Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации   

 

Решение

Дело №А09-4765/2018

город Брянск

12 ноября 2018 года

резолютивная часть решения объявлена 07.11.2018

Арбитражный суд  Брянской области в составе: судьи  Пулькис Т.М. ,     

при ведении протокола судебного заседания секретарем с\з ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Смоленской таможни  

к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

 третье лицо: компания «Duker GmBH», Германия,

при участии:

от заявителя:Мальцева О.В. – представитель (доверенность № 04-50/55 от 21.08.2018), ФИО2 - представитель (доверенность № 04-50/28 от 23.03.2018),от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО3 - представитель (доверенность № 8/3-Д от 08.01.2018), ФИО4 – представитель (доверенность №8/1-Д от 08.01.2018 ),

от третьего лица: ФИО5 – представитель (доверенность б/н от 22.08.2018),

установил:

Смоленская таможня (далее - таможня, административный орган)  обратилась в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее-КоАП РФ) общества с ограниченной ответственностью "Феникс ЛТД" (далее- общество, ООО).

К участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечен правообладатель - компания «Duker GmBH», Германия.

В судебном заседании представитель ООО "Феникс ЛТД" ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "АРМАЦЕНТР" и компании "НОРМБУД (Польша). 

Судом ходатайство отклонено, поскольку отсутствуют условия, необходимые для привлечения к участию в деле третьих лиц, предусмотренные ч.1 ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Также судом отказано в удовлетворении заявления ООО "Феникс ЛТД" об истребовании у заявителя оригиналов "результатов проверки" компании «Duker GmBH» в соответствии со ст.66 АПК РФ, поскольку Общество не указало какие именно, необходимые для рассмотрения спора доказательства имеются в распоряжении Смоленской таможни. Заявление об истребовании у Смоленской таможни фотоматериалов, представленных ею по делу №А09-163562/2017 в Двадцатый арбитражный апелляционный суд судом также отклонено, поскольку истребование доказательств в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ, обусловлено невозможностью самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится.

Фотоматериалы, представленные по делу №А09-163562/2017, ООО "Феникс ЛТД" имеет возможность получить как сторона по делу в силу реализации прав, участвующих в деле лиц в соответствии со ст.41 АПК РФ.

 Рассмотрев ходатайство Общества о фальсификации протокола осмотра Смоленской таможни от 11.01.2018 и заключения эксперта от 14.03.2018, суд признал его не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В АПК РФ закреплены правила, регламентирующие рассмотрение вопроса о фальсификации доказательства, которые направлены на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Так, предусмотренные статьей 161 АПК РФ процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 № 1727-О).

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

ООО «Феникс ЛТД» в качестве признаков, ставящих под сомнение подлинность протокола осмотра таможни от 11.01.2018 и заключения эксперта от 14.03.2018,  указывает на наличие в деле №А09-16352/2017 иных фотоматериалов товара, не совпадающих идентично с фотографиями, являющиеся приложениями к протоколу осмотра от 11.01.2018 и заключению эксперта от 14.03.2018.

В результате проверки обоснованности заявления о фальсификации судом установлено, что фотографии  товара, представленные в качестве доказательства по делу  №А09-16352/2017 не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку являются фотоматериалом  товара, ввезенного ООО "Феникс ЛТД" и декларируемого по ТД №10113094/211217/0022694. В протоколе осмотра таможни от 11 01.2018 и заключении эксперта от 14.03.2018 использован фотоматериал предметов административного правонарушения по настоящему делу - товара, ввезенного ООО "Феникс ЛТД", в отношении которого подана ТД №10113110/271117/0161980.

Таким образом, приведенные  ООО «Феникс ЛТД» доводы не свидетельствуют о фальсификации доказательств по смыслу статьи 161 АПК РФ, в  связи с чем, суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

27 ноября 2017 декларантом ООО «Феникс ЛТД» подана в  Смоленскую таможню таможенная декларация (ТД) № 10113110/271117/0161980 на товары двух наименований - фитинги литые из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки и трубы безраструбные канализационные из чугунного литья ( фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PLUG DN150, артикул: 665547, количество: 29 шт.; фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PROTECT PLUG DN100, артикул: 665527, количество: 45 шт. ; фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN100

<

45, артикул: 661147, количество: 110 шт.;  фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN150

<

45, артикул: 661267, количество: 98 шт.; фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - переходник MLK REDUCER DN100*50, артикул: 662517, количество: 5 шт.;  фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN100 

<

45, артикул: 663157, количество: 35 шт.;  фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150 

<

45, артикул: 663427, количество: 16 шт.;  фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150* 100 

<

45, артикул: 663367, количество: 15 шт.;  фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN 150* 100 

<

46, артикул: 663367, количество: 4 шт.;  трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM, артикул: 660367, количество: 40 шт.; трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN100  L=3000MM, артикул: 660187, количество: 80 шт.;  трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM , артикул: 660367, количество: 30 шт.) для помещения под процедуру выпуска для внутреннего потребления, изготовитель:  DUKER GMBH, товарный знак: «DUKER», отправитель товара: NORMBUD SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SPOLKA K0MANDYTOWA, Польша (т.1, л.д.77-81).

Товарный знак «DUKER»  зарегистрирован в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности по свидетельству (сертификату) № 906849, в том числе с предоставлением ему правовой охраны на территории РФ. Правообладателем товарного знака является компания «Duker GmBH» (Германия).

30.11.2017 таможенным органом принято решение о приостановлении выпуска товара.

07.12.2017 компанией «Duker GmBH» (Германия) подано в Смоленскую таможню заявление об отсутствии согласия правообладателя на введение в оборот на территории Российской Федерации ООО "Феникс ЛТД" чугунных литых канализационных труб и фитингов, содержащих товарный знак «DUKER», в связи с чем, компания ходатайствовала для проверки оригинальности об осмотре и отборе образцов товара, ввезенного по ТД № 10113110/271117/0161980 (т.1, л.д.108), которое удовлетворено.

10.01.2018 Смоленской таможней от представителя компании получено заявление от 09.01.2018, в соответствии с которым, компания  «Duker GmBH» подтвердила  отсутствие своего согласия на ввоз товаров, заявленных в ДТ №10113110/271117/0161980, на территорию Российской Федерации,  ООО "Феникс ЛТД» (т.1,л.д.109-112).

Кроме того, указанное заявление компании  «Duker GmBH» содержало заключение по проведённой правообладателем проверки по результатам осмотра и отбора образцов товара (трубы чугунные канализационные MLK, фитинги чугунные MLK), маркированного товарным знаком «DUKER», о том, что товар не является оригинальным, а именно: чугунные трубы и фитинги, в отличие от оригинальных товаров, имеют сильно глянцевое и неровное наружное покрытие; нанесенная на трубы маркировка неровная, без использования принтера, черного, а не светло-серого цвета, легко старается, шрифт нечеткий, с размытыми очертаниями символов; фитинги имеют неоднородное шероховатое покрытие с посторонними вкраплениями, края деталей плохо обработаны, имеются многочисленные сколы, детали плохо обработаны механически после литья.

Определением от 11 января 2018г административным органом возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО «Феникс ЛТД» (241520, 

<

...>, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), ответственность за которое предусмотрена  ч. 1 ст. 14.10 КоАП России, по факту незаконного использования чужого товарного знака и проведении административного расследования.

11.01.2018 таможней проведен осмотр принадлежащих ООО "Феникс ЛТД" товаров - фитингов и канализационных труб, находящихся на хранении на складе временного хранения с применением фотосъемки (т.1, л.д.36-71). 

Определением от  17.01.2018  административным органом назначена экспертиза о вопросу определения сходности до степени смешения ввезенных ответчиком товаров с обозначением «DUKER» с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству (сертификату) №906849 Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности, а также однородности ввезенного товара  с товаром, отношении которого зарегистрирован указанный товарный знак. Указанное определение получено ООО "Феникс ЛТД", а также правообладателем.

Заключением эксперта от 14.03.2018 Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления установлено, что обозначение «DUKER» на ввезенном ООО «Феникс ЛТД» товаре (трубы чугунные канализационные MLK, фитинги чугунные MLK) является сходным, до степени смещения с товарным знаком «DUKER», правообладателем которого является компания «Duker GmBH», ввезенный по ДТ №10113110/271117/0161980 товар является однородным с товарами, охрана которым предоставляется по свидетельству  международной регистрации №906849.

25.04.2018 Смоленской таможней в отношении ООО "Феникс ЛТД" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, при участии законного представителя Общества (т.5. л.д.9-103).

Предметами административного правонарушения по делу признан товар:

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PLUG DN150, артикул: 665547, количество: 29 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PROTECT PLUG DN100, артикул: 665527, количество: 45 шт. ;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN100

<

45, артикул: 661147, количество: 110 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN150

<

45, артикул: 661267, количество: 98 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - переходник MLK REDUCER DN100*50, артикул: 662517, количество: 5 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN100 

<

45, артикул: 663157, количество: 35 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150 

<

45, артикул: 663427, количество: 16 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150* 100 

<

45, артикул: 663367, количество: 15 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN 150* 100 

<

46, артикул: 663367, количество: 4 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM, артикул: 660367, количество: 40 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN100  L=3000MM, артикул: 660187, количество: 80 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM , артикул: 660367, количество: 30 шт.

Меры обеспечения производства по административному делу в виде изъятия предметов административного правонарушения административным органом не применялись, ввиду наличия ареста, наложенного определением Арбитражного суда Брянской области по делу №А09-16352/2017.

Впоследствии Смоленская таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Феникс ЛТД" к административной ответственности.

В судебном заседании представители ООО "Феникс ЛТД" с требованиями административного органа не согласились, полагая, что ввезенный товар, маркированный товарным знаком «DUKER», является оригинальным, приобретен  у официального представителя компании «Duker GmBH» польской компании "НОРМБУД".

Представитель компании «Duker GmBH» поддержал заявление Смоленской таможни.

Исходя из оценки представленных по делу доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования административного органа подлежащими удовлетворению, в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения; имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол; предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол; а также определяет меры административной ответственности.

В силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Исходя из содержания приведенной правовой нормы, понятие контрафактности применительно к праву на товарный знак определено по признаку незаконного размещения либо самого товарного знака, либо сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковке товаров.

Между тем, административная ответственность может наступать только за действия, образующие состав административного правонарушения, а не за любое незаконное использование товарного знака.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью четвертой ГК РФ.

Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, заключается в незаконном использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

Как разъяснено в пункте 8 Постановления от 17.02.2011 N 11, статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом в пункте 9.1 Постановления от 17.02.2011 N 11 отмечено, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом этого ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности.

Следовательно, ответственность лица за совершение данного правонарушения наступает в том числе в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза (действующим в период возникновения спорных отношений) под ввозом товара на таможенную территорию таможенного союза понимается совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

Согласно пункту 7 статьи 190 Таможенного кодекса Таможенного союза с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Поскольку декларацию на товары подало именно ООО "Феникс ЛТД", то оно является лицом, ответственным за сведения, указанные в этой декларации, а также за товар, ввезенный по этой декларации.

В рассматриваемом случае установлено, что товарный знак «DUKER»  зарегистрирован в Международном бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности по свидетельству (сертификату) № 906849, в том числе с предоставлением ему правовой охраны на территории РФ, и принадлежит компании «Duker GmBH» (Германия).

ООО "Феникс ЛТД" ввезло и задекларировало товар (фитинги и трубы MLK) в целью выпуска в свободное обращения, маркированный обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком   «DUKER».  

Указанное обстоятельство установлено заключением от 14.03.2018 Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления.

Довод Общества о недопустимости заключения эксперта от 14.03.2018 в качестве доказательства по делу, поскольку экспертиза проведена без осмотра товара, по фотографиям ввезенного товара и использованием рисунков (фотографий) оригинального товара  с интернет-сайта судом отклоняется.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п.13 Обзора практике рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 №122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом, рассматривающим спор.

Учитывая, что рассматриваемый в настоящем деле товарный знак является словесным и представляет собой  обозначение «DUKER», сходство до степени смешения между обозначением, которым маркированы ввезенные Обществом фитинги и трубы, о чем свидетельствуют протокол осмотра от 11.01.2018 и гр.31 ТД №№ 10113110/271117/0161980  (т.1, л.д. 40, 43, 45, 48,  т.1, л.д.77), и вышеназванным товарным знаком является очевидным.

Документов, подтверждающих передачу прав на интеллектуальную собственность  (документов, подтверждающих введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров, обозначенных товарным знаком, с согласия правообладателя), лицензионного договора, заключенного производителем  с продавцом товара польской компанией "Нормбуд", ООО "Феникс ЛТД", Обществом, являющимся декларантом, на момент оформления в таможенный орган, равно как и в материалы дела не представлено.

Как пояснил представитель правообладателя, каких либо соглашений на использование указанного обозначения с указанными лицами компания «Duker GmBH», Германия, не заключала. 

Из материалов дела следует, что компания «Duker GmBH», Германия является единственным производителем безраструбных чугунных труб и фитингов для канализационной системы (MLK)  с товарным знаком «DUKER», лицензии для производства другим производителям не выдавала (т.4, л.д.110).

По заключению правообладателя рассматриваемого товарного знака - производителя фитингов и труб MLK компании «Duker GmBH», Германия, изложенного в заявлении от 09.01.2018 с  учетом осмотра ввезенного по ТД №№ 10113110/271117/0161980 товара, отбора образцов фитингов и труб (т.1, л.д.108-112),  трубы чугунные канализационные MLK, фитинги чугунные MLK, маркированного товарным знаком «DUKER», ввезенные ООО "Феникс ЛТД" не являются оригинальными, а именно: чугунные трубы и фитинги, в отличие от оригинальных товаров, имеют сильно глянцевое и неровное наружное покрытие; нанесенная на трубы маркировка неровная, без использования принтера, черного, а не светло-серого цвета, легко старается, шрифт нечеткий, с размытыми очертаниями символов; фитинги имеют неоднородное шероховатое покрытие с посторонними вкраплениями, края деталей плохо обработаны, имеются многочисленные сколы, детали плохо обработаны механически после литья.

Учитывая факт ввоза Обществом товара, на котором незаконно размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком компании «Duker GmBH», Германия, ввозимые товары однородны товарам, для которых зарегистрирован товарный знак, спорные товары произведены и ввезены без разрешения правообладателя, в действиях Общества содержится состав  административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Общество, не соглашаясь с заключением производителя фитингов и труб MLK компании «Duker GmBH», в обоснование своих возражений приводит заключение эксперта- товароведа №18-20/08ТАЭ (т.8, л.д.18-64), подготовленного с учетом осмотра ввезенного Обществом товара,   в соответствии с которым товар по маркировке труб, артикулу, бумажным ярлыкам, нанесенному товарному знаку, длине и диаметру труб, их связке признан оригинальной продукцией  компании «Duker GmBH».

Вместе с тем, оценив указанное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ, суд    пришел к выводу о том, что экспертом при проведении экспертизы в качестве объекта исследования выступал не сам товар (трубы и фитинги) и его свойства, а документы из материалов административного дела - товаросопроводительная документация, декларация, заявление компании «Duker GmBH» о контрафактности товара, протокол об административном правонарушении, отзыв компании "Нормбуд", объяснения ООО "Феникс ЛТД", направленные в таможню относительно отсутствия оснований для возбуждения дела, отзыв по делу №А09-4765/2018 (т.8, л.д.20).  Большая часть исследования эксперта является его правовая оценка представленным по делу доказательствам, отклонение заключения производителя (т.8, л.д.29, 30). 

Выводы эксперта основаны не столько на собственном и непосредственном исследовании, сколько на отклонении оценки контрафактности товара производителем. При этом, указывая о том, что производитель труб и фитингов использует в заключении субъективные понятия, без учета нанесения краски на продукцию разными цветами в разные периоды выпуска, "неровность, шероховатость покрытия" отмеченная как не допустимая в производстве труб компанией «Duker GmBH», по мнению эксперта  обусловлена естественной структурой материала и т.п., эксперт не приводит достоверных данных о виде и цвете применяемой краски в различный период времени, степени обработки металла для производства труб, способа нанесения производителем маркировки на трубы и т.д., на которых основаны его выводы.  

Кроме того, эксперт, отмечая высокое качество ввезенных фитингов и труб, в качестве сравнительных образцов не использовал  эталон - трубы и фитинги компании «Duker GmBH», а выводы сформулировал исходя из маркировки труб, артикула, бумажных ярлыков, товарного знака, длины и диаметра труб и их связки из  информационного каталога производителя и рисунков, что не является достаточным. 

В судебном заседании 07.11.2018 представитель ООО "Феникс ЛТД" заявил ходатайство о назначении экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано, поскольку в деле имеются доказательства, достаточные для установления соответствующих фактов. 

Срок привлечения к административной ответственности не истек.

Оснований для признания совершенного Обществом административного правонарушения малозначительным, судом не установлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии каких-либо исключительных обстоятельств совершения правонарушения.

Отягчающих ответственность обстоятельств судом не установлено.

Таким образом, суд считает возможным назначить Обществу наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

То обстоятельство, что в отношении признанных  протоколом об административном правонарушении от 25.04.2018 предметов административного правонарушения не применялись меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия, не имеет юридического значения при назначения наказания в виде конфискации. В спорном случае предметы административного правонарушения находятся под таможенным контролем на складе временного хранения, определением Арбитражного суда Брянской области от 07.12.2017 по делу №А09-16352/2017 в отношении фитингов и канализационных труб MLK  приняты обеспечительные меры в виде ареста, в связи с чем решение суда в части конфискации является исполнимым. 

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявление Смоленской таможни   удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Феникс ЛТД" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака:

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PLUG DN150, артикул: 665547, количество: 29 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - заглушка MLK PROTECT PLUG DN100, артикул: 665527, количество: 45 шт. ;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN100

<

45, артикул: 661147, количество: 110 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - отвод MLK BOGEN DN150

<

45, артикул: 661267, количество: 98 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - переходник MLK REDUCER DN100*50, артикул: 662517, количество: 5 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN100 

<

45, артикул: 663157, количество: 35 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150 

<

45, артикул: 663427, количество: 16 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN150* 100 

<

45, артикул: 663367, количество: 15 шт.;

- фитинги литые MLK из ковкого чугуна, изготовлены для соединения канализационных труб без сварки - тройник MLK SINGLE BRANCH DN 150* 100 

<

46, артикул: 663367, количество: 4 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM, артикул: 660367, количество: 40 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN100  L=3000MM, артикул: 660187, количество: 80 шт.;

- трубы безраструбные канализационные MLK из чугунного литья - труба MLK PIPE DN150 L=3000MM , артикул: 660367, количество: 30 шт.

Реквизиты для уплаты штрафа: получатель - Межрегиональное операционное УФК (ФТС России), ИНН 

<

***>, банк получателя - Операционный департамент Банка России г.Москва 701, БИК 044501002, КПП 773001001, ОКТМО 45328000, р\с 

<

***>, КБК 15311604000016000140, УИН 15310101130000024187.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья      Пулькис Т.М.