ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-1127/2017

05 октября 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     28 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 октября 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Лопато И.Б., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Пермяковой Е.П.

при участии:  

от заявителя: Романова И.Р. по доверенности от 18.05.2017

от заинтересованного лица: Басавина О.А. по доверенности от 11.01.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-19649/2017) ОАО "Мурманоблгаз" на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 03.07.2017 по делу № А42-1127/2017 (судья Кушниренко В.Н.), принятое

по заявлению ОАО "Мурманоблгаз"

к УФАС по Мурманской области

об отмене постановления от 09.02.2017 о назначении административного наказания по делу № 05-04-17/1 об административном правонарушении и прекращении производства по делу 

установил:

открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства Мурманской области «Мурманоблгаз» (ОГРН 1025100842360, адрес: 183032, г. Мурманск, пр-кт Кольский, д. 29; далее – заявитель, общество, ОАО «Мурманоблгаз») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ОГРН 1025100848630, адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 9а, ИНН 5191501854, ОГРН 1025100848630; далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.02.2017 о назначении административного наказания по делу № 05-04-17/1 об административном правонарушении и прекращении производства по делу.

Решением от 03.07.2017 суд первой инстанции в удовлетворении требований ОАО "Мурманоблгаз" отказал, в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении  производство по делу № А42-1127/2017 прекращено.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Мурманоблгаз» обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя апелляционной жалобы, Управлением не соблюдены требования части 7 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), согласно которой лицо, выполнившее предупреждение не подлежит административной ответственности. Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на то, что не является монополистом в сфере предоставления услуг по техническому диагностированию внутридомового и (или) внутриквартального газового оборудования (далее – ВДГО).

В судебном заседании представитель ОАО «Мурманоблгаз» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Комиссия УФАС в результате рассмотрения дела № 05-03-16/11 о нарушении антимонопольного законодательства решением от 28.10.2016 № 05-03-16/11-5324 признала в действиях ОАО «Мурманоблгаз» факт нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения с управляющей организацией - ООО «Управдом» договора на проведение работ по техническому диагностированию ВДГО, сопровождавшимся навязыванием ООО «Управдом» платной услуги «Выдача выписки из архивных данных». 

Посчитав, что приведённое ОАО «Мурманоблгаз» нормативно-правовое обоснование требования о предоставлении информации о перечне ВДГО в обслуживаемых управляющей компанией домах является несостоятельным, каких-либо объективных обстоятельств экономического или технологического характера, препятствующих заключению договора на проведение технического диагностирования ВДГО с ООО «Управдом», не имеется, учитывая тот факт, что заявка ООО «Управдом» о заключении договора на проведение работ по техническому диагностированию ВДГО не была рассмотрена надлежащим образом и фактически осталась без ответа, Управление пришло к выводу о наличии в действиях ОАО «Мурманоблгаз» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 01.07.2016 Управление вынесло в адрес ОАО «Мурманоблгаз» предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (исх. № 05-06-16/95-3092 от 01.07.2016).

В соответствии с указанным предупреждением ОАО «Мурманоблгаз» надлежало в срок не позднее 19.07.2016 принять меры для заключения с ООО «Управдом» договора на проведение работ по техническому диагностированию ВДГО в отношении многоквартирных жилых домов, перечисленных в заявке ООО «Управдом» от 21.01.2015, исключив, при этом, нормативно необоснованное требование о предоставлении данных о количестве вводов, количестве стояков, количестве кранов отпуска, протяжённости внутреннего газопровода. 

О выполнении предупреждения следовало уведомить антимонопольный орган в течение трёх дней со дня окончания срока для его исполнения. 

В отсутствие сведений об исполнении предупреждения от 01.07.2016 Управление 29.07.2016 возбудило в отношении ОАО «Мурманоблгаз» дело № 05-03-16/11 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Доказательства устранения нарушения антимонопольного законодательства были представлены ОАО «Мурманоблгаз» в сентябре 2016 года в ходе рассмотрения дела № 05-03-16/11 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Управлением установлено доминирующее положение ОАО «Мурманоблгаз» на товарном рынке услуг технического диагностирования ВДГО с долей участия свыше 50%. 

С учётом изложенного Комиссия УФАС пришла к выводу, что ОАО «Мурманоблгаз» вышло за пределы осуществления собственных гражданских прав и злоупотребило доминирующим положением, необоснованно уклонившись от заключения с ООО «Управдом» договора на проведение работ по техническому диагностированию ВДГО, сопровождая эти действия навязыванием управляющей организации платной услуги «Выдача выписки из архивных данных». 

27.01.2017 главным специалистом-экспертом отдела контроля товарных и финансовых рынков Управления в отношении общества, в присутствии его уполномоченного представителя, составлен протокол № 05-04-17/1 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ. 

Постановлением Управления от 09.02.2017 о назначении административного наказания по делу №05-04-17/1 об административном правонарушении общество  привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 150 000 руб.

 Не согласившись с постановлением Управления от 09.02.2017, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования. 

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса. 

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. 

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное. 

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. 

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. 

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; и) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета. 

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. 

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции. 

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении). 

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что товарный рынок начал формироваться в первом полугодии 2016 года, в связи с чем Управлением проведен анализ рынка услуг технического диагностирования ВДГО в Мурманской области за первое полугодие 2016 года в рамках рассмотрения жалобы ООО «Управдом».

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. 

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок. 

Согласно пункту 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке. 

Как следует из раздела V аналитического отчета в качестве продавцов на анализируемом рынке выступают специализированные организации, с привлечением, при необходимости, других организаций, имеющих в своём составе квалифицированный персонал и лабораторию неразрушающего контроля.

В целях применения Правил пользования газом в части обеспечения безопасности при использовании и содержании внутридомового и внутриквартирного газового оборудования при предоставлении коммунальной услуги по газоснабжению, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2013 № 410, под «специализированной организацией» понимается любая газораспределительная организация, имеющая допуск к выполнению работ (оказанию услуг) по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и внутриквартирного газового оборудования и имеющая в своем составе аварийно- диспетчерскую службу. 

Согласно Постановлению Правительства Мурманской области от 10.11.2015 № 500-ПП на территории Мурманской области уполномоченными газораспределительными организациями являются: ОАО «Мурманоблгаз», МУП «Городское газовое хозяйство», ООО «Севгаз». Однако, МУП «Городское газовое хозяйство» и ООО «Севгаз» услуги технического диагностирования ВДГО не оказывают. Следовательно, в первом полугодии 2016 года услуги технического диагностирования ВДГО на территории Мурманской области оказывались только ОАО «Мурманоблгаз».

В ходе анализа рынка услуг технического диагностирования ВДГО на территории Мурманской области антимонопольный орган пришел выводу, что исследуемый рынок характеризуется преобладанием одного хозяйствующего субъекта – ОАО «Мурманоблгаз». В первом полугодии 2016 года указанный хозяйствующий субъект осуществил оказание 100% всего объёма услуг по техническому диагностированию ВДГО.

Кроме того, перспективный анализ товарного рынка услуг технического диагностирования ВДГО, проведённый Управлением на основании данных выборочного опроса покупателей услуг, показал, что рассматриваемый товарный рынок будет развиваться с перспективой преобладания на нём ОАО «Мурманоблгаз» (с долей свыше 50%).

Таким образом довод заявителя о том, что ОАО «Мурманоблгаз» на момент совершения нарушения являлось не единственным хозяйствующим субъектом, действующим на рынке оказания услуг технического диагностирования ВДГО на территории Мурманской области, в силу чего, положение ОАО «Мурманоблгаз» на рынке указанных услуг не могло быть признано доминирующим также отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований действующего законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, заявителем не представлено ни таможне, ни суду первой инстанции.

При таких обстоятельствах вывод суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, следует признать правильным.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении УФАС требований части 7 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ правомерно и обоснованно отклонен судом первой инстанции. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, выдано обществу 01.07.2016. В соответствии с указанным предупреждением ОАО «Мурманоблгаз» надлежало в срок не позднее 19.07.2016 принять меры для заключения с ООО «Управдом» договора на проведение работ по техническому диагностированию ВДГО в отношении многоквартирных жилых домов, перечисленных в заявке указанного общества от 21.01.2015, исключив, при этом, нормативно необоснованное требование о предоставлении данных о количестве вводов, количестве стояков, количестве кранов отпуска, протяженности внутреннего газопровода. 

О выполнении предупреждения следовало уведомить Управление в течение трех дней со дня окончания срока для его исполнения. В срок, установленный антимонопольным органом (не позднее 22.07.2016), сведения об исполнении предупреждения обществом представлены не были. 

Согласно части 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения. 

Поскольку сведения об исполнении предупреждения от 01.07.2016 у антимонопольного органа отсутствовали, последний правомерно 29.07.2016 возбудил в отношении ОАО «Мурманоблгаз» дело № 05-03-16/11 о нарушении антимонопольного законодательства. 

При этом, как правомерно указано судом первой инстанции, факт обращения общества в суд с заявлением об обжаловании предупреждения не является обстоятельством, приостанавливающим его исполнение и исключающим обязанность Управления принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сведения об исполнении предупреждения представлены обществом в сентябре 2016 года в ходе рассмотрения дела № 05-03-16/11 о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось оснований для применения в отношении ОАО «Мурманоблгаз» в рассматриваемом случае части 7 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ.

Судом не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, являющихся безусловным основанием для отмены оспариваемого постановления. Постановление вынесено в пределах срока, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Административным органом при назначении обществу наказания учтены все обстоятельства, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, и применено административное наказание в размере ниже низшего предела административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.31.

Апелляционная коллегия полагает обоснованным неприменение судом первой инстанции статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного правонарушения малозначительным, ввиду отсутствия исключительности обстоятельств его совершения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального права, не допущено нарушений процессуальных норм. Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным заявителем при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая правовая оценка.

В части требования о прекращении производства по административному делу производство по делу правомерно прекращено судом на основании статьи 29 АПК РФ. В указанной части апелляционная жалоба общества доводов не содержит.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда от 03.07.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы ОАО «Мурманоблгаз» не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 03 июля 2017 года по делу №  А42-1127/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства Мурманской области «Мурманоблгаз» - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато

 В.М. Толкунов