АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-31970/2022

 

г. Нижний Новгород                                                                                              19 сентября 2023 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 сентября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителя заявителя Нижегородского УФАС России – ФИО2, доверенность от 28.09.2022, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенных других лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (ОГРН1151674000444, ИНН1639050800), д.Малая Шильна Тукаевского района Республики Татарстан, о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России от 15.07.2022 №052/08/8-412/2022 по делу о нарушении законодательства в сфере ГОЗ и выданного на его основании предписания, а также по заявлению управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (ОГРН1151674000444, ИНН1639050800), д.Малая Шильна Тукаевского района Республики Татарстан, в федеральный бюджет дохода, полученного вследствии нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в сумме 509 469 рублей 64 копеек,

при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ГУ МЧС по Пермскому краю,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (далее - заявитель, Общество) с заявлением о признании незаконным решения Нижегородского УФАС России (далее – антимонопольный орган, УФАС) от 15.07.2022 №052/08/8-412/2022 по делу о нарушении законодательства в сфере ГОЗ и выданного на его основании предписания, а также по заявлению управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (ОГРН1151674000444, ИНН1639050800), д.Малая Шильна Тукаевского района Республики Татарстан, в федеральный бюджет дохода, полученного вследствии нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в сумме 509 469 рублей 64 копеек.

Заявитель о дате судебного заседания извещен надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечил, позиция подробно изложена в заявлении. Кроме того, в соответствии с письменным отзывом на встречное исковое заявление просит суд отказать антимонопольному органу в полном объеме.

УФАС возражает против удовлетворения заявленных требований, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Относительно встречного искового заявления антимонопольный орган указал, что сумма, которую он просит взыскать с Общества уже была учтена в рамках дела №А50-724/2022.

В материалы дела антимонопольного органа 12.09.2023 в материалы дела поступило заявление об отзыве встречного искового заявления к Обществу. Данное заявление суд расценивает как отказ от иска.

Между тем, изучив представленный антимонопольным органом документ, суд установил, что отказ от иска подписан неуполномоченным лицом (ФИО3), так как в доверенности нет указания на право полного или частичного отказа от исковых требований.

Третье лицо о дате судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило. В материалы дела от третьего лица представлен письменный отзыв.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, решением УФАС от 15.07.2022 по делу №052/08/8-412/2022 установлен факт нарушения Обществом части 3 статьи 8 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о государственном оборонном заказе) путем совершения действий (бездействия), которые приводят (или могут привести) к завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу по государственному контракту от 16.03.2021 № 2121177100012000000000000/01561000108210000031, в том числе выразившихся в определении цены на моторное топливо «АИ-92», «АИ-95», «Дизельное топливо», превышающее цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

Не согласившись с данным решением, считая его не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Кроме того, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от УФАС поступило встречное исковое заявление о взыскании с Общества в федеральный бюджет дохода, полученного вследствии нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в сумме 509 469 рублей 64 копеек.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

16.03.2021 между ГУ МЧС России (далее - Заказчик) и ООО «ОПТЭКСПОРТ» (далее - Головной исполнитель) заключен государственный контракт на поставку топлива моторного в целях выполнения государственного оборонного заказа № 2121177100012000000000000/0156100010821000003 (далее - Контракт).

Статьей 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ) определены следующие основные понятия:

головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее - головной исполнитель) - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу;

исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель), - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем;

кооперация головного исполнителя (далее - кооперация) - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями;

государственный контракт по государственному оборонному заказу (далее -государственный контракт) - договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по государственному оборонному заказу и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность;

контракт - договор, заключенный в письменной форме головным исполнителем с исполнителем или между исполнителями на поставки продукции, необходимой головному исполнителю, исполнителю для выполнения государственного оборонного заказа, и предусматривающий в том числе обязательства сторон и их ответственность.

В силу указанных положений Закона о ГОЗ Общество является головным исполнителем.

Исполнитель (головной исполнитель) является субъектом правоотношений в сфере государственного оборонного заказа и на него распространяются положения Закона о ГОЗ и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере государственного оборонного заказа.

Закон о ГОЗ устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги по государственному оборонному заказу.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о ГОЗ положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся предмета регулирования Закона о ГОЗ, применяются в части, не противоречащей Закону о ГОЗ.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 Контракта максимальное значение цены контракт составляет 22 000 000 (Двадцать два миллиона) рублей 00 копеек, в том числе НДС - 3 666 666 (Три миллиона шестьсот шестьдесят шесть тысяч шестьсот шестьдесят шесть) рублей 67 копеек, определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ и настоящим Контрактом. Максимальное значение цены контракта включает в себя все издержки и расходы, в том числе налоги, пошлины, сборы и прочие обязательные платежи Головного исполнителя, связанные с исполнением Контракта, а также размер прибыли Головного исполнителя. В рамках вышеуказанного Контракта поставке подлежат следующие товары:

1)    19.20.21.135-00001 «Бензин автомобильный АИ-95 экологического класса не ниже К5 (розничная реализация)»;

2)    19.20.21.325-00002 «Топливо дизельное зимнее экологического класса не ниже К5 (розничная поставка)»;

3)    19.20.21.125-00001 «Бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (розничная реализация)».

Частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

В соответствии постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 №19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта» (с изменениями и дополнениями) с 11 апреля 2018 года в случае заключения контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин, в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки также должна содержаться формула цены и максимальное значение цены контракта.

Заказчик вправе использовать любую формулу цены контракта, так как это не запрещено законом, обязательной формулы законодательство не содержит. Заказчик обязан самостоятельно установить подлежащие использованию формулу цены и максимальное значение цены контракта, что подтверждено позицией Министерства финансов Российской Федерации, отраженной в письме от 11.05.2018 № 24-03-08/31865.

Извещение об осуществлении закупки от 24.02.2021 № 0156100010821000003, размещенное Заказчиком в Единой информационной системе, в соответствии с требованиями  законодательства  Российской  Федерации  содержит  следующую формулу цены контракта:

ЦК - (Ц факт АИ-92 х VAИ-92) + (Ц факт АИ-95 х VAИ-95) + (Ц факт ДТз х V ДТз),

где ЦК - цена контракта, определенная с использованием настоящей формулы, не может превышать максимальное значение цены контракта (ЦК ? ЦКmах),

Ц факт - фактическая отпускная розничная цена за единицу конкретного вида поставляемых нефтепродуктов, установленная на ТО Головного исполнителя в отчетном периоде, Ц факт не может превышать Ц торг - цену за единицу конкретного вида продукции, предложенную участником закупки, с которым заключается контракт по результатам данного аукциона (Ц факт ? Ц торг),

V - объём конкретного вида фактически поставленных нефтепродуктов, указанный Головным исполнителем в документе о приемке (товарной накладной или УПД).

Документацией об электронном аукционе и пунктом 6.3 государственного контракта установлена аналогичная формула цены контракта с применением математического знака ?  означающего алгебраическую сумму набора чисел, сумму ряда:

где ЦК - цена Контракта, определенная с использованием настоящей формулы, которая не может превышать максимальное значение цены контракта; 

Цi  - цена единицы товара, установленная на ТО Головного исполнителя, в отчетном периоде (месяце) i, но не более цены единицы Товара, установленной в Спецификации (приложение № 1 к Контракту);

Vi - объём поставляемых за отчетный период (месяц ) i Товаров;

i - начальное значение (индекс суммирования), который равен значению суммируемых величин (Ц1 • Vi) за 1 месяц поставки Товаров; n - конечное значение (диапазон суммирования), которое равно значению суммируемых величин за все месяцы поставки, используемому при расчёте.

Согласно разделу Контракта «ТЕРМИНЫ И ПОНЯТИЯ, ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ В НАСТОЯЩЕМ КОНТРАКТЕ» ТО (точка обслуживания) - автозаправочная станция/автозаправочный комплекс, на котором осуществляется реализация товаров Держателям карт. Перечень ТО размещается на сайте Головного исполнителя по адресу: https://ekapro.ru/geo/, данный ресурс является официальным источником информации для получения сведений о действующих ТО. При наличии потребности Государственного заказчика указанный перечень ТО направляется Государственному заказчику по его требованию по почте или электронной почте. Все изменения в данный перечень вносятся без подписания дополнительных соглашений с направлением в адрес Государственного заказчика уведомления по электронной почте.

Заказчиком избрана формула ценообразования, привязанная к розничным ценам на топливо, действующим непосредственно в день заправки. Прозрачность и справедливость в данном случае, по мнению Заказчика, заключается в том, что на розничное ценообразование не может повлиять ни Заказчик, ни Головной исполнитель.

Заказчиком в адрес Головного исполнителя направлено письмо (исх. №ИВ-168-5584 от 18.06.2021) о нарушениях условий государственного контракта, допущенных Головным исполнителем, перерасчете стоимости поставленного топлива в марте и апреле 2021 года, предоставлении расчетно-калькуляционных материалов.

Головным исполнителем направлено письмо от 21.06.2021 о том, что порядок ценообразования различного вида топлива на каждой точке обслуживания осуществляется на собственное усмотрение Головного исполнителя, поскольку иного государственный контракт не содержит.

Пунктом 5.1.14 Контракта устанавливается обязанность Головного исполнителя представлять по запросу Заказчика, контролирующего органа информацию о цене предлагаемой к поставке продукции и соответствующие расчетно-калькуляционные материалы.

Тем не менее запрошенные Заказчиком материалы и информация Головным исполнителем не предоставлены, что указывает на неисполнение им Контракта и недобросовестное поведение и могло привезти к необоснованному завышению цены.

Полученные от Головного исполнителя Заказчиком документы о приемке поставленного топлива за март, апрель, май июнь и июль 2021 года сформированы Головным исполнителем, исходя из максимальных цен единиц различных видом топлива, определенных в спецификации к государственному контракту, которые превышают значение фактических розничных отпускных цен на соответствующие виды топлива на точках обслуживания Головного исполнителя в соответствующих отчетных периодах.

Розничные отпускные цены, установленные на точках обслуживания в отчетных периодах, подтверждаются отчетами о транзакциях, сформированными в личном кабинете программными средствами Заявителя.

Так, Спецификацией к Контракту (Приложение № 1) установлены следующие максимальные цены на поставляемую продукцию: АИ-92 - 49,06 руб.; АИ-95 - 51,94 руб.;  Дизель- 54,37 руб.

Аналогичные сведения о цене продукции по Контракту указаны в выставленных ООО «ОПТЭКСПОРТ» счетах: АИ-92 - 49,06 руб. (счет № 296 от 31.03.2021, счет № 333 от 30.04.2021, №518 от 31.05.2021); АИ-95 - 51,94 руб. (счет № 296 от 31.03.2021, счет № 333 от 30.04.2021, №518 от 31.05.2021), Дизель - 54,37 руб. (счет № 296 от 31.03.2021, счет № 333 от 30.04.2021, № 518 от 31.05.2021).

При этом ГУ МЧС России по Пермскому краю выше перечисленные счета-фактуры не подписаны.

Согласно представленным отчетам о транзакциях за период март-июль 2021 года, сформированными в личном кабинете программными средствами ООО «ОПТЭКСПОРТ», фактические отпускные цены соответствуют следующим значениям: АИ-92 - 44,4 руб., 44,99 руб., 44,6 руб., 45,2 руб., 45,75 руб., 45,81 руб., 46,5 руб., 44,65 руб.; АИ-92 Евро - 45,15 руб., 45,6 руб., 45,75 руб., 45,81 руб., 45,96 руб., 46,06 руб.; АИ-95 - 48,67 руб., 49,07 руб., 49,16 руб., 49,31 руб., 49,41 руб.; АИ-95 Евро - 48,67 руб., 49,07 руб., 49,16 руб., 49,31 руб., 49,41 руб.; Дизель - 50,9 руб., Дизель Евро - 50,53 руб., 50,86 руб., 51,10 руб., 51,37 руб., 51,57 руб., 51,67 руб., 51,77 руб.

Таким образом, фактические цены на день заправки ниже указанных в счетах-фактурах и выставленных счетах.

Согласно отчетам о транзакциях, сформированных в личном кабинете программных средств Общества на дату отпуска топлива, общая стоимость поставленного топлива в марте 2021 года составила 1 573 241,74 руб., в т.ч. НДС 20% - 262 206,96 руб., в апреле 2021 года - 3 180 678,38 руб., в т.ч. НДС 20% - 530 113,06 руб., в мае 2021 года - 4 147 322,59 руб., в т.ч НДС 20% - 691 220,43 руб., в июне 2021 года - 4 229 853,68 руб., в т.ч. НДС 20% - 704 975,61 руб., в июле 2021 года - 3 674 122,70 руб., в т.ч. НДС 20% - 612 353,78 руб.

Тем не менее, Обществом к оплате предъявлены к оплате следующие суммы: 1 680 419,28 руб., в т.ч. НДС 20% - 280 069,89 руб. - за март 2021 года (подтверждается счетом на оплату от 31.03.2021 № 296), 3 400 946,20 руб., в т.ч НДС 20% - 566 824,37 руб. - за апрель 2021 года (подтверждается счетом на оплату от 30.04.2021 № 333), за май 2021 года 4 431 240,74 руб., в т.ч. НДС 20% - 738 540,13 руб. (подтверждается счетом на оплату от 31.05.2021 №518), за июнь 2021 года - 4 493 289,19 руб., в т.ч. НДС 20% -748 881,53 руб. (подтверждается сведениями о транзакциях), за июль 2021 года - 3 890 615,16 руб., в т.ч. НДС 20% - 648 435,86 руб. (подтверждается сведениями о транзакциях).

Однако, в связи с прекращением доступа к программным средствам Заказчиком утрачена возможность получения отчета о транзакциях за расчетные периоды (июнь, июль 2021 года), соответственно, отсутствует возможность осуществления проверки соответствия единиц цен моторного топлива, предъявленных Головным исполнителем за расчетные периоды, в рамках осуществления приемки поставленных товаров.

Заказчиком в адрес Общества направлено письмо от 18.06.2021 № ИВ-168-5584 о нарушениях условий государственного контракта, допущенных Обществом, а также о перерасчете расчетно-калькуляционных материалов. В указанном письме Заказчик доводит до сведения Общества, что в дальнейшем отчетные документы с ценами, неподтвержденными отчетами о транзакциях и терминальными чеками, к оплате приниматься не будут.

Согласно пункту 19 части 1 статьи 8 Закона о ГОЗ головной исполнитель обязан представлять по запросу государственного заказчика, контролирующего органа информацию о цене предлагаемой к поставке продукции, соответствующие расчетно-калькуляционные материалы, а также информацию о затратах по исполненным государственным контрактам, контрактам.

Таким образом, Головным исполнителем при исполнении государственного контракта нарушаются положения законодательства Российской Федерации в сфере государственных закупок и законодательства в сфере ГОЗ.

Кроме того, после предъявленного Заказчиком требования о перерасчете стоимости поставленного топлива в марте и апреле 2021 года, в нарушение пункта 5.1.22 государственного контракта, устанавливающего обязанность Головного исполнителя предоставить Заказчику возможность оперативного управления лимитами карт в программных средствах Головного исполнителя, используемых для учета поставляемых товаров, Головным исполнителем доступ Заказчика к программным средствам Головного исполнителя прекращен, указывает на неисполнением им Контракта и недобросовестное поведение и могло привезти к необоснованному завышению цены.

Как указывает ГУ МЧС России по Пермскому краю, отсутствие возможности управления лимитами карт ставят под угрозу готовность Заказчика к выполнению возложенных на него функций по обеспечению пожарной безопасности, реагированию на чрезвычайные ситуации. С прекращением Головным исполнителем Заказчику доступа к программным средствам нарушено право Заказчика на осуществление контроля за исполнением государственного контракта, предусмотренное пунктом 5.4.3 государственного контракта, а также не исполнена корреспондирующая данному праву обязанность Головного исполнителя, установленная пунктом 5.1.11 государственного контракта, в части обеспечения осуществления Заказчиком контроля за исполнением Контракта.

Соответствующая обязанность Головного исполнителя предусмотрена пунктом 5.1.19 государственного контракта. В связи с этим, в пределах сроков для приемки товара Заказчиком, установленных пунктом 5.3.10 государственного контракта, Головному исполнителю направлен мотивированный отказ от приемки поставленного топлива в мае 2021 года (исх. № ИВ-168-6-6541 от 16.07.2021) с указанием недостатков и сроков их устранения.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для принятия Заказчиком решения о об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 16.03.2021 № 2121177100012000000000000/0156100010821000003 (исх. от 05.08.2021 № ИВ-168-67193).

Между тем факт прекращения доступа к программным средствам у Заказчика повлек за собой отсутствие возможности осуществления проверки соответствия цен единиц различного вида топлива, предъявленных к оплате Головным исполнителем за расчетные периоды.

В связи с изложенными обстоятельствами УФАС в целях определения действующих цен предложило Обществу представить Комиссии доступ к личному кабинету, информацию о розничных ценах на отпуск топлива (определения от 01.03.2022, от 24.03.2022). Однако, Обществом доступ к личному кабинету не представлен.

УФАС выборочно запрашивалась у ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Пермское УФАС России) информация о ценах на топливо на отдельных заправочных станциях (за период март-июль 2021 года), обозначенных в чеках и отчетах о транзакциях. По результатам анализа представленных ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт» и Пермским УФ АС России сведений установлено следующее: цена за моторное топливо «АИ-92» в марте-мае 2021 года составила 45,15 руб., в июне 2021 года - 45,75 руб., в июле 2021 года - 45,81 руб., за моторное топливо «АИ-95» за март-июнь 2021 года - 48,67 руб., за июль 2021 года - 49,16 руб., 49,31 руб., дизельное топливо за март-май 2021 года - 51,37 руб., за июнь 2021 года - 51,57 руб., за июль 2021 года - 51,67 руб., 51,77 руб.

Вместе с тем УФАС у ООО «ЛУКОЙЛ-Уралиефтепродукт» запрашивались сведения о наличии/отсутствии договорных отношений с Обществом. Письмом от 30.03.2022 № ФМ-3978-У ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт» указало на отсутствие партнерских взаимоотношений с ООО «ОПТЭКСПОРТ» в 2021 году.

Между тем в ходе рассмотрения дела представитель Ответчика указал, что Общество не является собственником заправочных станций и программного обеспечения, посредством которого обеспечивается потребителям топлива доступ в личный кабинет. Согласно пояснениям Головного исполнителя Предприятие ранее состояло в договорных отношениях с ООО «Ликард», предоставляло Заказчику логин и пароль от личного кабинета, которые получал от собственника автозаправочных станций, выдававших транспортные карты. При этом документы, подтверждающие наличие договорных отношений с ООО «Ликард», Комиссии не представлены.

УФАС в целях выяснения данных обстоятельств у ООО «ЛУКОЛ-Интер-Кард» запрошена информация относительно факта заключения с Ответчиком договора о предоставлении услуг доступа к программному обеспечению.

Из письма от 12.04.2022 № АФ-224 следует, что договорные отношения между ООО «Ликард» и Обществом отсутствуют, в связи с чем ООО «Ликард» не предоставляло Ответчику доступ к личному кабинету. Таким образом, ООО «Ликард» не располагало возможностью предоставления сведений из личного кабинета, содержащих в том числе информацию о фактических отпускных розничных ценах автомобильного бензина и дизельного топлива на АЗС Пермского края и, как следствие, и не может предоставить Комиссии доступ в личный кабинет. Аналогичные сведения содержатся в письме ООО «Ликард» от 01.04.2022 № 895, адресованном судье Арбитражного суда Пермского края.

Из представленных Заказчиком документов, а именно скриншота электронной корреспонденции, следует, что доступ к личному кабинету Головным исполнителем предоставлялся на сайте в информационно-телекоммуникационной Интернет — https://zendalitе.еka.ru. Использование данных от кабинета - логина «89128817054» и пароля «tender3» не представляется возможным в связи с ошибкой, возникающей при входе в систему.

Между тем в письме ООО «Ликард» от 11.05.2022 № АФ-272 сообщается, что личный кабинет на ресурсе https://zendalite.eka.ru не создавался, поскольку ООО «Ликард» не является   правообладателем ресурса, не имеет права использования, в т.ч. права на создание личного кабинета.

Поставка топлива моторного осуществлялась через АЗС Лукойл. Обращается внимание, что информация о цене за литр моторного топлива в чеках АЗС Лукойл отсутствует, однако имеется указание на его вид: «АИ-92 Евро», АИ-92 Экто», АИ-95 Евро», «АИ-95 Экто», «дизельное топливо ДТ ЕВРО».

Кроме того, Заказчиком представлены чеки, в которых содержится указание на предоставление моторного топлива иными поставщиками: ИП ФИО4, ООО«Нефтепродсервис», ООО «Газпромнсфть-Центр», ООО «ТПК ИСБЕЛТ», ООО «Ульяновскцентргаз», ООО «Татнефть». В данных чеках содержится в том числе информация о цене за литр соответствующего моторного топлива.

Так, в чеке от 31.05.2021 № 0354209600 за литр (какое топливо) 50,90 руб., № 0354209602 - 44,60 руб., услуга предоставлена ИП ФИО4 По чеку от 14.04.2021 № 0481107823 ООО «Нефтепродсервис» передано топливо АИ-92 по 46,50 руб.

В связи с указанными обстоятельствами антимонопольным органом запрошены сведения об оказании услуг в пользу Заказчика через Общество.

В своих письмах выше перечисленные организации сообщили, что с Ответчиком отсутствуют договорные отношения.

Так, в письме ООО «Нефтепродсервис» от 02.06.2022 № 150 сообщило, что заправка топлива осуществлялась посредством терминального оборудования, установленного на АЗС ООО «Нефтепродсервис» компаниям, с которыми заключены договоры на прием топливных карт - ООО «Газпромнефть-Региональные продажи», ООО «РН-Карт». Вместе с тем не исключается вариант оплаты товаров наличными или безналичными денежными средствами сотрудниками ООО «ОПТЭКСПОРТ» с последующей выдачей кассовых чеков и представлением. Однако при данной форме необходимы договорные правоотношения, установить конкретное лицо, действовавшее от имени Ответчика, не представляется возможным.

ИП ФИО4 проинформировала Комиссию (исх. от 14.06.2022 № 2022/И-09) о том, что договорные отношения с Обществом отсутствуют, в настоящее время ей арендованы на территории Пермского края три АЗС, на которых установлены терминалы для совершения операций с использованием топливных карт ООО «ЭЛТОП», ООО «Газпромнефть-Региональные продажи», ООО «НК Арсенал».

На отсутствие факта заключения договоров с Ответчиком также указывает ООО «Газпромнефть-Центр» (исх. от 13.07.2022 № 07.1.3/005603).

Обращается внимание на положение раздела «Термины и понятия, используемые в настоящем контракте». Под точкой обслуживания стороны определили автозаправочную станцию/автозаправочный комплекс, на котором осуществляется реализация товаров Держателям карт. Перечень точек обслуживания размещается на сайте Головного исполнителя по адресу https:wekapro.ru/geo. данный ресурс является официальным источником информации для получения сведений о действующих точках обслуживания.

Однако анализ информации показал, что у Ответчика официальный сайт отсутствует, интернет-ресурс, расположенный по адресу https://ekapro.ru/geo представляет собой геоинформационный сервис, разработанный топливной компанией ЕКА, являющейся независимым оператором на региональном рынке нефтепродуктов.

УФАС у ООО ТК «ЕКА» запрашивались сведения о транзакциях за период поставки Обществом моторного топлива Заказчику.

Письмом от 12.07.2022 № 02-ТК-206 ООО ТК «ЕКА» подтвердило проведенные операции по реализации моторного топлива ООО «ОПТЭКСПОРТ».

Представленные в приложениях сведения, в т.ч. о ценах на моторное топливо за март-июль 2021 года, соответствуют информации Заказчика, ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт» и Пермского УФАС России.

На факт отпуска топлива Общества указало ООО «Нефтепродсервис» (исх. от 12.07.2022 № 190): моторное топливо «АИ-92» реализовано 14.04.2021 в 18:14 в объеме 60 л по цене 46,50 руб./л.

О реализации моторного топлива также сообщило ООО «Ульяновскцентргаз» в письме от 13.07.2022 № 01-05-245. Передача продукции осуществлялась на основании договора комиссии, заключенного с ООО «ЭЛТОП» посредством использования карт сети ООО «Петрол Плюс». Так, 23.06.2021 в 12:06 произведен отпуск моторного топлива «АИ-92» объемом 50 л по цене 44,99 руб./л.

Таким образом, Обществом допущено завышение цен на продукцию по рассматриваемому государственному контракту.

Общество указано, что цены на топливо выставлялись по цене, установленной рассматриваемым государственным контрактом.

В пункте 6.3 государственно контракта представлена формула цены, где Цi означает цену государственного контракта, установленную на точке обслуживания Головного исполнителя, в отчетном периоде. При этом Общество не является собственником заправочных станций и, как следствие, точек обслуживании, указанных на официальном сайте ООО ТК «ЕКА».

При этом представителем Общества обозначалась недопустимость отождествления рыночной и отпускной цены.

Так, под рыночной ценой следует понимать цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Отпускная цена - цена изготовителя продукции, по которой предприятие реализует произведенную продукцию оптово-сбытовым организациям или другим предприятиям. Используется отпускная цена предприятия по месту изготовления.

Фактические обстоятельства рассматриваемого дела, в т.ч. представленные Заказчиком документы позволяют сделать вывод о том, что Общество не является предприятием-изготовителем, на действующих точках обслуживания в отчетный период на моторное топливо устанавливались цены, ниже, чем предусмотренные государственным контрактом. Доказательства обратного Обществом не представлено.

Таким образом, УФАС обоснованно не приняло доводы Ответчика в качестве обоснованных и соответствующих действительности.

Кроме того, антимонопольный орган обратил внимание на отличие наименований моторного топлива, поставляемого по рассматриваемому государственному контракту от фактически отпускаемого на АЗС.

Так, при осуществлении закупки, по результатам которой заключен государственный контракт, использовались следующие позиции каталога товаров, работ и услуг (далее - КТРУ) (подтверждается сведениями из официального сайта ЕИС):

-     19.20.21.125-00001 бензин автомобильный АИ-92 экологического класса не ниже К5 (розничная реализация);

-     19.20.21.135-00001 бензин автомобильный АИ-95 экологического класса не ниже К5 (розничная реализация);

-     19.20.21.325-00002 топливо дизельное экологического класса не ниже К5 (розничная поставка).

Позиции КТРУ не содержат сведений о торговом наименовании, производителе, месте происхождения.

Как ранее указывалось, из транзакций следует, что наряду с выше обозначенными позициями осуществлялся отпуск, в т.ч. моторного топлива «АИ-92 Евро», «АИ-95-Евро», «Дизель Евро», что не соответствует КТРУ и условиям государственного контракта.

В рассматриваемом случае сфера обращения поставляемого Обществом моторного топлива в адрес Заказчика признается сложившимся товарным рынком.

Несмотря на факт установления Обществом цен на моторное топливо за март-июль 2021 года по цене, выше, чем сложившейся на соответствующем товарном рынке Комиссией был принят во внимание факт оплаты поставленной продукции за три месяца: в марте 2021 года - 1 680 419,28 руб., в т.ч. НДС 20% - 280 069,89 руб., в апреле 2021 года - 3 400 946,20 руб., в т.ч НДС 20% - 566 824,37 руб., в мае 2021 года - 4 431 240,74 руб., в т.ч. НДС 20% -738 540,13 руб.

Разница между фактическими и установленными государственным контрактом ценами на моторное топливо за март-май 2021 года, рассчитанная без учета НДС 20%, составляет 509 469,64 руб. (7 927 171,90 руб. - 7 417 702,26 руб.).

В отношении июня и июля 2021 года сумма поставленного моторного топлива ввиду отсутствия оплаты не учитывалась.

Согласно ч.1 ст.15.20 Закона о ГОЗ УФАС вправе отложить рассмотрение дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа:

1) по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами;

2) в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств;

3) для привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, и(или) иных лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо;

4)    в случае, если в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело;

5)    в иных предусмотренных настоящей главой случаях.

На основании ч.6 ст.15.20 Закона о ГОЗ об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле.

Определением от 27.04.2022 № ИК/10939/22 заседании УФАС откладывалось на 17.05.2022 на 15 часов 00 минут. В связи с тем, что в материалах дела отсутствовали доказательства надлежащего извещения Ответчика, УФАС определением от 17.05.2022 № ИК/12521/22 отложило рассмотрение дела на 31.05.2022 в 16 часов 00 минут.

Вместе с тем указанное определение направлялось в адрес Общества заказной корреспонденцией (адрес: 423887, 

<

...>, пом. 2Н, оф. 21) с почтовым идентификатором - 60392271097028. Согласно сведениям о состоянии почтовой корреспонденции, полученным из официального сайта «Почта России», копия определения вручена адресату 30.05.2022.

Определением от 31.05.2022 рассмотрение дела отложено на 17.06.2022 в 14 часов 00 минут. Процессуальный документ направлялся Ответчику (почтовый идентификатор 60392272006685), вручен ему - 11.06.2022.

Определением от 17.06.2022 № ИК/15188/22 заседание УФАС откладывалось на 14.07.2022, направлялось в адрес ООО «ОПТЭКСПОРТ» с почтовым идентификатором - 60392272104596. Согласно сведения о состоянии почтовой корреспонденции указанный процессуальный документ вручен Ответчику 25.06.2022.

По смыслу п.3 ст.54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Таким образом, доводы Общества об отсутствии надлежащего извещения о дате и времени рассмотрения дела являются необоснованными и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

Ответчик, будучи заинтересованным в исходе рассматриваемых УФАС обстоятельств могло обеспечить свою явку.

Таким образом, оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа вынесено на основании полного и всестороннего анализа материалов дела, соответствует действующему законодательству. 

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд отказывает в удовлетворении заявленных Обществом требований. 

Кроме того, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от УФАС поступило встречное исковое заявление о взыскании с Общества в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в сумме 509 469 рублей 64 копеек.

Рассмотрев данное встречное исковое заявление, суд отказывает в его удовлетворении в виду следующих обстоятельств.

Одновременно на рассмотрении Арбитражного суда Пермского края находилось исковое заявление Общества о взыскании с ГУ МЧС России по Пермскому денежных средств в размере 12 815 145 руб. 10 коп. Исковое заявление Общества рассмотрено Арбитражным судом Пермского края (дело №А50-724/2022), решением от 11.10.2022, исковые требования Общества удовлетворены частично. Решениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022, Арбитражного суда Уральского округа от 29.03.2023 решение Арбитражного суда Пермского края оставлено без изменения.

Арбитражным судом Пермского края принимался расчет излишне уплаченных ГУ МЧС России по Пермскому краю денежных средств, с учетом НДС 20%.

Принимая во внимание факт оплаты, сумма денежных средств, подлежащих к взысканию составляла 509 469,64 руб. (89 314,62+183 556,51+ 236 598,51) без учета НДС. Если принимать во внимание размер НДС 20% - сумма составит 611 363,57 руб.

В оставшейся части Арбитражным судом Пермского края произведен расчет цен за топливо, в связи с чем общая наценка на поставленный товар за март-июль 2021 года составила в размере 1 089 834,39 руб. Судом принят факт произведенной Заказчиком оплаты, а также суммы неоплаченных истцом штрафов в 60 000 руб., в связи с чем исковые требования с 12 815 145,10 руб. снижены до 11 665 310,61 руб.

Таким образом, сумма денежных средств, подлежащих взысканию в доход Российской Федерации учтена в рамках № А50-724/2022.

На основании вышеизложенного отсутствуют основания для удовлетворения встречного искового заявления.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р  Е  Ш  И  Л  :

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (ОГРН1151674000444, ИНН1639050800), д.Малая Шильна Тукаевского района Республики Татарстан, и управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью "ОПТЭКСПОРТ" (ОГРН1151674000444, ИНН1639050800), д.Малая Шильна Тукаевского района Республики Татарстан, отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

 

Судья                                                                                                                                        А.В.Леонов