги выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет».

Согласно п.8 ст.94 Закона о контрактной системе заказчик вправе не отказывать в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов либо этих товара, работы, услуги условиям контракта, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов либо этих товара, работы, услуги и устранено поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, ответчик, подписав Акт сдачи-приемки услуг за март 2016 года в представленном в материалы дела виде подтвердил, что нарушения, которые были выявлены, устранены и не являются существенными.

Отклоняя доводы встречного искового заявления, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.6.6. Контракта за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере: 0,5 процента Цены Контракта в случае, если Цена Контракта превышает 100 млн. рублей.

Под ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств понимается результат выполнения работ (оказания услуг), не соответствующий требованиям, установленным настоящим Контрактом, а также Техническим заданием, являющимся приложением к настоящему Контракту, в случае если Исполнитель не устранил выявленные нарушения условий Контракта, определенные заказчиком в Претензионном акте, в течение 24 часов с момента получения Претензионного акта.

Ответчик утверждает во встречном иске, что в течение 24 часов с момента получения претензионных актов МосГик и Акта ДЗМ выявленные нарушения условий контракта не были устранены.

Между тем, Акт МосГИКа №00149 и Акт ДЗМ №45/99/2 не являются претензионными актами, в которых заказчик определил выявленные нарушения условий Контракта, и о которых идет речь в п.6.6. Контракта.

Указанные Акты не являются надлежащими доказательствами нарушения исполнителем условий Контракта и основанием для начисления и взыскания/удержания штрафа в размере 848 564 руб. 17 коп.

Форма Претензионного акта приведена в Приложении №6 к Контракту и предусматривает подписание Претензионного акта между заказчиком и исполнителем.

Кроме того, в соответствии с п.4.5. Контракта любой факт нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту должен быть оформлен в соответствии с положениями инструкций П-6 и П-7, что не было сделано ответчиком: Акт МосГИКа №00149 и Акт ДЗМ №45/99/2 были подписаны без участия представителя истца, представитель истца не был вызван для проведения проверки и установления факта нарушения условий Контракта, как того требует п.16 Инструкции П-7, отбор проб осуществлялся без участия представителя истца, в том числе по сыру.

Согласно п.6 Инструкции П-7 приемка скоропортящейся продукции производится не позднее 24 часов после поступления на склад получателя.

В соответствии с п.6 Инструкции П-7 и п.4.5. Контракта заказчик обязан произвести приемку в течение 24 часов с момента ее получения и, в случае обнаружения ненадлежащего качества продукции незамедлительно письменно сообщить об этом исполнителю, а также вызвать представителя исполнителя для участия в совместной приемке.

Условиями Контракта предусмотрено применение Инструкций №П-6 и №П-7 при приемке результатов Услуг и каких-либо исключений для неприменения указанных инструкций Контракт не содержит.

 Таким образом, выявленные, по мнению заказчика, нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту, не были оформлены надлежащим образом, как того требует действующее законодательство Российской Федерации и требования Контракта.

При таких обстоятельствах, невозможно с точностью определить, при каких условиях проводилась проверка, была ли проведена проверка именно в отношении продукции истца, каким образом были отобраны пробы и в отношении какой продукции.

Соответственно, как верно указал суд первой инстанции, заказчик не имел право начислять и удерживать штраф в размере 848 564 руб. 17 коп., а также ссылаться на данные обстоятельства в качестве основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Об Акте ДЗМ №45/99/2 от 20.02.2016 исполнителю стало известно из письма заказчика от 22.03.2016, в котором исполнителю предлагалось не устранить выявленные в ходе проверки нарушения, а представить в срок до 25.03.2016 план мероприятий по устранению выявленных в ходе проверки нарушений, что и было сделано истцом.

В срок до 24.03.2016 был направлен ответ заказчику - письмо исх.114 с подробным отчетом относительно указанных в Акте ДЗМ недостатков.

Кроме того, часть указанных в Акте ДЗМ нарушений к ООО «Сатурн-ШБС-3» не относится, а в отношении приготовления и готовых блюд устранение указанных в Акте ДЗМ обстоятельств/отсутствие нарушений подтверждается допуском в день проверки (20.02.2016) готовых блюд к раздаче и отметкой дежурного врача Ответчика (комиссии) в бракеражном журнале за 20.02.2016 - «реализацию разрешаю», «результат «хороший», при этом каких-либо нарушений не указано.

Соответственно, Акт ДЗМ №45/99/2 от 20.02.2016 не может быть доказательством нарушения исполнителем условий Контракта и основанием для наложения на исполнителя штрафа, так как предметом данного Акта ДЗМ является проверка самой медицинской организации, а не исполнителя.

При этом Акт МосГИК №000149 исполнителю не вручался, доказательств обратного не представлено.

Согласно п.7 ст.94 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Как указывалось ранее, 04.03.2016 ни проверки, ни каких либо исследований не производилось.

Таким образом, Акт МосГИК №000149 и Акт Департамента здравоохранения города Москвы от 20.02.2016  №45/99/2 относится к услугам, оказанным в феврале 2016 года, а не в марте 2016 года.

Исходя из представленных ответчиком актов заказчик уже на момент приемки услуг за февраль знал, что проводится экспертиза услуг за февраль и взяты пробы образцов для исследований, соответственно, и получить экспертные заключения в отношении качества услуг за февраль и учесть эти заключении при принятии решения о приемке или об отказе от приемки услуг за февраль.

Подписав акт о приемке оказанных услуг за февраль и оплатив их в полном объеме, заказчик подтвердил, что претензии к качеству услуг (продукции общественного питания) за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 отсутствуют, что опровергает выводы Акта МосГИКа №000149, Акта Департамента здравоохранения города Москвы от 20.02.2016 №45/99/2 и доводы ответчика.

Указанные акты никакого отношения к услугам за март не имеют и не могут быть основанием для выставления и удержания штрафа по акту сдачи-приемки услуг за март.

В отношении результатов услуг за март ответчик не высказал своих замечаний, подписал данный акт без каких- либо оговорок:

Таким образом, у заказчика в соответствии с условиями Контракта не было оснований для начисления и удержания штрафа при оплате услуг за март в размере 848 564 руб. 17 коп.

05.05.2016 исполнитель направил заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг в период с 01.04.2016 по 25.04.2016, в котором стоимость услуг за период с 01.04.2016 по 25.04.2016  указана в размере 5 407 081 руб. 40 коп.

31.05.2016 заказчик направил исполнителю мотивированный отказ от подписания актов сдачи-приемки услуг за апрель исх. 1806/16 от 23.05.2016, в котором сообщил, что отказывает в подписании акта, в связи с тем, что в нем не отражены штрафные санкции на основании письма МосГИК №1-18/13 от 27.04.2016, №1-18/18 от 17.05.2016.

Вместе с тем, в соответствии с п.4.5 Контракта приемка результата услуг (готовой продукции) принимается по качеству в порядке, утвержденном Инструкцией № П-7.  

При проведении проверки представителями МосГИК 25.04.2016 представитель исполнителя не был вызван, отборы проб осуществлялись без участия представителя исполнителя в нарушение Инструкции и п.3.3.11 Регламента МосГИК, проверка проводилась с существенными нарушениями положений Инструкций и условий Контракта, в нарушение п.3 ст.41 Закона о контрактной системе истец не был уведомлен о допустимости участия экспертов в проведении экспертизы.

Акт №000363 от 25.04.2016 исполнителю не представлялся и не составлялся исходя из текста претензии заказчика №1384/16 от 11.05.2016.

В претензии №1384/16 от 11.05.2016 о выплате штрафа заказчик указал: «Заказчик провел проверку качества оказываемых услуг по Государственному контракту, к которой привлек Государственную инспекцию города Москвы по качеству сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия. По результатам проверки составлен следующий документ: - письмо МосГИК №1-18/13 от 27.04.2016 (приложение к настоящей претензии).»

Таким образом, выявленные, по мнению заказчика, нарушения исполнителем своих обязательств по Контракту, не были оформлены надлежащим образом, как того требует действующее законодательство Российской Федерации и требования Контракта.

При таких обстоятельствах, невозможно с точностью определить, была ли проведена проверка именно в отношении продукции истца, каким образом были отобраны пробы и в отношении какой продукции.

Письма МосГИК не являются претензионными актами и не доказывают факт нарушения истцом условий Контракта,  составлены в одностороннем порядке и не могут являться допустимым доказательством оказания услуг ненадлежащего качества, основанием для выплаты второго штрафа в размере 848 564 руб. 17 коп., основанием для неподписания акта сдачи-приемки услуг за апрель и основанием для не оплаты стоимости услуг за апрель.

Во встречном иске заказчик указывает, что основанием для принятия решения Заказчика решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являются одновременно п.п.9.2.1, 9.2.8, 9.2.10.: существенное нарушение условий контракта; неисполнения исполнителем требований заказчика устранить недостатки оказываемых услуг, выявленных заказчиком во время оказания услуг, в течение 3 (трех) дней со дня предъявления такого требования; результаты услуг имеют существенные или неустранимые недостатки.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.04.2016 заказчик не указал на основании какого пункта 9.2. Контракта принял решение.

В данном решении заказчик указал только о том, что на основании Акта № 45/99/2 ДЗМ и Акта № 00149 МосГИК выявлены нарушения исполнения условий Контракта.

Доказательств причинения заказчику значительного ущерба при оказании исполнителем услуг материалы дела не содержат.

Требований об устранении недостатков оказываемых услуг, как указано в п.9.2.8. Контракта, заказчик исполнителю не представлял.

Соответственно, у заказчика отсутствовали основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

При проведении проверки представителями МосГИК 25.04.2016 представитель исполнителя не был вызван, проверка проводилась с существенными нарушениями положений Инструкций и условий Контракта, в нарушение п.3 ст.41 Закона о контрактной системе истец не был уведомлен о допустимости участия экспертов в проведении экспертизы, что указывает на необоснованность отказа заказчика от подписания акта сдачи-приемки оказанных в апреле 2016 года услуг.

В период с 01.01.2016 по 25.04.2016 исполнитель оказал заказчику услуги на общую сумму 24 999 041 руб. 26 коп.

Заказчиком было оплачено только 18 743 395 руб. 69 коп.

Таким образом, по состоянию на 16.08.2016 у заказчика имеется задолженность перед исполнителем в размере 6 255 645 руб. 57 коп., доказательств оплаты которой не представлено.

В соответствии с пп.2 п.2 ст.450 Гражданского кодекса РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Так, заказчиком неоднократно (март, апрель) были допущены нарушения порядка приемки оказанных услуг.

В течение двух месяцев подряд заказчик нарушал порядок и сроки оплаты, предусмотренные Контрактом.

Принимая во внимание вышеизложенное, обстоятельства спора, наличие на стороне ответчика по первоначальному иску документально подтвержденной задолженности перед истцом, отсутствие доказательств ее погашения, наличие оснований для расторжения договора и признания недействительным решения ответчика от 11.04.2016, отсутствие оснований для начисления штрафа истцом по встречному иску, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск в полном объеме и отказал в удовлетворении встречного иска.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены апелляционной коллегией и не влекут иных выводов, чем тех, к которым пришел суд при повторном рассмотрении материалов дела.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И.Иноземцева ДМЗ», изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда от 09.01.2017.

Руководствуясь ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.01.2017 по делу №А40-103019/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГБУЗ «ГКБ им. Ф.И.Иноземцева ДМЗ»   – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                Е.Б. Алексеева

 

Судьи:                                                                                                         Г.Н. Попова

 

                                                                                                                     О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.