АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А15-3478/2022

г. Краснодар

22 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  22 февраля 2024 года.

       Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Гиданкиной А.В. и Черных Л.А., в отсутствие  в судебном заседании  заявителя – Государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Агрострой», заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Прокурора Республики Дагестан, Комитета по государственным закупкам Республики Дагестан, общества с ограниченной ответственностью «Пик Стройсервис», акционерного общества «Единая электронная торговая площадка», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания путем размещения извещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, при рассмотрении кассационных жалоб Государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Агрострой» и Прокурора Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.04.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2023 по делу № А15-3478/2022, установил следующее.

Государственное казенное учреждение Республики Дагестан «Агрострой» (прежнее наименование – ГКУ РД «Дагсельхозстрой», далее – учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.06.2022 № 005/06/106-1183/2022 (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан, акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» и общество с ограниченной ответственностью «Арт-Строй» (далее – общество).

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2023 ходатайство Прокурора Республики Дагестан (далее – прокурор) о вступлении в дело удовлетворено.

Решением суда от 26.04.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 08.09.2023 в удовлетворении требований учреждения отказано. Судебные акты мотивированы тем, что заказчик без исследования фактических обстоятельств представленной документации в подтверждении опыта констатировал завышение количественных и стоимостных показателей выполненных работ, в связи с чем принял решение об отказе  заключения контракта с обществом.

Учреждение и прокурор обратились в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить указанные судебные акты, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные учреждением требования. 

Учреждение указывает, что общество в качестве подтверждения опыта работ представило сметную документацию, в которой отражен один насос при выполнении работ по выводу грунтовых вод и стоков из траншей на участке от ГНС 6 до пос. Турали, сопоставив все имеющиеся сведения; заявленный обществом объем водоотлива превышает объем самой траншеи в 245 раз, а откачка заявленного обществом объема потребует 239, 26 лет непрерывной работы оборудования, что свидетельствует о внесении заведомо ложных сведений в заявочную документацию. 

В кассационной жалобе прокурор  указал, что в соответствии с частью 6 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ критериями оценки этих заявок.

В отзывах на кассационные жалобы учреждения и прокурора общество просит оставить судебные акты без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. 

В судебном заседании объявлялся перерыв с 01.02.2024 до  12 часов 10 минут 08.02.2024.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзыва,  проверив законность и обоснованность  судебных актов,  считает, что  судебные акты подлежат отмене, по следующим основаниям.

Судебные инстанции установили и материалами дела подтверждается, что 11.02.2022 в ЕИС, а также на сайте оператора электронной площадки уполномоченным органом размещено извещение (номер 0103200008422000044) о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по объекту «Строительство берегозащитных сооружений на реке Усухчай в пределах с. Усухчай, Кавалар Докузпаринского района Республики Дагестан для нужд учреждения. Начальная (максимальная) цена контракта – 128 528 018 рублей. 

Закупка проводилась в соответствии с  Федеральным законом от 05.04.2013                          № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ».

Согласно протоколу от 01.06.2022 подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) конкурсной комиссией уполномоченного органа принято решение, согласно которому победителем электронного конкурса признан участник с идентификационным номером 23 (общество), предложивший цену контракта                                     128 520 000 рублей.

 17 июня 2022 года заказчиком (учреждением) принято решение об отказе от заключения контракта с обществом. Согласно пункту 5 протокола отказа от заключения контракта, основанием для принятия  такого решения послужило несоответствие участника закупки требованиям, указанным в части 2, 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.   Предоставление, в приложенных в составе заявочной документации (актах приемки выполненных работ) недостоверных сведений с целью завышения количественных и стоимостных показателей выполненных работ и получения конкурентного преимущества перед участниками закупки. В протоколе указаны реквизиты документа, подтверждающего названные обстоятельства – С321 от 17.06.2022 (служебная записка главного аналитика – помощника директора учреждения ФИО1). 

Общество обжаловало действия заказчика в антимонопольный орган. Решением управления от 28.06.2022 № 005/06/106-1183/2022 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Учреждению выдано предписание от 28.06.2022 № 005/06/106-1183/2022  об отмене протокола об отказе от заключения контракта от 17.06.2022 и проведении дальнейшей процедуры закупки в соответствии с законодательством о контрактной системе; оператору электронной площадки предписано обеспечить заказчику техническую возможность для продолжения закупочной процедуры. 

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, нарушают его права и законные интересы, учреждение  обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением. 

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Дополнительные требования к участникам закупки, объектом которой являются работы по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, установлены пунктом 7 приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 (далее – постановление                           № 2571).

Судебные инстанции установили, что  в подтверждение наличия опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, общество в составе заявки представило договор от 17.10.2021 № 1/17-10-2021 на выполнение работ по реконструкции сетей наружной канализации и акты о приемке выполненных работ от 30.12.2021 на сумму 128 678 620 рублей 05 копеек.

Принимая решение об отказе от заключения контракта, учреждение исходило из того, что общество представило недостоверные сведения об опыте исполнения договора строительного подряда, указав в протоколе от 17.06.2022  в качестве подтверждающего документа – служебную записку главного аналитика – помощника директора учреждения ФИО1 (составлена  при изучении исполненных обществом договоров, представленных в подтверждение опыта работы  соответствующему критерию открытого конкурса), в которой указано, «в частности в акте выполненных работ по форме КС-2                              от 30.12.2021 по договору подряда на выполнение работ по реконструкции сетей наружной канализации применена расценка ФЕР 01-02-068-02 «Водоотлив из котлована», что подразумевает вывод грунтовых вод и стоков из траншей с использованием насоса. Согласно акту, при выполнении работ на участке от ГНС 6 до Турали путем механизированной и ручной разработки грунта вырыта траншея объемом 1777,38 куб. м (поз. 704, 708) для укладки труб протяженностью 646,32 м. При этом из данной траншеи  осуществлен водоотлив объемом 436 266 куб. м, что превышает объем траншеи в 245 раз. При применении к расчету нормативной мощности насосов, указанной в сметной расценке 340 моточасов на 100 куб. м для откачки такого объема воды необходимо 1483304,4 моточасов, что составляет более 169 лет круглосуточной работы оборудования. При этом согласно актам по форме КС-2 и КС-3 весь объем работы выполнен за 74 дня. Подобная ситуация указана на участке улиц Рыболовная-Молодежная, где из траншеи объемом 2 511,45 куб. м откачивалась вода в количестве 616 447,125 куб. м. Для выполнения такого объема работ согласно сметных нормативов потребуется                                               2 095 920 моточасов, что составляет более 239,26 лет беспрерывной работы оборудования».

Судебные инстанции установили, что, признав действия заказчика незаконными, антимонопольный орган в решении от 28.06.2022 отразил следующее. Представители общества не согласились с доводами заказчика и указали, что все проведенные на объекте работы соответствуют сведениям, указанным в актах выполненных работ. В месте проведения работ была сложная ситуация, поскольку микрорайон, где проводились работы, был затоплен, в связи с чем, приходилось откачивать грунтовые воды из котлована. В сметной документации указан лишь один вид насоса для применения соответствующей расценки, вместе с тем, подрядная организация не лишена возможности увеличения количества и качества используемого оборудования для выполнения большего объема работ в более сжатые сроки. Представленные заказчиком ответ ООО «Компания Авилон» от 28.06.2022 и Отчет по инженерно-Геологическим изысканиям по объекту «Общеобразовательная организация на 1224 ученических мест в г. Махачкала (МКР «Ипподром» 2020 года, в подтверждение недостоверности заявленных обществом сведений, сочла не относимыми к договору, заключенному обществом на реконструкцию сетей наружной канализации, указав при этом, что документы, относящиеся к договору на реконструкцию сетей наружной канализации и подтверждающие наличие недостоверных сведений в актах выполненных работ по указанному договору, заказчик не представил. Указав на отсутствие у заказчика правовых оснований для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), управление пришло к выводу о том, что действия заказчика, принявшего неправомерное решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) нарушают часть 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия  по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Поддержав вывод управления, судебные инстанции исходили из того, что служебная записка главного аналитика – помощника директора учреждения ФИО1, а также письмо     ООО «Компания Авилон» от 28.06.2022 сами по себе не являются безусловными и достоверными доказательствами предоставления обществом недостоверной информации о своем соответствии требованиям конкурсной документации. Не отрицая сам факт выполнения обществом работ по договору от 17.10.2021, заказчик, исключительно на основании анализа представленных документов (актов выполненных работ), сделал вывод о несоответствии объемов работ, заявленных в актах и фактически выполненных, т. е. без исследования фактических обстоятельств дела констатировал завышение количественных и стоимостных показателей выполненных работ. Вместе с тем из письма от 12.04.2023  № 51.АТИ-1108/23 МКУ «Управление административно-технической инспекции города Махачкалы» следует, что до заключения спорного договора общество обращалось за получением ордера на проведение земляных работ, но в 2020 – 2021 годах на территории Республики Дагестан был введен режим чрезвычайной ситуации в связи с подтоплением микрорайонов «ДОСААФ» и «ТУРАЛИ» вышедшими из берегов реками. В ходе проведения неотложных работ выяснился факт несанкционированного сброса хозяйственно-бытовой канализации частными домовладениями в русла рек, в результате чего вода начала подыматься и затопила домовладения. Для реализации мероприятий, направленных на ликвидацию последствий чрезвычайной ситуации в 2021 году обществом получены разрешительные документы и реконструированы сети водоснабжения. 

Указанные обстоятельства,  как указали суды, не были учтены учреждением при принятии решения об отказе от заключения контракта с обществом, поскольку  на момент принятия такого решения, так и на дату вынесения управлением оспариваемых актов, заказчик не обладал документально подтвержденными и неопровержимыми данными о предоставлении обществом недостоверных сведений, в связи с чем управление правомерно вынесло решение о признании жалобы общества обоснованной и нарушении заказчиком положений части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также предписание об устранении нарушений. 

Между тем, суды не учли следующее. Порядок рассмотрения контрольным органом в сфере закупок жалоб установлен статьей 106 Закона  № 44-ФЗ, в силу части 6 которой рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32  Закона № 44-ФЗ критериями оценки этих заявок, окончательных предложений. Критериями, установленными пунктами 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ, являются качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки, а также квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 12 статьи 99 Закона  № 44-ФЗ при проведении плановых и внеплановых проверок не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупок в соответствии с критериями, установленными пунктами 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ.  Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта, не могут являться предметом административного контроля антимонопольного органа. Такие результаты подлежат проверке в порядке судебного контроля.

Опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. Проверка действий заказчика, при оценке представленных участниками закупки документов, подтверждающих их квалификацию и опыт, не может производиться без проверки результатов оценки заявок участников по спорному критерию. Поэтому действия антимонопольных органов по проведению плановых или внеплановых проверок по материалам, имеющим отношение к оценке заявок, в том числе изучение недостоверного опыта участников закупок, находятся вне зоны их компетенции.

Поскольку с учетом ограничений, установленных частью 12 статьи 99, частью 6 статьи 106 Закона № 44-ФЗ, антимонопольный орган не наделен полномочиями на рассмотрение жалобы на результаты оценки заявок на участие в конкурсе на предмет соответствия поданной иным участником заявки критериям оценки, установленным  пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ, а также не наделен полномочиями на проведение внеплановой проверки данных обстоятельств, поскольку для таких ситуаций установлен исключительно судебный порядок обжалования,  в данном случае, у управления отсутствовали основания для принятия оспариваемых учреждением  решения и  предписания об устранении нарушений. 

При таких обстоятельствах судебные акты не могут считаться законными и подлежат отмене.

Поскольку судебные инстанции установили фактические обстоятельства по делу, но неправильно применили нормы материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, отменив  обжалуемые судебные акты, принять новое решение об удовлетворении заявленного учреждением требования.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.04.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2023 по делу № А15-3478/2022 отменить. Признать недействительными решение от 28.06.2022  № 005/06/106-1183/2022 и предписание от 28.06.2022 № 005/06/106-1183/2022  Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                    Л.Н. Воловик

 

Судьи

                                        А.В. Гиданкина

 

                                   Л.А. Черных