ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39031/2020

Дело № А40-293330/19

г. Москва

15 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей Ж.Ц.Бальжинимаевой, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2020 по делу № А40-293330/19 о признании банкротом ликвидируемого должника ООО «Колизей» и открытии в отношении него конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника

при участии в судебном заседании: 

от ФИО3: ФИО4, по дов. от 02.03.2020,

Иные лица не явились, извещены.  

 

У С Т А Н О В И Л:

06.11.2019г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ИП ФИО2 о признании ООО «Колизей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019 г. принято к производству заявление кредитора ИП ФИО2 о признании ООО «Колизей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, возбуждено производство по делу № А40-293330/19-70-353 «Б».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2020 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «Реставрация-Н+» (119048, 

<

...>). 

Представитель кредитора заявление поддержал в полном объеме, просил заявленные требования удовлетворить. 

Представитель должника и ООО «Северный ветер» не возражали относительно удовлетворения заявления. 

Представитель ООО «Реставрация-Н+» возражал относительно удовлетворении заявления, по доводам, изложенным в отзыве, указал, что договор займа был заключен между заинтересованными лицами, что к требованию должен быть применен повышенный стандарт доказывания. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2020 г. заявление ИП ФИО2 удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2020 г. изменить в части: 1) Возложения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Колизей» на ликвидатора должника – ФИО5; 2) Удовлетворения требования ИП ФИО2 в сумме 193 410 073,51 руб. за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр, включив требования ИП ФИО2 в сумме 193 410 073,51 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника. 

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Из материалов дела следует, что 10 июля 2009 года между Обществом с ограниченной ответственностью «Колизей» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - Должник, Заемщик) и Индивидуальным предпринимателем ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 312463308600010, далее - Заимодавец, Кредитор или Заявитель) был заключен Договор процентного займа № 001/1007 (далее - Договор). 

Кредитор, во исполнение обязательств по вышеназванному договору, предоставил Должнику заём в сумме 209 179 700 руб. 00 коп. с условием уплаты процентов за пользование займом, однако в установленный срок Заёмщик не возвратил сумму займа и не уплатил проценты по состоянию на 25.03.2019 за пользование им, в результате чего образовалась задолженность. 

Проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 01.01.2019 по 25.03.2019 г., а также с 26.03.2019 г. по дату фактической оплаты долга, были рассчитаны Кредитором вместе с основным долгом и отражены в исковом заявлении при обращении в Арбитражный суд Московской области. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2019 с ООО «Колизей» в пользу ИП ФИО2 взысканы денежные средства в размере 189 110 723 руб. 33 коп. основного долга, 4 099 350 руб. 18 коп. процентов за пользование займом, 3 372 906 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 200 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. 

Также с ООО «Колизей» в пользу ИП ФИО2 взысканы проценты за пользование займом, начисленные на сумму долга с 26.03.2019 г. по дату фактической оплаты долга, исходя из 14 % годовых, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга с 26.03.2019 г. по дату фактической оплаты долга. 

Указанное решение суда вступило в законную силу 23.08.2019 г., на его принудительное исполнение 04.09.2019 г. Арбитражным судом Московской области выдан исполнительный лист.

Материалами дела установлено, что в отношении Должника в ЕГРЮЛ была внесена запись 2197748868359 от 26.08.2019 г. о ликвидации и назначен ликвидатор, что является основанием для введения в отношении должника упрощенной процедуры ликвидируемого должника. 

На основании п. 62 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 года № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что если в заседании арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику установлено, что во исполнение решения суда учредителями (участниками) либо органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами, образована ликвидационная комиссия и стоимость имущества должника недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, то к такому должнику судом применяется процедура банкротства ликвидируемого должника в порядке, предусмотренном параграфом 1 главы XI Закона о банкротстве. 

В этом случае арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. 

При этом наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются. 

Кроме этого, у кредитора отсутствует обязанность доказывать, что стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов. 

В соответствии с п. 3 ст. 61 Гражданского кодекса РФ с момента назначения ликвидатора к нему переходят полномочия по управлению делами юридического лица. 

Ликвидатор от имени ликвидируемого юридического лица, выступает в суде. 

В соответствии с п. 1 ст. 37 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» ликвидатор является руководителем Должника, уполномоченным на подачу заявления о признании должника банкротом. 

В соответствии с п.1. 2 ст. 224 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. 

При обнаружении обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. 

Поскольку в отношении ООО «Колизей» имеются сведения о начале процедуры ликвидации, суд пришел к выводу, что в соответствии с п. 1 ст. 224 и п. 1 ст. 225 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» ликвидируемого должника следует признать банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. 

В силу статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов для целей участия в первом собрании кредиторов. 

Как следует из материалов дела, требование ИП ФИО2 подтверждено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2019. 

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Требования кредитора, которые основаны на вступившем в законную силу судебном акте, в соответствии с абзацем 2 пункта 10 статьи 16 Закона о банкротстве подлежат включению в реестр требований кредиторов. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 22 Постановления от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее по тексту также – Пленум ВАС РФ 22.06.2012 № 35) арбитражный суд при рассмотрении требования кредитора, основанного на решении суда, вступившего в законную силу, не проверяет вновь установленные вступившим в законную силу решением суда обстоятельства при предъявлении кредитором денежных требований к должнику. 

Предполагается, что обоснованность требования, основанного на вступивших в законную силу судебных актах, к моменту рассмотрения такого в деле о банкротстве проверено на предмет необходимых обстоятельств для правильного рассмотрения дела, в частности к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц его подписавших. 

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. 

Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности. 

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что заемные средства были предоставлены кредитором должнику в объеме, указанном в Решении Арбитражного суда Московской области. 

Вместе с тем, суд также учел следующие обстоятельства. 

В условиях банкротства должника и высокой вероятности нехватки его имущества для погашения требований всех кредиторов между последними объективно возникает конкуренция по поводу распределения конкурсной массы, выражающаяся, помимо прочего, в доказывании обоснованности своих требований. 

Во избежание злоупотреблений в этой части законодательством установлено, что по общему правилу требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов должника только после судебной проверки, в ходе которой в установленном законом процессуальном порядке проверяется их обоснованность, состав и размер (пункт 6 статьи 16, статьи 71, 100 Закона о банкротстве). 

При этом установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 постановления N 35). 

Это правило реализуется посредством предоставления кредиторам, требования которых включены в реестр требований кредиторов, и иным указанным в законе лицам права на заявление возражений, которые подлежат судебной оценке (пункты 2-5 статьи 71, пункты 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве). 

Кроме того, в силу разъяснений, данных в пункте 26 постановления N 35, суд не освобождается от проверки обоснованности и размера требований кредиторов и в отсутствие разногласий между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения. 

Критерии достаточности доказательств (стандарт доказывания), позволяющие признать требования обоснованными, устанавливаются судебной практикой. 

В делах о банкротстве к кредиторам, заявляющим свои требования, предъявляется, как правило, повышенный стандарт доказывания. В то же время предъявление высокого стандарта доказывания к конкурирующим кредиторам считается недопустимым и влекущим их неравенство ввиду их ограниченной возможности в деле о банкротстве доказать необоснованность требования заявляющегося кредитора. При рассмотрении подобных споров конкурирующему кредитору достаточно заявить убедительные доводы и (или) представить доказательства, подтверждающие существенность сомнений в наличии долга. При этом заявляющемуся кредитору не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником. На это неоднократно указывалось как в утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации обзорах судебной практики Верховного Суда Российской Федерации (обзоры N 1(2017), N 3(2017), N 5(2017), N 2(2018) со ссылками на определения N 305-ЭС16-12960, N 305-ЭС16-19572, N 301-ЭС17-4784 и N 305-ЭС17- 14948 соответственно), так и в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривавшей подобные судебные споры (определения N 308-ЭС18-2197, N 305-ЭС18-413, N 305-ЭС16-20992(3), N 301- ЭС17-22652(1), N 305-ЭС18-3533, N 305-ЭС18-3009, N 305-ЭС16-10852(4,5,6), N 305- ЭС16-2411, N 309-ЭС17-344 и другие). 

Аналогичная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 по делу N А41-36402/2012. 

На основании части 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), наличие внутригрупповых отношений и, как следствие, общности хозяйственных интересов имеет существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку установление подобного факта позволяет дать надлежащую оценку добросовестности действий как кредитора, заявившего о включении своих требований в реестр, так и должника. 

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. 

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. 

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. 

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. 

В силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются. 

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. 

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. 

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника. 

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. 

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора взаимоотношений. 

В случае если фактически заключение договора займа было обусловлено внутрикорпоративными правоотношениями общества, данные отношения следует расценивать, как действия, совершенные в рамках правоотношений между участником и обществом по управлению последним, следовательно, они не могут расцениваться как отношения сторон в процессе исполнения обязательств по гражданско-правовой сделке, и, как следствие, не подпадают под понятие денежного обязательства, предусмотренного законом «О несостоятельности (банкротстве)». 

По общему правилу, деятельность любого коммерческого юридического лица (исходя из его уставных задач) имеет своей основной целью извлечение прибыли (часть 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Инвестируя денежные средства в капитал общества, участник, с одной стороны, рискует своим имуществом в пределах стоимости вклада, а с другой, при успешном ведении бизнеса рассчитывает на получение прибыли от деятельности общества пропорционально размеру данного вклада. 

Нормальным способом изъятия участниками и акционерами денежных средств от успешной коммерческой деятельности принадлежащих им организаций является распределение прибыли либо выплата дивидендов (абзац четвертый пункта 1 статьи 8, статья 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). 

Как следует из материалов дела, Должник зарегистрирован по адресу: 

<

...>. 

По этому же адресу зарегистрированы следующие юридические лица, участником и / или генеральным директором в которых является ФИО2: ООО «Саткинский инвестиционный холдинг» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является генеральным директором), ООО «Россита-банк» (1027739254036) (ФИО2 является участником размер доли - 39,26%), ООО «СЧПЗ Трейд» (ОГРН 

<

***>) (управляющая компания -ООО «Саткинский инвестиционный холдинг», в которой генеральным директором является ФИО2), ООО «Вудпекер» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является участником, размер доли - 45,01%), ЗАО «Партнеры» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является учредителем). 

Из доводов возражений и представленных документов следует, что одни и те же лица являются как участниками Должника, так и участниками ООО «Сорго»; участники Должника работали по трудовому договору в ООО «Сорго»; Должником была выдана доверенность на представление интересов в любых организациях на лицо, являющееся генеральным директором ООО «Сорго»; Заявитель является мажоритарным участником ООО «Сорго». 

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ, ФИО2 является мажоритарным участником ООО «Сорго» (ОГРН 

<

***>). 

ФИО6 является участником ООО «Сорго», он же является участником Должника.

ФИО7 и ФИО8, являющиеся участниками Должника, работали по трудовому договору в ООО «Сорго», что подтверждается представленными в материалы дела сведениями от ИФНС России №4 по г.Москве от 17.03.2020 г. (т.7 л.д.125). 

Согласно представленным в материалы дела сведениям из органов ЗАГСа от 10.04.2020 г. (т.7 л.д.131), ФИО7, являющейся участником Должника, состоит в браке с ФИО9, являющейся участником ООО «Сорго». 

Кроме того, Должником была выдана доверенность на ФИО10, являющуюся генеральным директором ООО «Сорго», на представление интересов во всех государственных и муниципальных органах, в организациях любых организационно-правовых форм и форм собственности, во всех судебных учреждениях, в том числе с правом подписания иска, заключения мирового соглашения, признания иска, сроком на 1 год. 

ФИО10, являющаяся генеральным директором ООО «Сорго», представляла интересы Должника в различных органах и организациях, в том числе в страховой компании. 

Таким образом, как указало третье лица, ООО «Сорго» является аффилированным лицом по отношению к Должнику. 

Как следует из доводов возражений, Должник в период с 2009 по 2019 гг. фактически осуществлял один вид деятельности: арендовал у ООО «Реставрация-Н+» нежилые помещения (по адресу: 

<

...>, на основании договора аренды №2РН-338-ОсДА от 01.07.2009 г.) и сдавал эти нежилые помещения в субаренду ООО «Сорго» на основании договора субаренды №1АР-2011 от 24.08.2011 г. 

ООО «Сорго» использовало нежилые помещения для размещения предприятия общественного питания - итальянский ресторан Piazza Italiana. 

ООО «Реставрация-Н+» передало Должнику нежилые помещения в состоянии «под чистовую отделку». 

Из доводов отзыва следует, что в период действия договора аренды (2009-2019 гг.) за счет Должника в нежилых помещениях были проведены работы, в том числе ремонтно-отделочные, позволившие использовать помещения под ресторан; кроме того, была существенно увеличена площадь нежилых помещений за счет возведения 2-х пристроек (веранды) и антресольного (мансардного) этажа. 

Учитывая отсутствие у Должника иных видов деятельности, кроме сдачи в субаренду указанных нежилых помещений, ООО «Реставрация-Н+» указало, что заемные средства были израсходованы Должником на проведение указанных ремонтно-строительных работ в нежилых помещениях. 

Таким образом, по мнению подателя возражений, предоставленные ФИО2 заемные средства были израсходованы в интересах ООО «Сорго», мажоритарным участником которого является ФИО2, и не имели какой-либо связи с экономическими интересами Должника.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации имеет место сформированная внутригрупповая задолженность, которая не может быть приравнена к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами, следовательно, она не может быть включена в реестр на равных условиях с иными кредиторами должника. 

В ситуации предъявления к должнику требований аффилированного кредитора сложившейся судебной практикой, выработаны критерии распределения бремени доказывания: при представлении доказательств общности экономических интересов (аффилированности) должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) и заявлении возражений относительно наличия и размера задолженности должника перед аффилированным кредитором, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства; судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1); от 30.03.2017 N 306-ЭС16- 17647(7); от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)). 

Таким образом, сам по себе факт аффилированности кредитора, предъявившего требование о включении в реестр, и должника хотя и не свидетельствует о намерении сторон искусственно создать задолженность, однако при заявлении иными незаинтересованными участниками процесса обоснованных возражений возлагает бремя опровержения таких возражений на аффилированного кредитора. 

О корпоративном характере отношений, помимо экономического существа обязательства свидетельствует и тот факт, что займ был предоставлен на значительную сумму (более 209 миллионов рублей), сроком более чем на 9 лет, без предоставления Должником какого-либо обеспечения по обязательству; займ был предоставлен юридическому лицу (Должнику), не имеющему основных средств, за счет которых могли бы быть удовлетворены требования кредитора в случае неисполнения обязательства по возврату займа. 

У Должника отсутствовал экономический интерес в проведении ремонтно-строительных работ, поскольку доход от эксплуатации помещений, в том числе возведенных в период аренды за счет Должника, извлекало ООО «Сорго». 

Кроме того, заявителем в материалы дела, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены доказательства, раскрывающие разумные экономические мотивы выдачи займа заинтересованным лицом, из чего можно сделать обоснованный вывод об искусственном наращивании кредиторской задолженности и недобросовестном поведении должника. 

В силу абзаца 8 статьи 2 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом Российской Федерации (компенсации сверх возмещения вреда, причиненного в результате разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения), вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия). 

То есть, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. 

По смыслу названной нормы, к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы кредитор не участвовал в капитале должника). 

С учетом положений абзаца 8 статьи 2 Закона о банкротстве, требование участника хозяйственного общества не могут конкурировать с обязательствами должника перед иными кредиторами - участниками гражданского оборота: участники должника вправе претендовать лишь на часть имущества общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами. 

Данный порядок предопределен тем, что именно участники общества - должника ответственны за эффективную деятельность самого общества и, соответственно, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им. 

Учитывая изложенное, а также, руководствуясь сложившейся судебной практикой, суд пришел к выводу об обоснованности требования ИП ФИО2 с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами. 

Из материалов дела следует, что заявитель просит утвердить конкурсным управляющим должника ФИО11, члена ААУЦ ФОП АПК. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019г. суд обязал ААУЦ ФОП АПК представить в суд сведения о кандидатуре арбитражного управляющего ФИО11. 

В соответствии с п. 5 ст. 45 Закона о банкротстве арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным ст. 20 и 20.2 Закона о банкротстве. 

В силу п. 1 ст. 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона о банкротстве. 

В соответствии со ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаётся лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. 

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц. 

Как разъяснено в пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 27.1. Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, арбитражным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику. 

Принимая во внимание, что кандидатура арбитражного управляющего была предложена заинтересованным по отношению к должнику лицом и имеются иные кредиторы, заявившие о вступлении в дело о банкротстве, суд пришел к выводу о назначении судебного заседания по вопросу утверждения кандидатуры конкурсного управляющего ООО «Колизей». 

В связи с чем, до утверждения конкурсного управляющего обязанности руководителя должника возложил на ликвидатора ФИО5. 

Практика возложения обязанностей на ликвидатора Общества при наличии аффилированности должника и кредитора подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2019 N 309-ЭС19-3185 по делу N А60-21836/2018. 

В материалы дела кредитором представлено платежное поручение №80 от 26.11.2019 г. на финансирование процедуры банкротства должника на сумму 250 000,00 руб. 

Исходя из изложенного, суд первой инстанции признал банкротом ликвидируемого должника ООО «Колизей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). Открыл в отношении ООО «Колизей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев. Признал обоснованным требование ИП ФИО2 в сумме 193 410 073,51 руб. с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. 

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

По смыслу статьи 807 ГК РФ договор займа носит реальный характер: он считается заключенным с момента фактической передачи заимодавцем заемщику денег или вещей, определяемых родовыми признаками и служащих объектом договора займа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Передача заимодавцем заемщику суммы займа является основным и необходимым условием заключения договора займа, являющегося реальным договором.

Верховный Суд Российской Федерации в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1), (2), от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4,5), от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) сформировал подход, в соответствии с которым при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 по делу N 6616/2011, при наличии сомнений в реальности договора займа исследованию подлежат доказательства, свидетельствующие об операциях должника с этими денежными средствами (первичные бухгалтерские документы или банковские выписки с расчетного счета должника), в том числе об их расходовании. Также в предмет доказывания в указанных случаях входит изучение обстоятельств, подтверждающих фактическое наличие у заимодавца денежных средств в размере суммы займа к моменту их передачи должнику (в частности, о размере его дохода за период, предшествующий заключению сделки; сведения об отражении в налоговой декларации, подаваемой в соответствующем периоде, сумм, равных размеру займа или превышающих его; о снятии такой суммы со своего расчетного счета (при его наличии), а также иные (помимо расписки) доказательства передачи денег должнику.

Согласно п. 2.3 договора займа подтверждением факта получения денежных средства является поступление денежных средств на расчетный счет должника.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного (определения Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994, от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556).

Предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. 

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации имеет место сформированная внутригрупповая задолженность, которая не может быть приравнена к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами, следовательно, она не может быть включена в реестр на равных условиях с иными кредиторами должника. 

В ситуации предъявления к должнику требований аффилированного кредитора сложившейся судебной практикой, выработаны критерии распределения бремени доказывания: при представлении доказательств общности экономических интересов (аффилированности) должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) и заявлении возражений относительно наличия и размера задолженности должника перед аффилированным кредитором, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства; судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1); от 30.03.2017 N 306-ЭС16- 17647(7); от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)). 

Таким образом, сам по себе факт аффилированности кредитора, предъявившего требование о включении в реестр, и должника хотя и не свидетельствует о намерении сторон искусственно создать задолженность, однако при заявлении иными незаинтересованными участниками процесса обоснованных возражений возлагает бремя опровержения таких возражений на аффилированного кредитора. 

О корпоративном характере отношений, помимо экономического существа обязательства свидетельствует и тот факт, что займ был предоставлен на значительную сумму (более 209 миллионов рублей), сроком более чем на 9 лет, без предоставления Должником какого-либо обеспечения по обязательству; займ был предоставлен юридическому лицу (Должнику), не имеющему основных средств, за счет которых могли бы быть удовлетворены требования кредитора в случае неисполнения обязательства по возврату займа. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2019г. суд обязал ААУЦ ФОП АПК представить в суд сведения о кандидатуре арбитражного управляющего ФИО11. 

В соответствии с п. 5 ст. 45 Закона о банкротстве арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным ст. 20 и 20.2 Закона о банкротстве. 

В силу п. 1 ст. 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона о банкротстве. 

В соответствии с пунктом 27.1. Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, арбитражным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику. 

Принимая во внимание, что кандидатура арбитражного управляющего была предложена заинтересованным по отношению к должнику лицом и имеются иные кредиторы, заявившие о вступлении в дело о банкротстве, суд пришел к выводу о назначении судебного заседания по вопросу утверждения кандидатуры конкурсного управляющего ООО «Колизей». 

В связи с чем, до утверждения конкурсного управляющего обязанности руководителя должника возложил на ликвидатора ФИО5. 

Практика возложения обязанностей на ликвидатора Общества при наличии аффилированности должника и кредитора подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2019 N 309-ЭС19-3185 по делу N А60-21836/2018. 

Заявитель выражает несогласие с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Реставрация-Н+» (далее - «Общество»), которым были заявлены возражения против требования Заявителя.

На стадии рассмотрения судом первой инстанции заявления ФИО2 о признании Должника банкротом Обществом было заявлено ходатайство о привлечении его к делу в качестве третьего лица (т. 4 л.д. 12).

Судом первой инстанции установлено, что Общество является кредитором Должника (данное обстоятельство Должником не оспаривается, задолженность отражена в промежуточном ликвидационном балансе Должника - т. 2 л.д. 96).

Отсутствие у Общества статуса кредитора не должно препятствовать реализации его права на судебную защиту, в том числе и последовательное отстаивание своей правовой позиции против необоснованного включения в реестр требования аффилированного кредитора (Заявителя), утверждения предложенной им кандидатуры конкурсного управляющего.

В отсутствии у кредитора вступившего в законную силу судебного акта единственным правовым механизмом, позволяющем реализовать ему право на судебную защиту и препятствующим введению подконтрольной процедуры банкротства, является привлечение независимого кредитора к участию в деле в качестве третьего лица в порядке абз. 8 п. 1 ст. 35 Закона о банкротстве, ст. 40, ч. 1 ст. 51 АПК РФ.

Отказ в привлечении независимого кредитора к участию в деле препятствовал бы объективному рассмотрению обоснованности заявления Заявителя при обеспечении баланса интересов кредиторов и Должника.

Учитывая изложенное, привлечение Общества к участию в деле в качестве третьего лица соответствует закону, а также требованию обеспечения баланса интересов кредиторов и Должника.

В дальнейшем право (требование) к Должнику Общество уступило Кредитору. Определением  АС  г.  Москвы от 25.09.2020  требование  Кредитора признано обоснованным, включено в третью очередь реестра требований кредиторов Должника.

В апелляционной жалобе Заявитель ссылается на отсутствие признаков аффилированности, предусмотренных законом.

Судом первой инстанции установлена следующая совокупность обстоятельств, свидетельствующих как о юридической, так и о фактической аффилированности Заявителя с Должником.

1) Одни и те же лица являются как участниками Должника, так и участниками ООО «Сорго»; участники Должника работали по трудовому договору в ООО «Сорго»; Должником бьша выдана доверенность на представление интересов в любых организациях на лицо, являющееся генеральным директором ООО «Сорго»; Заявитель является мажоритарным участником ООО «Сорго».

ФИО2 (Заявитель) является мажоритарным участником ООО «Сорго» (ОГРН 

<

***>) (т. 2 л.д. 105-106).

ФИО6 является участником ООО «Сорго» (т. 2 л.д. 105-106), он же является участником Должника (т. 2 л.д. 104). Кроме того, ФИО6 является работником ООО «Сорго» - управляющий ресторана (данное обстоятельство отражено на стр. 2 постановления об отказе в возбуждении уголовного дела №4 от 30.05.2018 г., постановление прилагается т. 7 л.д. 89).

ФИО7 и ФИО8, являющиеся участниками Должника, работали по трудовому договору в ООО «Сорго» (т. 7 л.д. 125).

ФИО7, являющейся участником Должника, состоит в браке с ФИО9, являющейся участником ООО «Сорго» (т. 7 л.д. 130-131).

Должником бьша выдана доверенность на ФИО10, являющуюся генеральным директором ООО «Сорго», на представление интересов во всех государственных и муниципальных органах, в организациях любых организационно-правовых форм и форм собственности, во всех судебных учреждениях, в том числе с правом подписания иска, заключения мирового соглашения, признания иска, сроком на 1 год (т. 2 л.д. 107).

ФИО10, являющаяся генеральным директором ООО «Сорго», представляла интересы Должника в различных органах и организациях, в том числе в страховой компании (т. 2 л.д. 108).

2) Должник зарегистрирован по адресу: 

<

...>. По этому же адресу зарегистрированы юридические лица, участником и / или руководителем в которых является ФИО2 Должник зарегистрирован по адресу: 

<

...> (т. 2 л.д. 103).

Указанные помещения используются Должником на основании договора субаренды нежилого помещения, заключенного с МКИБ ООО «Россита-банк» (в вьшиске по расчетному счету Должника указаны платежи в пользу МКИБ ООО «Россита-банк» за субаренду нежилого помещения - т. 2 л.д. 46, 49 и т.д.).

Согласно информации, размещенной на официальном интернет-сайте МКИБ ООО «Россита-банк», данный банк находится под контролем ФИО2 и его отца ФИО12 (который также предоставлял Должнику займы) (т. 2 л.д. 115).

По адресу 

<

...>, также зарегистрированы юридические лица, участником и / или генеральным директором в которых является ФИО2: 000 «Саткинский инвестиционный холдинг» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является генеральным директором - т. 2 л.д. 109), МКИБ 000 «Россита-банк» (1027739254036) (ФИО2 является участником размер доли - 39,26%, вторым участником является ФИО12, приходящейся отцом ФИО2 - т. 2 л.д. 112, 115), 000 «СЧПЗ Трейд» (ОГРН 

<

***>) (управляющая компания - 000 «Саткинский инвестиционный холдинг», в которой генеральным директором является ФИО2 - т. 2 л.д. 117, 118), 000 «Вудпекер» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является участником, размер доли - 45,01% - т. 2 л.д. 120-121), ЗАО «Партнеры» (ОГРН 

<

***>) (ФИО2 является учредителем - т. 2 л.д. 122-123).

3) У Должника открыт счет в МКИБ ООО «Россита-банк», находящемся под контролем (значительным влиянием) ФИО2 и его отца ФИО12 (т. 2 л.д. 115). В этом же банке открыты счета у ФИО2 (т. 1 л.д. 16-20), а также у ООО «Сорго», мажоритарным участником которого является ФИО2 (т. 3 л.д. 59, 90, 104).

4) Интересы Должника в арбитражных судах представляет ФИО13 Он же представляет в судах интересы ООО «СЧПЗ Трейд», руководителем которого является ФИО2

Согласно общедоступной информации ФИО13 в период 2012-2020 гг. представлял интересы Должника в арбитражных судах по делам №№ А40-144607/2012, А40-40469/2019, А40-234712/2019 (т. 2 л.д. 128-134).

Кроме того, ФИО13 от имени Должника подписывал и подавал заявку на публикацию в Вестнике государственной регистрации сообщения о принятии решения о ликвидации Должника (т. 2 л.д. 87).

ФИО13 в период 2011-2018 гг. представлял интересы ООО «СЧПЗ Трейд» в арбитражных судах по делам №№ А40-29374/2017, А40-125337/2017, А40-170081/2013, А40-60664/2011 (т. 2 л.д. 135-143). Руководителем ООО «СЧПЗ Трейд» является ФИО2 (ФИО2 ранее являлся генеральным директором, в настоящее время функции руководителя выполняет управляющая компания - ООО «Саткинский инвестиционный холдинг», в которой генеральным директором является ФИО2).

В материалах дела имеются пояснительные записки Должника (ООО «Колизей») к годовым отчетам о финансово-хозяйственной деятельности за 2016-2018 гг., в которых указано, что «ООО «СЧПЗ Трейд» при ведении бухгалтерского учета использовался план счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации и инструкция по его применению» (т. 1 л.д. 121, т. 2 л.д. 7, т. 2 л.д. 43).

Т.е. в пояснительных записках за 2016-2018 гг. допущена опечатка: вместо «ООО «Колизей» указано «ООО «СЧПЗ Трейд», что свидетельствует о том, что при изготовлении пояснительных записок Должника для образца использовались пояснительные записки ООО «СЧПЗ Трейд», а также о подготовке данных документов как от Должника, так и от ООО «СЧПЗ Трейд» одним лицом.

5) ФИО2 предоставил Должнику займ в размере более 209 миллионов рублей при отсутствии какого-либо обеспечения, а также при отсутствии у Должника какого-либо имущества, за счет которого могли бы быть исполнены заемные обязательства; несмотря на то, что Должник не возвращал заемные средства, стороны на протяжении 2009-2018 гг. неоднократно увеличивали размер предоставляемого займа, а также продлевали срок его возврата, что само по себе свидетельствует о наличии между данным лицом и организацией-заемщиком особых отношений, связанных с корпоративным участием.

Согласно позициям, изложенным в определениях ВС РФ от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 №306-ЭС 16-20056(6), фактическая аффилированность доказывается через подтверждение возможности контролирующего лица оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения должником предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

ФИО2 предоставил Должнику займ в размере более 209 млн. руб., при отсутствии какого-либо обеспечения, а также при отсутствии у Должника какого-либо имущества, за счет которого могли бы быть исполнены обязательства по возврату займа; несмотря на то, что Должник не возвращал заемные средства, стороны заемных отношений на протяжении 2009-2018 гг. неоднократно увеличивали размер предоставляемого займа (с 40 млн. руб. до 200 млн. руб.), а также продлевали срок возврата займа и процентов на более позднюю дату (с 10.07.2011 г. до 31.12.2018 г.) (см. дополнительные соглашения №№ 1-9 к договору займа- т. 1 л.д. 8-20).

Получение займов на таких условиях Должником, если бы финансирование привлекалось из независимых источников, было бы невозможно.

Из бухгалтерской отчетности Должника за 2016-2018 гг. усматривается, что деятельность Должника в данный период носила убыточный характер (за 2016 г. убыток составил 2,2 млн. руб. - т. 1 л.д. 92, за 2018 г. - 16,6 млн. руб. - т. 2 л.д. 14).

Однако 31.12.2016 г. ФИО2 заключает с Должником дополнительное соглашение к договору займа, которым продлевает срок возврата заемных средств с 31.12.2016 г. до 31.12.2018 г. (т. 1 л.д. 20).

Как указывает Должник в отзыве на заявление о банкротстве, 11.01.2018 г. в арендуемых Должником нежилых помещениях произошел пожар, который уничтожил большую часть помещений, что привело к невозможности ведения Должником хозяйственно-производственной деятельности (стр. 1 отзыва - т. 1 л.д. 68).

Данные обстоятельства не могли быть неизвестны ФИО2, поскольку субарендатором и фактическим пользователем этих помещений было ООО «Сорго», мажоритарным участником которого является ФИО2

Однако 12.02.2018 г. ФИО2 перечисляет Должнику очередной транш займа (в размере 1 млн. руб.) (т. 2 л.д. 72).

В ходе рассмотрения судом иска ФИО2 о взыскании долга Должник не заявлял возражений против исковых требований, не обжаловал решение суда первой инстанции в апелляционном или кассационном порядке; ФИО2 не предъявлял исполнительный лист о взыскании с Должника заемных средств для принудительного исполнения в службу судебных приставов или в кредитную организацию, в которой у Должника открыт расчетный счет; вместо этого сразу после вступления решения суда в законную силу опубликовал сообщение о намерении обратиться с заявлением о банкротстве.

Указанные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах. кроме как при наличии корпоративных отношений между Должником и ФИО2

6) Должник, обладая признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества, передал ФИО2 единственный ликвидный актив при отсутствии встречного предоставления.

В производстве АС Московской области имеется дело №А41-68683/19 по иску ИП ФИО2 к ПАО СК «Росгосстрах», третье лицо - Должник, о взыскании денежных средств в размере более 45 млн. руб.

Из решения АС Московской области от 31.08.2020 по указанному делу усматривается, что 20.06.2019 Должник уступил ФИО2 право (требование) страхового возмещения к ПАО СК «Росгосстрах». Решением суда исковые требования ФИО2 частично удовлетворены (решение суда прилагается).

Оплата за уступленное Должником право (требование) ФИО2 не осуществлялась (выписка по счету Должника - т. 2 л.д. 46-86). На момент заключения договора цессии Должник уже обладал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества (отзыв Должника: 11.01.2018 г. в помещениях произошел пожар, что привело к невозможности ведения Должником хозяйственной деятельности, исполнения обязательств перед контрагентами - т. 1 л.д. 68-69).

Таким образом, Должник, обладая признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества, передал ФИО2 единственный ликвидный актив (право требование к страховой компании) при отсутствии со стороны ФИО2 встречного предоставления, что возможно только при наличии между сторонами такой сделки особых отношений, связанных с корпоративным участием.

По мнению Заявителя, перечисленные выше обстоятельства являются «обычной практикой», не свидетельствуют об аффилированности Должника с ФИО2

Так, Должником выдавались доверенности по указанию Общества; регистрация Должника по ул. Брестская, д. 22, а также открытие счета в МКИБ «Россита-Банк», являлось требованием для выдачи Заявителем Должнику займа; предоставление займа без обеспечения не является необычной практикой, риски компенсированы процентной ставкой за пользование займом.

Вопреки доводам Заявителя наличие одного из указанных обстоятельств, например, нахождение организаций по одному адресу, могло бы означать простое совпадение. Однако совокупность таких совпадений, очевидно, свидетельствует о том, что ФИО2 является по отношению к Должнику заинтересованным (аффилированным) лицом.

Кроме того, изложенные в апелляционной жалобе доводы не соответствуют действительности и не подтверждены документально.

Так, довод о выдаче Должником доверенности по указанию Общества, не соответствует действительности и не подтвержден документально (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Содержание договора займа не подтверждает довод Заявителя о том, что регистрация Должника по ул. Брестская, д. 22, а также открытие им счета в банке, находящемся под контролем ФИО2 (в МКИБ «Россита-Банк»), являлось необходимым условием для получения заемных средств.

Кроме того, в период с 01.07.2013 по 30.06.2016 договором займа была установлена процентная ставка в размере 6% годовых, а в период с 01.01.2010 по 30.06.2013 - 12% годовых (дополнительное соглашение №8 от 01.07.2016 - т. 1 л.д. 19).

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что ФИО2 является заинтересованным (аффилированным) лицом по отношению к Должнику. соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Судом первой инстанции установлены основания для понижения очередности (субординации) требования ФИО2 Наличие таких оснований в апелляционной жалобе не опровергнуто.

Должник зарегистрирован в качестве юридического лица 02.02.2009 г. (т. 2 л.д. 103).

Фактически деятельность Должник начал осуществлять в июле 2009 г., единственный вид деятельности Должника - аренда нежилых помещений у Общества, срок аренды июль 2009 - июнь 2020 (договор аренды - т. л.д. 145-150, т. 3 л.д. 1-45).

На протяжении всего периода деятельности у Должника отсутствуют собственные денежные средства, размер уставного капитала Должника составляет 12,6 тыс. руб. - т. 2 л. д. 103.

Единственным источником финансирования деятельности Должника являются заемные средства, предоставляемые ФИО2 и его отцом ФИО12 ( выписка с расчетного счета Должника - т. 6 л.д. 64-150, т. 7 л.д. 1-58, т. 2 л.д. 46-86; сведения о родстве данных лиц - т. 2 л.д. 115).

Заключение договора займа с ФИО2 совпадает с началом осуществления Должником предпринимательской деятельности - 10.07.2009 г.

Помещения, в которых силами и за счет Должника произведен дорогостоящий ремонт, фактически использовались аффилированным с Должником лицом - ООО «Сорго» под размещение ресторана Piazza Italiana (мажоритарным участником ООО «Сорго» является ФИО2) (договор субаренды от 24.08.2011 - т, 3 л.д. 50-150).

Доход от деятельности ресторана извлекало ООО «Сорго»; произведенные Должником в помещениях неотделимые улучшения после прекращения договора аренды подлежали передаче в собственность арендодателя без возмещения их стоимости (п. 1.8, 1.10, 10.12 договора аренды - т. 3 л.д. 8, 14); разница между арендной и субарендной платой незначительна (т. 7 л.д. 87), договор субаренды не содержит условий об увеличении субарендной платы в случае увеличения площади помещений. С учетом имеющихся у Должника расходов, в том числе на оплату процентов за пользование предоставленным ФИО14 займом, такая деятельность Должника была убыточной. Более того, на протяжении всего срока действия договора субаренды ООО «Сорго» имело задолженность перед Должником по оплате субарендной платы. На текущий момент долг составляет более 23 млн. руб. (пояснительная записка к ПЛБ - т. 2 л.д. 97).

Таким образом, ФИО2 полностью финансировал деятельность Должника путем предоставления займов. Экономический эффект от расходования заемных средств получало ООО «Сорго». Мажоритарным участником ООО «Сорго» является ФИО2 (Заявитель по делу о банкротстве). Следовательно, предоставленные ФИО2 Должнику заемные средства фактически расходуются в интересах ФИО2

У Должника отсутствовал экономический интерес в заключении договора займа, какая-либо имущественная выгода от участия в подобных операциях им не получалась, однако шло систематическое наращивание кредиторской задолженности, что в отсутствие источника пополнения собственных активов привело к невозможности дальнейшего нормального хозяйствования и явилось причиной его банкротства. Если бы Заявитель не предоставлял Должнику заемные средства (потребности в которых у Должника не было), не было и банкротства Должника.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции суд предлагал представить пояснения относительно получения Должником займов от ФИО2 с указанием цели такого займа (определение от 23.01.2020 - т. 6 л.д. 42-43).

Обстоятельства заключения и исполнения договора займа ФИО2 и Должником не раскрыты.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 г. №12505/11).

Изложенный в апелляционной жалобе довод о том, что договор займа заключен 10.07.2009, а ООО «Сорго» создано в качестве юридического лица 11.08.2010, вывод об использовании заемных средств в интересах ООО «Сорго» не опровергает, поскольку заемные средства были израсходованы на проведение ремонтно-строительных работ в помещениях, доход от использования которых получало ООО «Сорго».

В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее - «Обзор судебной практики»), утвержденном Президиумом ВС РФ 29.01.2020, обобщены правовые подходы, применение которых позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности (субординации) требования аффилированного с должником лица.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риски утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям независимых кредиторов - оно подлежит удовлетворения после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты) (п. 3.1 Обзора судебной практики).

Таким образом, дополнительно к факту реальности договорных отношений надлежит установить, каково было имущественное положение Должника в момент получения им финансирования.

В рассматриваемом случае на протяжении всего периода деятельности в качестве юридического лица Должник не имел собственных средств; финансирование деятельности Должника осуществлялось ФИО2 путем предоставления займов; финансирование осуществлялось на протяжении длительного времени - с 2009 по 2018 гг.; денежные средства предоставлялись на регулярной основе, не реже раза в месяц; суммы траншей значительно различались (от 50 тыс. руб. до 7,1 млн. руб.); размер траншей всегда совпадал с размером текущих расходов Должника; стороны неоднократно увеличивали размер предоставляемого займа (с 40 млн. руб. до 200 млн. руб.), а также продлевали срок возврата займа и процентов на более позднюю дату (с 10.07.2011 г. до 31.12.2018 г.) (дополнительные соглашения №№ 1-9 к договору займа - т. 1 л.д. 8-20);

Полученное финансирование направлялось Должником на операционные расходы, а также на проведение расчетов с кредиторами по текущим обязательствам (ремонтно-строительных работ в арендуемых Должником нежилых помещениях).

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью должника понимается прекращение исполнения им части денежных обязательств, вызванное недостаточностью денежных средств, которая скрывалась от третьих лиц путем использования ресурсов аффилированного лица.

Перечисленные выше обстоятельства, касающиеся того, каким образом. финансирование выделялось ФИО2 и как оно расходовалось Должником, свидетельствуют об отсутствии у Должника возможности производить эти расчету за счет собственных денежных средств, то есть о его объективной неплатежеспособности в этот период времени (абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве).

Следовательно, предоставленное ФИО2 финансирование имеет характер компенсационного финансирования.

Такая правовая позиция изложена в определении ВС РФ от 10.08.2020 №306-ЭС20-1077(2).

Не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительного того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов (п. 3.4 Обзора судебной практики).

Кроме того, как указывалось выше, предоставленные ФИО2 под видом выдачи займов денежные средства не расходовались Должником в собственных предпринимательских целях.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно понизил очередность удовлетворения требований ФИО2

В апелляционной жалобе не приведены возражения, опровергающие перечисленные выше обстоятельства.

Довод ФИО2 о том, что по истечении срока возврата займа (31.12.2018) он в разумный срок предъявил требование о возврате займа, не соответствует действительности.

По условиям договора займа Должник должен был возвратить займ и проценты не позднее 10.07.2011 г. (т. 1 л.д. 8).

Однако, несмотря на то, что Должник не возвращал заемные средства, стороны заемных отношений на протяжении 2009-2018 гг. неоднократно продлевали срок возврата займа и процентов на более позднюю дату (с 10.07.2011 г. до 31.12.2018 г.) (дополнительные соглашения №№ 1-9 к договору займа - т. 1 л.д. 8-20).

Деятельность Должника в 2014, 2016, 2018 гг. носила убыточный характер, в январе 2018 г. Должник прекратил осуществление производственно-хозяйственной деятельности (стр. 1 отзыва Должника - т. 1 л.д. 68).

Однако 31.12.2016 г. Заявитель заключает с Должником дополнительное соглашение к договору займа, которым продлевает срок возврата заемных средств с 31.12.2016 г. до 31.12.2018 г. (т. 1 л.д. 20); 12.02.2018 г. ФИО2 перечисляет Должнику очередной транш займа (в размере 1 млн. руб.) (т. 2 л.д. 72).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3.2 Обзора судебной практики, невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом, или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, то оно признается компенсационным.

По мнению Заявителя, возложение обязанностей конкурсного управляющего на ликвидатора Должника не соответствует требованиям Закона о банкротстве.

В силу п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 №35 при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 5 ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» и ст. 2 АПК РФ).

Закон выдвигает к управляющему требование о независимости от должника (п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом ВС РФ от 20.12.2016), арбитражным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику.

Принимая во внимание, что кандидатура арбитражного управляющего была предложена заинтересованным по отношению к Должнику лицом (Заявителем), требования иных кредиторов не были установлены, суд первой инстанции правомерно назначил исполняющим обязанности конкурсного управляющего Должника ликвидатора Должника, а также назначил судебное заседание по вопросу утверждения кандидатуры конкурсного управляющего Должника.

Такой подход соответствует правоприменительной практике арбитражных судов, например, определение ВС РФ от 05.04.2019 по делу №А60-21836/2018.

Определением АС г. Москвы от 13.08.2020 конкурсным управляющим Должника утвержден ФИО15, кандидатура которого предложена вторым заявителем по делу о банкротстве.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. 

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2020 по делу № А40- 293330/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИП ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                             А.А. Комаров           

Судьи:                                                                                                                  Ж.Ц. Бальжинимаева      

                                                                                                                  С.А. Назарова