ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-14881/2016

г. Киров

07 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2017 года.	

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей	Великоредчанина О.Б., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гущиной В.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Уколова В.Н., действующего на основании доверенности от 25.11.2016 № 610, Ковалевой Е.Н., действующей на основании доверенности от 25.11.2016 № 610,

представителей ответчика: Шпиллер М.И., действующей на основании доверенности от 23.01.2017 № 05-12/02102, Седухиной Л.А., действующей на основании доверенности от 01.11.2017 № 05-12/45053, Гумновой Д.В., действующей на основании доверенности от 30.10.2017 № 05-12/44690,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

публичного акционерного общества «Ярославский судостроительный завод»  

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.08.2017 по делу №А82-14881/2016, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А., 

по заявлению публичного акционерного общества «Ярославский судостроительный завод» (ИНН: 7601001080, ОГРН: 1027600981847)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области (ИНН: 7604016101, ОГРН: 1047600432000)

о признании частично недействительным решения № 17-17/01/17 от 30.06.2016, 

установил:

публичное акционерное общество «Ярославский судостроительный завод»   (далее - ПАО «ЯСЗ», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области  (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения № 17-17/01/17 от 30.06.2016.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.08.2017 заявленные требования признаны неправомерными.

Общество с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку:

1) выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (неверное указание номера банковской гарантии, опечатка в названии ООО «Фараон», добросовестность которого необоснованно оценивалась судом первой инстанции, так как ООО «Фараон» не являлось контрагентом Общества).

Обстоятельства выдачи банковской гарантии и соответствующий пакет документов не были исследованы и оценены судом первой инстанции, тогда как Общество настаивало на совокупной оценке сделок и обстоятельств выдачи банковской гарантии. При этом, указывая на недобросовестность ООО «Фараон», суд первой инстанции не исследовал вопрос о добросовестности гаранта. Подлинность банковской гарантии опровергнута банком, который в такой ситуации является заинтересованным лицом. Соответствующей экспертизы в отношении спорной банковской гарантии не проводилось.

2) Инспекцией не было представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС и права на включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по спорным сделкам с ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман», тогда как налогоплательщиком были представлены необходимые документы, подтверждающие реальность взаимоотношений Общества со своими контрагентами.

Суд первой инстанции односторонне подошел к анализу свидетельских показаний; показания, противоречащие выводам суда первой инстанции, им не приняты; пределы компетенции таких свидетелей суд не устанавливал, тогда как Инспекция задавала свидетелям вопросы, не соответствующие их должностным инструкциям. 

Вывод суда первой инстанции об отсутствии двойного изъятия из бюджета НДС противоречит факту уплаты НДС спорными контрагентами.

Заключение эксперта по принадлежности подписей конкретным руководителям отсутствие хозяйственных отношений также не подтверждает, так как полный объем актов и счетов-фактур эксперт не исследовал. Наличие действующей подписи у Чебану В.Д. после сложения с него полномочий руководителя, а также показания Кожевниковой Н.Д. об оформлении доверенностей судом первой инстанции не были учтены.

Проверка недобросовестности контрагента находится вне контроля Общества.

Отказывая Обществу в вычетах по НДС, Инспекция указала лишь общие суммы налога без перечисления счетов-фактур, по которым в вычете отказано, что нарушает права налогоплательщика на защиту, а также нарушает пункт 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) – в решении не изложены обстоятельства допущенных налогоплательщиком нарушений. Расчет Общества по счетам-фактурам суд не принял, но согласился с расчетом, представленным налоговым органом.

Поскольку акт осмотра книги покупок в рамках налогового контроля должен соответствовать требованиям статьи 92 НК РФ, Инспекцией должен составляться протокол осмотра. Фактически Инспекция не привлекла к осмотру понятых и самого налогоплательщика, требования статьи 92 НК РФ не исполнила.

3) Суд первой инстанции не принял довод Общества о недопустимости признания доказательством по делу выписок банка, которые не соответствуют требованиям закона, предъявляемым к таким документам. При осмотре выписок банка Инспекция также нарушила статью 92 НК РФ.

 Соответственно, заявитель жалобы считает, что решение от 09.08.2017   подлежит отмене, так как при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу против изложенных в ней доводов возражает, считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. 

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда 02.11.2017, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области, представители ПАО «ЯСК» и Инспекции изложили свои позиции по рассматриваемому спору, представители налогоплательщика заявили ходатайство об исключении из числа доказательств документов, полученных налоговым органом в ходе налоговой проверки, в порядке частей 3 и 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку полагают, что данные доказательства получены с нарушением законодательства о налоговом контроле. Такими документами являются выписки из книги покупок № 9 и № 11, а также выписки по расчетным счетам хозяйственных общества по перечню приложений № 21а и № 22а.

Налоговый орган возражает против заявленного ходатайства, указывает, что указанные документы получены им в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, о чем вынес протокольное определение.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 09.08.2017 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении ПАО «ЯСЗ» проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 20.05.2016 составлен акт № 17-17/01/12 и 30.06.2016  вынесено решение № 17-17/01/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу предложено: 

- уплатить штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 709180,70 руб., НДС в размере 9 975 795 руб., пени в размере 2 476 827,78 руб., 

- уменьшить не перенесенный убыток на конец 2014 на 392 614 136 руб., в том числе, за 2012 - на 30 990 679 руб., за 2013 - на 45 383 239 руб., за 2014 - на 316 240 218 руб.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в  УФНС России по Ярославской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 12.10.2016 № 191 решение Инспекции оставлено без изменения.

Налогоплательщик с решением Инспекции частично не согласился и обратился с заявлением в суд.

Арбитражный суд Ярославской области, руководствуясь статьями 92, 106, 107, 109-111, 122, 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановлением Пленума ВАС РФ  от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), Постановлениями Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 № 12210/07, от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09, требования ПАО «ЯСЗ» признал неправомерными.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей ПАО «ЯСЗ» и Инспекции, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего. 

В силу статьи 246 НК РФ ООО «ЯСЗ» является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой понимается доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в порядке, установленном в главе 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. 

Первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по выполнению работ, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В силу статьи 143 НК РФ ООО «ЯСЗ» является плательщиком НДС.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, в пункте 1 которой указано, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре должны быть указаны, в том числе: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документов) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу действующих положений НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг). При этом представленные налогоплательщиком документы должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные правовые последствия.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.04.2011 № 499-О-О и от 29.09.2011 № 1292-О-О указано, что из взаимосвязанных положений статей 169, 171 и 172 НК РФ следует, что основанием для вычета по налогу на добавленную стоимость является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в учете у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры, соответственно, при соблюдении налогоплательщиком предусмотренных налоговым законодательством требований ему не может быть отказано в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость.

Как отражено в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О и от 18.04.2006 № 87-О, по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Положения вышеназванных статей предполагают возможность применения налоговых вычетов при наличии доказательств реальности осуществления хозяйственных операций.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (часть 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Возникновение налоговой обязанности является следствием участия налогоплательщика в гражданском обороте. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 23.12.2009 № 20-П, налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны.

Участие в гражданских правоотношениях, а именно: вступление в договорные отношения, является основанием формирования налоговых обязательств перед государством. Обязанность по уплате налогов зависит, в том числе, от исполнения гражданско-правовых обязательств. Для налогообложения правовое значение имеет фактическое исполнение сделки.

В пункте 4 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 25.07.2001 № 130-О и от 15.02.2005 № 93-О, для подтверждения недобросовестности налогоплательщика налоговому органу необходимо представить доказательства совершения сторонами по сделке умышленных совместных действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, убыточности предпринимательской деятельности налогоплательщика, фиктивности хозяйственных операций, неосуществления налогоплательщиком уставной деятельности, для которой получалась продукция и другие доказательства.

Положениями Постановления № 53 определено, что судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствии деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Поскольку уплата сумм налога на прибыль налогоплательщиком-организацией является налоговой обязанностью, то документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Положения вышеназванных статей предполагают возможность включения понесенных расходов в состав затрат и применения налоговых вычетов при наличии доказательств реальности осуществления хозяйственных операций.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 № 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 и в Определении от 26.04.2012 № ВАС-2341/12, в силу норм 247 и 252 НК РФ и положений пунктов 3 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. 

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

1. Расходы в сумме 2 550 178,58 руб. (ООО «Фараон», банковская   гарантия).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2012 между ПАО «ЯСЗ» (Подрядчик), Федеральным агентством морского и речного транспорта (Росморречфлот, Государственный заказчик), Федеральным казенным учреждением «Речводпуть» (Застройщик) заключен государственный контракт, по условиям которого Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить собственными или привлеченными силами работы по строительству объекта «Обновление обслуживающего флота» (строительство танкера-бункеровщика класса РРР «*0 2.0 (лед 30) А») в количестве 3-х единиц.

Стоимость работ по контракту является твердой и не подлежит изменению.

На основании пункта 7 контракта Подрядчик представляет Государственному заказчику и Застройщику обеспечение исполнения настоящего контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены, что составляет 231 477 748,22 руб. на срок до момента передачи последнего судна эксплуатирующей организации, в виде безотзывной банковской гарантии.

В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 банковских дней предоставить Государственному заказчику и Застройщику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в том же размере.

13.09.2012 между ЗАО КБ «Ситибанк» (Гарант) и ОАО «ЯСЗ» (Принципал) заключено Соглашение о выдаче банковской гарантии № БГ/Т-884-2012 (т.2,л.д. 86), предметом которого является обязательство Гаранта выдать Принципалу по его устному заявлению банковскую гарантию на следующих условиях:

-  сумма гарантии - 231 477 748,22 руб.,

- срок действия гарантии - с момента заключения государственного контракта и до окончания всех работ по контракту;

-  бенефициар  по  гарантии - Федеральное  агентство морского и речного транспорта.  

 В силу статьи 4 указанного Соглашения вознаграждение за выдачу гарантии в сумме 3 009 210,73 руб. уплачивается на расчетный счет представителя Гаранта - ООО «Фараон».

В ходе проведения выездной налоговой проверки Общество представило  банковскую гарантию ЗАО КБ «Ситибанк» от 19.09.2012 № ДБГ-7663/2012 (т.2,л.д. 87), согласно которой ЗАО КБ «Ситибанк» (Гарант) гарантирует надлежащее исполнение ОАО «ЯСЗ» (Принципал) обязательств по исполнению государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта «Обновление обслуживающего флота» (строительство танкера-бункеровщика класса РРР «*0 2.0 (лед 30) А») перед Федеральным агентством морского и речного транспорта (Бенефициар).

По условиям данной гарантии Гарант безотзывно обязуется выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 231 477 748,22 руб. не позднее 7 рабочих дней со дня получения письменного требования Бенефициара, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательств, в обеспечение которого выдана настоящая гарантия.

В подтверждение оказания услуг по выдаче банковской гарантии по соглашению от 13.09.2012 № БГ/Т-884-2012 Общество представило счет-фактуру от 13.09.2012 № 103 (т.2, л.д. 85) и акт на выполнение работ-услуг от 13.09.2012 №103 (т.2,л.д.89) на сумму 3 009 210,73 руб., в том числе НДС 459 032,15 руб., полученные от ООО «Фараон». Указанные документы от имени ООО «Фараон» подписаны Олейниковой Г.О. 

Оплата произведена Обществом на расчетный счет ООО «Фараон» в полном объеме. Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2014 задолженность отсутствует.

В рамках статьи 93.1 НК РФ ЗАО КБ «Ситибанк» представило уведомления от 14.07.2015 № 122944/654 и от 31.03.2016 № 122944/264, согласно которым банковские гарантии № БГ/Т-884-2012 и от 19.09.2012 № ДБГ-7663/2012 не выпускались, соглашение о выдаче банковской гарантии от 13.09.2012 № БГ/Т-884-2012 между ЗАО КБ «Ситибанк» и ОАО «ЯСЗ» на выпуск гарантии не заключалось.

Кроме того, ЗАО КБ «Ситибанк» проинформировал о том, что выпуск банковских гарантий ЗАО КБ «Ситибанк» осуществляет по поручению клиентов банка при представлении оригиналов заявлений на выпуск гарантий, подписанных уполномоченными лицами компаний-клиентов и заверенных их печатью и при условии наличия внутренних одобрений банка, необходимых для выпуска гарантий согласно внутренним процедурам ЗАО КБ «Ситибанк». Также   ЗАО КБ «Ситибанк» сообщило, что не осуществляет выпуск банковских гарантий по поручению представителей, кредитных брокеров и иных организаций-посредников.

На бланке банковской гарантии от 19.09.2012 № ДБГ-7663/2012 указано контактное лицо - старший менеджер Управления по работе с корпоративными клиентами Гуреев Юрий Владиславович, который согласно сведениям, имеющимся в федеральных информационных ресурсах, сотрудником ЗАО КБ «Ситибанк» не является.

Контактный телефон, указанный в банковской гарантии от 19.09.2012 №ДБГ-7663/2012 (+7 (495) 929-70-81 доб. 29030), не соответствует официальным контактным телефонам банка и не обслуживается в настоящее время.

Кроме того ЗАО КБ «Ситибанк» представило в Межрегиональную ИФНС  России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 пояснения о том, что  30.08.2012 на сайте банка размещена следующая информация:

«Проверка подлинности выпущенных гарантий.

Уважаемые господа, информируем вас о том, что ЗАО КБ «Ситибанк» выпускает банковские гарантии только по поручению клиентов ЗАО КБ «Ситибанк» при представлении оригинальной документации, необходимой для выпуска гарантий, подписанной уполномоченными лицами клиентов банка и при условии наличия всех внутренних разрешений и одобрений ЗАО КБ «Ситибанк».

Настоящим, доводим до Вашего сведения, что ЗАО КБ «Ситибанк» не осуществляет выпуск банковских гарантий по поручению и пользуясь услугами представителей, кредитных брокеров, а также различных организаций - посредников.

В случае необходимости проверки факта выпуска банковских гарантий от имени ЗАО КБ «Ситибанк» вы можете направить свой запрос в ЗАО КБ «Ситибанк» по адресу электронной почты: Guarantee.Check@citi.com, либо позвонить по телефонам: +7 (495) 643-16-38 или +7 (495) 642-77-75».

Таким образом, ЗАО КБ «Ситибанк» в своей деятельности не привлекает посредников (агентов) для оказания услуг по выдаче банковских гарантий, что подтверждается отсутствием договорных отношений с иными хозяйствующими субъектами по оказанию таких  услуг.

В отношении ООО «Фараон» из материалов дела усматривается  следующее.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Фараон» 03.04.2012 поставлено на налоговый учет в ИФНС России № 24 по г. Москве. Юридический адрес организации: г. Москва, ул. Севанская, д. 62. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля.

Учредителем ООО «Фараон» является Олейникова Г.О., которая в 2012-2014 являлась руководителем еще 22 организаций и учредителем 15 организаций.

Руководителем ООО «Фараон» является Скопа И.С., который в 2012 также являлся руководителем 12 организаций и учредителем 7 организаций.

ООО «Фараон»  находилось на общей системе налогообложения, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2013, по НДС - за 4 квартал 2012. 

Сведения об имуществе и транспорте отсутствуют. 

Среднесписочная численность за 2012 составляет 1 человек. Сведения о среднесписочной численности за 2013-2014 отсутствуют.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Фараон» в АКБ «Инвестторгбанк» следует, что денежные средства на счет   поступали с назначением платежа «за выдачу банковской гарантии». 

При этом ООО «Фараон» все поступившие на расчетный счет денежные средства в тот же день перечисляло четырем юридическим лицам (ООО «МАТРОКС», ООО «ЦЕНТУРИОН», ООО «ГРАДОСТРОЙПРОЕКТ», ООО «ТЕХТЕСТ»), которые обладают признаками недобросовестных контрагентов (учредители и руководители организаций являются «массовыми», прекращение деятельности организации путем присоединения к другому юридическому лицу либо исключение из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица, отсутствие трудовых и производственных ресурсов).

Платежи, свойственные обычной хозяйственной деятельности (переводы денежных средств на выплату заработной платы, оплату коммунальных услуг), отсутствуют. 

Дебетовые обороты по расчетному счету ООО «Фараон» за период с 01.06.2012 по 14.11.2012 составляют 7 376,3 тыс. руб., кредитовые обороты - 7376,3 тыс. руб.

Свидетель Заикина Н.В. (главный бухгалтер ПАО «ЯСЗ», протокол допроса от 22.03.2016 № 4563) сообщила, что вопросами поиска банков и компаний, которые предоставляют банковские гарантии, занимается финансовый отдел в лице начальника Семенова В.В. и заместителя начальника Луневой (Мельто) А.Д., а также она. Свидетель предполагает, что ООО «Фараон» самостоятельно связалось с сотрудниками финансового отдела, так как информация о государственных контрактах является открытой и публикуется на электронной торговой площадке. О том, что в рамках любого государственного контракта необходима банковская гарантия, указано в конкурсной документации на электронной торговой площадке. Она уверена, что документы от ООО «Фараон» присылались в ПАО «ЯСЗ» экспресс-почтой, представители ООО «Фараон» на заводе не появлялись. С огромной долей вероятности может сказать, что сотрудники ПАО «ЯСЗ» не знакомы и не встречались с представителями ООО «Фараон», город Москву для решения данных вопросов никто не посещал. Документы, подписанные генеральным директором ПАО «ЯСЗ» Чекаловой СВ., отправлялись в адрес ООО «Фараон» также почтой. Свидетель считает, что  завод достоверность указанной банковской гарантии не проверял. По проверке самого ООО «Фараон» свидетель ничего пояснить не может. При подписании Соглашения о выдаче банковской гарантии представители ПАО «ЯСЗ» не присутствовали.

Свидетель Семенов В.В. (начальник отдела финансового планирования   ПАО «ЯСЗ», протокол допроса от 13.04.2016 № 4648) сообщил, что когда объявляется конкурс на строительство судов, руководством принимается решение об участии ПАО «ЯСЗ» в конкурсе, для которого необходимо получение банковской гарантии. Отдел финансового планирования начинает поиск банков, которые могут выдать банковскую гарантию под условия конкурса. Также на данном этапе к нам обращаются различные брокерские компании, которые предлагают свои услуги по поиску кредитной организации, так как видят объявления о конкурсах в интернете. После поступления нескольких предложений у генерального директора рассматриваются данные предложения, согласовывается каждое предложение с госзаказчиком, и, если какое-нибудь предложение устроит госзаказчика, с этим банком заключается договор на банковскую гарантию. Так как получение гарантии № БГ/Т-884-2012 происходило в 2012 году, он в настоящее время не помнит, кто предложил этот вариант. С представителями ООО «Фараон» для решения вопроса в рамках заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии он не встречался.

Из представленных документов не усматривается, в чем проявилось содействие ООО «Фараон» ПАО «ЯСЗ» в его отношениях с ЗАО КБ «Ситибанк», какие конкретные действия совершало ООО «Фараон» для получения налогоплательщиком банковской гарантии от ЗАО КБ «Ситибанк».

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что с представителями ООО «Фараон» никто из работников Общества не встречался, подлинность банковской гарантии не проверялась, тогда как, проявив минимальную степень осмотрительности и осторожности, при наличии на сайте банка общедоступной информации о порядке оформления банковских гарантий, Общество сразу же получило бы информацию о невозможности оформления банковской гарантии через представителя и, соответственно, о недобросовестном поведении ООО «Фараон». Поэтому судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя жалобы о том, что информация о ненадлежащих (поддельных) банковских гарантиях размещена ЗАО КБ «Ситибанк» только в конце декабря 2012, а также ссылка на то, что достоверность гарантии должен был проверять заказчик по госконтракту.

Как указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

В данном случае о недобросовестности контрагента может свидетельствовать и то, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2014 по делу №А40-157058/13 были удовлетворены требования ООО «Госстрой» по  взысканию с ООО «Фараон» необоснованного обогащения ввиду признания банковской гарантии ненадлежащей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию Инспекции о получении ПАО «ЯСЗ» необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного включения в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль и в виде применении налоговых вычетов по НДС в отношении услуг, фактически не оказанных ООО «Фараон».   

Довод Общества о неверном указании судом первой инстанции номера банковской гарантии №БГ/Т-884-2012, апелляционный суд не принимает, поскольку Общество ошибочно считает, что данный номер является номером банковской гарантии, тогда как данный номер имеет Соглашение о выдаче банковской гарантии.

Поэтому апелляционная жалоба налогоплательщика в данной части удовлетворению не подлежит.

2. Налоговые вычеты по НДС (ООО «Судостроительная компания «Флагман» и ООО «Ярославская судостроительная компания «Флагман»).

По результатам проверки Инспекцией был сделан вывод об отсутствии реального выполнения работ указанными организациями и о получении ПАО «ЯСЗ» необоснованной налоговой выгоды.

В проверяемом периоде ПАО «ЯСЗ» (Заказчик) заключило следующие договоры подряда:

- с ООО «Судостроительная компания «Сайма» от 19.01.2011 № 93;

- с ООО «Судостроительная компания «Флагман»   от 25.01.2011 № 94, от 09.01.2013 № 04, от 09.01.2014 № 07,

- с ООО «Аврора»  от 09.01.2013 № 03, от 09.01.2014 № 06,

- с ООО «Ярославская судостроительная компания «Флагман» от 07.10.2013 № 24, от 09.01.2014 № 08.

Предметом договоров 2011 является выполнение и сдача Заказчику сборочно-сварочных, стапельных работ, изготовление оснастки, изготовление и монтаж судовых трубопроводных систем, механосборочные и станочные работы по обработке металла и изготовлению изделий (деталей) МСЧ, установка корпусно-приварного насыщения и фундаментов на заказах в соответствии с условиями договора, в том числе работы по изготовлению конструкций из АМг - сплавов.

Стоимость работ определяется из стоимости одного нормо-часа, установленного условиями договора.

Предметом договоров, заключенных в 2013, 2014, является выполнение работ на объектах судостроения Заказчика.

Подрядчик выполняет работу из материалов Заказчика, своими силами и средствами.

Стоимость работ определяется исходя из стоимости одного нормо-часа, определяемого сторонами.

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС Обществом представлены счета-фактуры, выставленные указанными контрагентами, на выполнение сварочных, механосборочных и станочных работ, сварки узлов и бортов, установке и демонтажу ограждений и др.

Оплата выполненных работ произведена Обществом в безналичном порядке. Согласно актам сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2014 задолженность в пользу ООО «СК «Сайма» составляет 72 188,76 руб., в пользу ООО «СК «Флагман» - 10 000 руб., в пользу ООО «Аврора» - 63 426,18 руб., в пользу ООО «ЯСК «Флагман» - 371 282,99 рубля.

Между тем по результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекция   установила, что сделки с указанными организациями существовали лишь формально; работы, выполнение которых было предусмотрено в договорах, заключенных между Обществом и ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», фактически выполнялись силами работников ООО «Аврора» (до 09.10.2012 - ООО «СК «Сайма») и неофициально трудоустроенными гражданами Украины, что подтверждается следующим. 

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «СК «Флагман» 09.12.2010 поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области. Юридический адрес организации: г. Ярославль, ул. Судостроителей, д. 20/12. Основной вид деятельности - строительство и ремонт судов.

Учредителем ООО «СК «Флагман» в период с 09.12.2010 по 14.10.2013 являлся Чебану В.Д., с 14.10.2013 по настоящее время - Рыльков А.С., который   является руководителем еще 25 организаций и учредителем 17 организаций.

Руководителем ООО «СК «Флагман» в период с 09.12.2010 по 14.10.2013 являлся Чебану В.Д., с 14.10.2013 по настоящее время - Рыльков А.С.

ООО «СК «Флагман» находилось на общей системе налогообложения, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за 2 квартал 2014, по налогу на прибыль - за 6 месяцев 2014 (отчетность представлена по телекоммуникационным каналам связи, подписант Рыльков А.С., Чебану В.Д.). 

Сведения об имуществе и транспорте отсутствуют. 

Среднесписочная численность за 2012 - 9 человек, за 2013 - 8 человек. Сведения о среднесписочной численности за 2014  не представлены.

Согласно справкам формы 2-НДФЛ за 2012-2013 ООО «СК «Флагман» не вступало в трудовые отношения с иностранными гражданами - нерезидентами Российской Федерации, доходы которых облагаются по ставке 30%. 

ООО «СК «Флагман»  по адресу регистрации не находится, документы по требованию не представляет.

ООО «СК «Флагман» создано 09.12.2010, то есть незадолго до заключения договора от 25.01.2011 № 94.

Чебану В.Д. (руководитель ООО «СК «Флагман» в период с 09.12.2010 по 14.10.2013) от дачи показаний в отношении ООО «СК «Флагман» отказался в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Рыльков А.С. (руководитель ООО «СК «Флагман» до настоящего времени, (протокол допроса от 25.12.205 № 4411) указал на непричастность к деятельности данной организации и подписанию документов. Как сообщил свидетель, в 2013 году он находился в тяжелом материальном положении и по предложению своего знакомого (Панов Евгений)  за денежное вознаграждение в размере 7,5 тыс. руб. зарегистрировал 3 организации, в том числе ООО «СК «Флагман». Какие еще организации оформлял на себя, не помнит. Позднее его супруга, работающая в банке, сообщила, что на его имя оформлено еще порядка  50 организаций, он об этом факте не знал. Как руководитель ООО «СК «Флагман» финансово-хозяйственную деятельность не вел, никаких документов  от имени организации не подписывал. Печать хранится в офисе ООО «СТЭК», находящемся по адресу: ул. Свободы, д.75/37. Здесь же находятся в электронном виде документы для регистрации юридических лиц. Доверенности на заключение договоров, подписание счетов-фактур, товарных накладных и других документов, в том числе для финансово-хозяйственных отношений с ПАО «ЯСЗ» он не выдавал. О финансово-хозяйственных операциях с ПАО «ЯСЗ» информацией не владеет. Документы на совершение финансово-хозяйственной деятельности не подписывал. В предъявленных к ознакомлению документах по сделке ПАО «ЯСЗ» с ООО «СК «Флагман» подпись не его. Директор ООО «СК «Флагман» Чебану В.Д. свидетелю не знаком.

Согласно заключению эксперта ГУ «Ярославская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации от 29.01.2016 №120/1-4-1.1 подписи от имени Рылькова А.С, расположенные в документах ООО «СК «Флагман», представленных ПАО «ЯСЗ», выполнены не Рыльковым А.С, а другим лицом (другими лицами).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «СК «Флагман» установлено, что на расчетный счет от ПАО «ЯСЗ» поступили денежные средства в сумме 91 913 800 руб. В этот же день денежные средства  перечисляются контрагентам ООО «СК «Флагман» (ООО «МАШ», ООО «Продмикс», ООО «Универсал-М»), которые имеют признаки фирм - «однодневок» (у них отсутствуют основные, транспортные и трудовые ресурсы, справки по форме 2-НДФЛ не сдаются). ООО «МАШ», ООО «Продмикс» представляли «нулевые» декларации. ООО «Универсал-М» в налоговых декларациях исчисляло минимальные суммы налогов. Поступившие на расчетные счета вышеуказанных организаций денежные средства в дальнейшем обналичивались.

В отношении ООО «ЯСК «Флагман» из материалов дела усматривается   следующее.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «ЯСК «Флагман» 23.09.2013 поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области. Юридический адрес организации: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 75/37. Основной вид деятельности - строительство и ремонт судов.

Учредителями ООО «ЯСК «Флагман» являются Кожевникова Н.Д. (доля участия - 99%) и Неустроев А.В. (доля участия - 1%). Кожевникова Н.Д. также является руководителем 5 организаций и учредителем 7 организаций.

Руководителем ООО «ЯСК «Флагман» является Кожевникова Н.Д.

Организация находилась на общей системе налогообложения, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за 3 квартал 2015, по налогу на прибыль - за 9 месяцев 2015 (отчетность представлена по телекоммуникационным каналам связи, подписант Кожевникова Н.Д.). 

Сведения об имуществе и транспорте отсутствуют. 

Среднесписочная численность за 2013 - 1 человек, за 2014 - 1 человек.

Согласно справкам формы 2-НДФЛ за 2013-2014 ООО «ЯСК «Флагман» не вступало в трудовые отношения с иностранными гражданами - нерезидентами Российской Федерации, доходы которых облагаются по ставке 30%. 

ООО «ЯСК «Флагман» по адресу регистрации не находится, документы по требованию не представляет.

ООО «ЯСК «Флагман» создано 23.09.2013 - незадолго до заключения договора от 07.10.2013 №24.

Как следует из объяснений руководителя ООО «ЯСК «Флагман» Кожевниковой Н.Д. от 11.12.2015, Воробьев Павел предложил ей дополнительный доход. Суть заключалась в том, чтобы она за денежное вознаграждение зарегистрировала на свое имя юридическое лицо, которое затем будет передано сторонним лицам, а она будет формально занимать должность директора. Она согласилась, но понимала, что фактически зарегистрирует на свое имя организацию формально и в действительности директором организации не будет, будет являться номинальным директором. Как ей стало впоследствии известно, Воробьев Павел являлся сотрудником ООО Юридическая компания «СТЭК», директором которого являлся Неустроев А.В. Кожевникова Н.Д.  предоставила им свои паспортные данные для подготовки документов, необходимых для регистрации на ее имя различных юридических лиц. Подготовкой документов занимались представители ООО «СТЭК». Впоследствии с подготовленными документами она посещала различные нотариальные конторы, где подписывала и заверяла соответствующие документы. Также она оформляла доверенности от своего имени на имя Воробьева или иных сотрудников ООО ЮФ «СТЭК» (точно не помнит), после чего все полученные у нотариуса документы возвращала Неустроеву или Воробьеву. Сама она налоговую инспекцию посещала лишь однажды с Воробьевым в г. Ростове. Как подавались документы от ее имени в другие налоговые инспекции, она сказать не может. Свидетель пояснила, что всего на ее имя зарегистрировано 6 или 7 юридических лиц, в том числе ООО «ЯСК «Флагман». Также по указанию Неустроева А.В. и Воробьева Павла она обращалась в кредитные учреждения, где открывала расчетные счета для зарегистрированных на ее имя организаций. Она точно помнит, что посещала отделения Росбанка, Пробизнесбанка, Югры и др. При этом она помнит, что в одном из банков она получала чековую книжку, но для какой организации она оформлялась, не помнит. При этом никаких подписей в чековой книжке она не ставила. Оформлялся ли клиент-банк, она не знает. Насколько она помнит, сама она никаких ключей и паролей не получала, вероятно, этим занимался Воробьев. Все полученные в банках документы она передавала ему. При этом фактически она никогда деятельности от этой и других организаций, оформленных на ее имя, никогда не вела, переговоров не вела, договоров не заключала, работ, услуг не выполняла, товаров не поставляла. Какую-либо иную документацию как директор организации, оформленной на ее имя, никогда не подписывала и о существовании таких документов ничего пояснить не может. Как и кто распоряжался денежными средствами, поступающими на расчетные счета данных организаций, ей не известно, лично она денежными средствами на расчетных счетах не распоряжалась. Организации и индивидуальные предприниматели, либо их представители, которые перечисляли денежные средства на расчетные счета оформленных на ее имя организаций, в том числе ПАО «ЯСЗ», перечислявшее денежные средства ООО «ЯСК «Флагман», ей не знакомы, о данных фактах ничего пояснить не может. Об источниках поступления и расходования денежных средств тоже ничего пояснить не может. Свидетель сама никогда территорию ПАО «ЯСЗ» не посещала, с представителями завода не общалась. ООО «Продмикс» и ООО «МАШ» ей также не знакомы. Ефимову Викторию Викторовну, Чекалову Светлану Валерьевну, Чебану Валентина Дмитриевича, Сорокина Антона Валерьевича свидетель не знает.

Согласно заключениям эксперта ГУ «Ярославская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации от 10.02.2016 №2040/1-4-1.1 и 11.02.2016 № 2041/1-4-1.1 подписи от имени Кожевниковой Н.Д., расположенные в документах ООО «ЯСК «Флагман», представленных ПАО «ЯСЗ», выполнены не Кожевниковой Н.Д., а другим лицом (другими лицами).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «ЯСК «Флагман» установлено, что на расчетный счет от ПАО «ЯСЗ» поступило 7822,3 тыс. руб. При этом денежные средства в этот же день перечисляются контрагентам ООО «ЯСК «Флагман» (ООО «МАШ», ООО «Продмикс»), которые имеют признаки фирм - «однодневок» и представляют «нулевые» декларации. Поступившие на расчетные счета вышеуказанных организаций денежные средства в дальнейшем обналичивались.

ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» используют один IP- адрес.

Как уже было указано выше, в регистрации ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» принимало участие ООО «СТЭК» в лице Неустроева А.В., который пояснил (объяснение от 02.02.2016), что к нему обращался Чебану В.Д. с просьбой о регистрации ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман». Кроме того, ООО «СТЭК» оказывало для ООО «Аврора», ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» услуги по перечислению денежных средств в адрес ООО «Продмикс» и ООО «Маш», затем дальнейшее снятие этих денег и их передачу Чебану В.Д. или его представителю Сергею. Также Неустроев А.В. допустил, что не все денежные средства, перечисленные в адрес ООО «Продмикс» и ООО «МАШ», были сняты, так как могли быть перечислены иным организациям, от имени которых он имел доверенность, в том числе ООО «Фагот», ООО «Агат», где они в дальнейшем снимались в наличной форме.

Ряд работников Общества, допрошенных Инспекцией в качестве свидетелей (например, Поляков А.Н. - заместитель начальника цеха № 1 ПАО «ЯСЗ», протокол допроса от 12.02.2016 № 4533) указали, что знают о существовании ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман», ООО «СК  «Сайма»; знакомы с Чебану В.Д. и утверждают, что данное лицо присутствовало на объектах и руководило лицами, не являющимися работниками Общества. Также свидетели утверждают, что изначально на объектах работало ООО «СК  «Сайма», затем оно было переименовано в ООО «Аврора». Представителем ООО «СК «Сайма» либо ООО «Аврора» выступал Чебану Валентин, он решал вопросы по работе граждан Украины, от подрядной организации в цехе № 1 работало 25-30 человек.

Между тем, свидетели Яишенкин А.А. (заместитель начальника цеха № 10 ПАО «ЯСЗ», протокол допроса от 15.02.2016 № 4534), Иконописцев Л.В. (бывший начальник цеха № 2 ПАО «ЯСЗ», протокол допроса от 14.01.2016 №4439) в отношении ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» указали, что силами этих организаций договоры подряда не исполнялись, работы выполнялись подрядными организациями ООО «СК «Сайма», ООО «Сталкер», которые привлекали граждан Украины.

Свидетель Касаткина И.Н. (начальник отдела кадров Общества в период с 2012 по 2014, протокол допроса от 05.02.2016 № 4503) указала, что на заводе существуют списки в электронном виде, в которых отражена численность работников завода и подрядных организаций по основным профессиям судостроения. От данных организаций в нем работники не указаны. В бюро пропусков ведется учет работников подрядных организации, которые работают на территории завода. Учет ведется в электронном виде, в какой программе, она не помнит, примерно с 2012. Свидетель не помнит, чтобы на данные организации оформлялись заявки, в учете эти организации отсутствуют.

В журнале регистрации вводного инструктажа имеются отметки о прохождении инструктажа работникам ООО «СК «Сайма» либо ООО «Аврора», отметок в отношении ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» не имеется.

В  ходе выездной налоговой проверки Общество не подтвердило факт оплаты за проживание в комнатах отдыха привлеченных граждан Украины, а также факт оплаты ООО «СК «Сайма» (ООО «Аврора») за аренду помещений на территории ПАО «ЯСЗ».

По сведениям УФМС России по Ярославской области на 31.12.2013 ПАО «ЯСЗ» не использовало выделенную ему квоту на привлечение иностранных работников, в то время как ООО «Аврора» использовало квоту в количестве 98 человек. По состоянию на 31.12.2014 ООО «Аврора» использовало квоту в количестве 63 человек.

При этом ни ООО «СК «Флагман», ни ООО «ЯСК «Флагман» с заявками о потребности в привлечении иностранных работников для замещения вакантных и создаваемых рабочих мест либо выполнения работ в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 не обращались.

Свидетель Чекалова С.В. (генеральный директор Общества, протокол допроса от 28.12.2015 № 4420) указала, что Общество заключает рамочные договоры с подрядчиками, из представленных ей на фото руководителей узнала лишь Чебану В.Д., который, представлял интересы ООО «Аврора», в отношении руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман» ничего пояснить не смогла. 

Свидетель Алексеев Д.Н. (начальник службы внутреннего контроля Общества, протокол допроса от 04.03.2016 № 4499) пояснил, что из контрагентов ему знакомо ООО «СК «Сайма», ООО «Аврора». ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман» он не проверял, так как основные работы производились силами ООО «Аврора», ООО «СК «Сайма», также заявки были оформлены от ООО «Аврора», ООО «СК «Сайма».

Свидетель Клюкин Л.В. (помощник генерального директора ПАО «ЯСЗ», протокол от 05.04.2016 № 4617) сообщил, что он трудоустроился на ПАО «ЯСЗ» в 2011 году. В данный период ООО «СК «Сайма» уже работало. Чебану В.Д. представлял интересы данной организации. Свидетель курирует работу службы безопасности завода, поэтому может пояснить, что договоры с ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» не подписывались. При заключении контрагентских договоров с ПАО «ЯСЗ» присутствует лист согласования со службами завода. Не помнит, согласовывались ли договоры с вышеуказанными подрядными организациями СВК.

Свидетель Иконописцев Л.В. указал, что ПАО «ЯСЗ» заинтересовано в работе граждан Украины на территории цеха № 2, поскольку Общество работает неритмично, а иностранным гражданам, работающим на заводе, не выплачивается компенсация, и трудовые отношения с ними можно расторгнуть в любой момент.

Свидетель Соловьев А.Н. (заместитель начальника цеха № 2 ПАО «ЯСЗ» с мая по конец июля 2013, протокол допроса от 13.01.2016 № 4435) сообщил, что об ООО «СК Флагман» слышит впервые, хотя в актах выполненных работ стоит его подпись, кроме акта за июль, где за него расписался кто-то другой. Он не акцентировал внимание, кем выполнялись работы. Работники ООО «СК «Флагман» работы, указанные в актах, не выполняли. Фактически работы выполнялись сотрудниками организаций «Сайма» и «Сталкер» (токари, фрезеровщики, слесари механо-сборочных работ, сварщик), частично граждане Украины и России. Лично он общался с представителем «Саймы», представителей от руководства «Сталкер», Ф.И.О. не помнит. На представленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему знаком только Чебану Валентин как представитель фирмы «Сайма». О том, что он является директором ООО «СК «Флагман», слышит впервые. Граждане Украины, работавшие на территории ПАО «ЯСЗ», проживали в общежитии завода на территории. Имели ли они разрешение на работу, он не знает. При проверке миграционной службы большая часть этих сотрудников была удалена, и на рабочих местах они 2-3 дня отсутствовали.

Свидетель Ганигин В.Б. (начальник производственно-диспетчерского отдела ПАО «ЯСЗ», протокол от 28.01.2016 № 4471) сообщил, что каким образом ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» выбраны в качестве контрагента ПАО «ЯСЗ», при каких обстоятельствах (где, с кем, какими службами) заключались договоры, не знает. Названия этих организаций слышал на совещаниях, точно не помнит. Видел названия организаций при подписании учетных документов. Из представленных на фотографиях людей ему знаком только Чебану В.Д. 

Свидетель Нехай В.В. (начальник ОТК Общества, протокол от 02.02.2016 № 4489) сообщил, что названия ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора», он слышал, где конкретно, пояснить не может. На заводе   изначально работало ООО «СК «Сайма», которую представлял производственный мастер Юдов Валерий. Он предъявлял готовую продукцию представителям ОТК. Как эти общества выбраны в качестве контрагента, он не знает. В ОТК имеется перечень квалификационных свидетельств сварщиков, имеющих допуск. Данный перечень составляется главным сварщиком Турлай И.В. на основании свидетельств, выданных представителями Российского речного регистра или Российского морского регистра судоходства по результатам освидетельствования. В данном перечне указаны, в том числе, сварщики ООО «СК «Сайма». Названий ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» в данном перечне он не помнит. На предъявленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему знаком только Чебану Валентин как кто-то из руководителей ООО «СК «Сайма». 

Свидетель Зельдина Л.И. (начальник ОТиЗ ПАО «ЯСЗ», протокол от 16.02.2016 № 4537) указала, что ООО «СК Флагман», ООО «ЯСК Флагман», ООО «Аврора» ей знакомы по документам, так как отдел проверяет акты выполненных работ. Чебану В.Д. знает как директора  ООО «Аврора».

Свидетель Обушихин А.П. (главный инженер-инспектор и руководитель Ярославского участка ФАУ «Российский морской регистр судоходства», протокол от 29.12.2015 № 4421) сообщил, что ООО «СК «Флагман» (руководители Чебану В.Д., Рыльков А.С.), ООО «ЯСК «Флагман» (руководитель Кожевникова Н.Д.), ООО «Аврора» (руководитель Чебану В.Д.) ему не знакомы. 

Свидетель Турлай И.В. (главный сварщик ПАО «ЯСЗ», протокол от 03.02.2016 № 4494) сообщил, что названия ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» присутствовали в электронной таблице, присылаемой ему из бюро пропусков. Какой именно «Флагман», он не знает, в каком периоде, не помнит, примерно полгода. Изначально было ООО «СК Сайма», которое затем начало менять названия с тем же составом работников, в том числе и ООО «Аврора». Представителями ООО «СК «Сайма» являлись Овчинников Олег, Юдов В.Г. Граждане Украины на заводе работали, в том числе от вышеуказанных организаций. Адреса места нахождения этих обществ, контактные телефоны, где они фактически осуществляют деятельность, какие виды деятельности, сколько людей состоит в штате, свидетель не знает. Из руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» знает только Чебану В.Д. как руководителя ООО «СК «Сайма». 

По результатам проведенной проверки фактов выставления Обществом  счетов за аттестацию сварщиков в адрес ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» не  установлено.

Свидетель Румянцев А.С. (начальник цеха № 2 ПАО «ЯСЗ», протокол от 15.01.2016 № 4440) сообщил, что ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему не знакомы. Конкретно в цехе № 2 работали сотрудники ООО «СК «Сайма» - Сорокин О.А. (токарь), Белозеров А.П. (токарь), Панченко В.В. (слесарь), Мельник А.В. (фрезеровщик). На предъявленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему знаком Чебану Валентин, который через руководство завода организовывал трудоустройство сотрудников подрядных организаций, в том числе граждан Украины. По его мнению, он являлся официальным представителем ООО «СК «Сайма».

Свидетель Переймов В.А. (начальник цеха № 2 ПАО «ЯСЗ» с начала 2012   по май 2013, с 1 ноября по май 2014, протокол от 18.01.2016 № 4444) пояснил, что из подрядчиков, привлекавших граждан Украины и Российской Федерации, знает такие организации как «Сайма» и «Флагман» по отчетам, которые предоставлялись в ПДО. В цехе № 2 работали сотрудники «Саймы». В период с 2012 по 2014 от подрядчиков работали от пяти до двадцати человек по специальностям: слесари, фрезеровщики, сварщик, от какого «Флагмана», не знает. Связь осуществлялась по телефону с Валентином, фамилию и отчество не помнит, который являлся представителем «Саймы». Валентин приводил в цех сотрудников «Саймы». Были ли они официально трудоустроены, сказать не может. На предъявленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» знаком только Валентин (Чебану), который являлся представителем «Саймы». Общался он только с Валентином, который занимался трудоустройством граждан Украины и являлся ответственным за работников «Саймы». Знает, что от «Саймы» в цехе работали Сорокин О.А., Белозеров А.П., Панченко В.В. Наименование «Флагман» не помнит, всплывало только в отчетах, предоставляемых в ПДО.

Свидетель Черменский П.В. (начальник цеха № 15 ПАО «ЯСЗ», протокол от 22.01.2016 № 4459) сообщил, что ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему знакомы, изначально знает их как ООО «СК «Сайма». От них были трубопроводчики, слесари-монтажники, Ф.И.О. не помнит. В цехе работало 11-12 человек. Тому, какой подрядчик был вписан в акт выполненных работ, он значения не придавал. С подрядчиками общался мало. Рабочих приводил Чебану В.Д., сначала от ООО «СК «Сайма», затем от ООО «Аврора». На предъявленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему знаком Чебану В.Д. как представитель ООО «СК «Сайма». Познакомились примерно в 2010 году как с мастером ООО «СК «Сайма». Из работников обществ контактировал только с Чебану В.Д. и Юдовым В.Г. (мастер ООО «СК «Сайма»).

Свидетель Осипов А.И. (начальник цеха № 4 ПАО «ЯСЗ», протокол от 27.01.2016 № 4469) сообщил, что со стороны подрядчиков работали граждане Украины от ООО «СК «Сайма» в количестве 12 человек (6 сварщиков, 6 сборщиков). Представителем «Саймы» являлся мастер Юдов Валерий.  Названия  ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» где-то слышал, где, не помнит. Знает, что подрядчиком являлось ООО «СК «Сайма». Работы выполнялись силами подрядных организаций, гражданами Украины, которые проживали в общежитии на территории ПАО «ЯСЗ». На предъявленных фотографиях руководителей ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» ему визуально знаком только Валентин, фамилию и отчество не помнит, как представитель ООО «СК «Сайма». Из представленных списков работников ООО «СК «Сайма», ООО «СК «Флагман», ООО ЯСК «Флагман», ООО «Аврора» знакомы только Юдов В.Г. и Чебану В.Д. Юдов В.Г. от имени ООО «СК «Сайма» приносил на подпись акты выполненных работ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом, свидетельствует о наличии в действиях ООО «ЯСЗ»  направленности на получение необоснованной налоговой выгоды путем учета фактически не осуществлявшихся спорными контрагентами хозяйственных операций, а также о создании Обществом формального пакета документов по сделкам с данными контрагентами.

Представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные  сведения. Доказательств обратного ПАО «ЯСЗ» в материалы дела не представило.

Следовательно, налоговая выгода Общества по сделкам со спорными контрагентами в виде включения в состав расходов по налогу на прибыль и в состав налоговых вычетов НДС не может быть признана обоснованной, поскольку не отражает реальный характер произведенных операций.

Довод Общества о том, что суд первой инстанции односторонне подошел к анализу показаний свидетелей, которым Инспекция задавала вопросы без учета  их компетенции, апелляционный суд не принимает, поскольку сообщенные свидетелями сведения иным доказательствам по делу не противоречат; по задаваемым вопросам свидетели владели информацией и давали конкретные ответы. При этом свидетели предупреждались о возможности использования своих прав по статье 51 Конституции Российской Федерации.

Довод Общества об отсутствии в решении Инспекции конкретного перечня счетов-фактур, по которым налоговым органом сделан вывод о неправомерном вычете по НДС по сделкам с ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман»,  апелляционный суд признает несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с приказом ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению Акта налоговой проверки, требований к составлению Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации)» утверждена форма решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение Инспекции содержит в себе все установленные указанным выше приказом пункты, а именно: вводную часть (включает в себя общие положения), описательную часть, где изложены документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты оценки этих доводов, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, резолютивную часть.

На страницах 17-20 и 23-24 указан перечень счетов-фактур, по которым налоговым органом сделан вывод о неправомерном предъявлении НДС к вычету (т.1, л.д.148-151, 154-155).  

Довод Общества о том, что его расчет по счетам-фактурам суд первой инстанции не принял, но согласился с расчетом, представленным налоговым органом, апелляционный суд отклоняет и учитывает, что Инспекцией было предложено главному бухгалтеру Общества сделать выборку сумм по счетам-фактурам и определить суммы налоговых вычетов по НДС по спорным контрагентам, что она и сделала, представив подписанный ею расчет. Инспекция, сверив данный расчет с имеющимися документами, согласилась с данным расчетом и приняла его для целей проверки.  

Таким образом, фактически налогоплательщик оспаривает свой же расчет, доказательств недостоверности которого в материалы дела им не представлено. При этом получение Инспекцией информации от главного бухгалтера проверяемого предприятия, который является его должностным лицом, не противоречит ни одной норме действующего налогового законодательства.

Ссылка Общества на наличие сертификата электронно-цифровой подписи  только у Чебану В.Д., право Общества на применение спорных налоговых вычетов не подтверждает, поскольку подписание налоговой отчетности от его имени Чебану В.Д. или Рыльковым А.С. не подтверждает факта реального исполнения сделок Общества с ООО «СК «Флагман».

Довод Общества о том, что полный объем актов и счетов-фактур эксперт не исследовал, апелляционный суд не принимает, так как в заключении эксперта от 21.01.2016 № 120/1-4-1 указано, что акты №№ 38-41 экспертом не исследовались, поскольку на них отсутствуют подписи от имени Рылькова А.С.

Довод Общества о том, что выписка банка по расчетным счетам ООО «СК «Флагман» и ООО «ЯСК «Флагман» является недопустимым доказательством, апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку в силу части 2 статьи 86 и статьи 93.1 НК РФ банки обязаны представлять сведения по запросам налоговых органов. При этом за непредставление справок (выписок) по операциям и счетам (счету инвестиционного товарищества) в налоговый орган банки привлекаются к ответственности в порядке статьи 135.1 ГК РФ.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «СК «Флагман», ООО «ЯСК «Флагман» был изложен Инспекцией в акте выездной налоговой проверки от 20.05.2016 № 17-17/01/12, Общество имело информацию по данному вопросу и свою позицию в указанной части изложило в возражениях на данный акт.

Ссылка Общества на положения статьи 92 НК РФ и его довод о необходимости осмотра банковской выписки и книги покупок с участием понятых с составлением протокола осмотра, апелляционный суд считает несостоятельными, так как такое процессуальное действие, как осмотр  документов, Инспекцией  не производился.  

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что позиция заявителя жалобы фактически построена на иной трактовке установленных по делу обстоятельств и представленных сторонами доказательств, в том числе, первичных документов самого налогоплательщика, что не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку доводов, опровергающих выводы, сделанные судом первой инстанции, ПАО «ЯСЗ» в жалобе не приведено, а трактовка заявителем жалобы обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении спора в суде первой инстанции в свою пользу, основанием для отмены решения не является.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.08.2017   законным и обоснованным, принятыми при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ПАО «ЯСЗ» по изложенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой госпошлина уплачена ПАО «ЯСЗ» в сумме 3000 рублей, тогда как в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ размер госпошлины по данной категории апелляционных жалоб составляет 1500 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная госпошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату ПАО «ЯСЗ» из федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.08.2017 по делу №А82-14881/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ярославский судостроительный завод» (ИНН: 7601001080, ОГРН: 1027600981847) – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Ярославский судостроительный завод» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №6112 от 06.09.2017 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

 

Т.В. Хорова

О.Б. Великоредчанин

М.В. Немчанинова