ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А62-4874/2020

Резолютивная часть постановления объявлена   23.11.2020

Постановление изготовлено в полном объеме    27.11.2020

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, в отсутствие представителей заявителя – федерального государственного унитарного предприятия «Смоленское производственное объединение «Аналитприбор» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>,             ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Ионекс» (г. Тольятти,                     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2020 по делу № А62-4874/2020 (судья Пудов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие «Смоленское производственное объединение «Аналитприбор» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 01.06.2020 № 067/10/18.1-222/2020 в части признания обоснованной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ионекс» (далее – общество) на положения закупочной документации предприятия при проведении открытого запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на поставку латунной проволоки (извещение № 32009161953), а также в части признания в действиях предприятия нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 6 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) и абзаца 12 подпункта 10.9.1.4 пункта 10.9.1 части 10.9 Положения о закупочной деятельности предприятия, утвержденного приказом генерального директора от 13.03.2020 № 90 (далее – Положение) (с учетом уточнения требований).

Определением суда первой инстанции от 13.08.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2020 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своих доводов указывает на то, что пункт 14 раздела II извещения № 32009161953 о возможности установления в заключаемом договоре условия об авансировании поставки товара нарушает пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. При этом ссылается на часть 6 статьи 3 данного закона. Настаивает на нарушении предприятием подпункта 10.9.1.4 Положения.

От предприятия в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприятием (заказчик) 19.05.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение № 32009161953 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на поставку латунной проволоки.

В пункте 8 раздела II этого извещения указано, что поставка товара осуществляется силами и за счет поставщика до склада заказчика по адресу: 

<

...>. Возможен самовывоз со склада поставщика, находящегося в г. Смоленске Смоленской области, г. Санкт-Петербурге Ленинградской области, и г. Нижнем Новгороде Нижегородской области. 

Согласно пункту 14 раздела II названного извещения оплата осуществляется в безналичной форме платежными поручениями в течение 15 рабочих дней со дня получения заказчиком товара, соответствующих документов качества, оригиналов бухгалтерских документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Если с победителем закупочной процедуры имеется заключенный и исполненный ранее договор поставки аналогичной продукции, возможна оплата в следующем порядке: предоплата 100 % от стоимости продукции в срок не более 10 рабочих дней со дня выставления счета поставщиком. Поставщик выставляет счет в течение 3 рабочих дней от даты заключения договора.

В адрес управления 21.05.2020 поступила жалоба общества на несоответствие закупочной документации (извещения о закупке) действующему законодательству.

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 01.06.2020 № 067/10/18.1-222/2020. 

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и удовлетворяя его, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи                              201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обосновывая свою позицию, управление настаивает на том, что предприятие нарушило требования пункта 2 части 1 статьи 3 и пункта 6 части 10 статьи 4 Закона                        № 223-ФЗ, абзац 12 пункта 10.9.1.4 пункта 10.9.1 части 10.9 раздела 10 Положения о закупочной деятельности предприятия, утвержденного приказом генерального директора от 13.03.2020 № 90, установив в извещении о проведении запросов котировок различный порядок оплаты для разных групп поставщиков, что ставит в неравное положение потенциальных участников закупки, предоставляя преференции одним участникам (которые уже имели положительный опыт работы с заказчиком) по сравнению со всеми остальными участниками.  

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.   

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ   конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно нескольких условий, в том числе условия о том, что информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке.

Пунктом 3.1 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что конкурентные закупки осуществляются следующими способами: 1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); 2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

На основании положений части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно положениям пункта 6 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.  

В подпункте 10.9.1.4 Положения о закупках предусмотрено, что извещение о проведении запроса котировок должно содержать следующие сведения:

1)способ закупки;

2)наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;

3)предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с пунктом 3.3 данного Положения;

4)место и срок поставки товара, выполнения работы, оказания услуги;

5)сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

6)порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке, дата и время открытия доступа к заявкам, дата рассмотрения заявок, дата и порядок оценки заявки;

7)адрес электронной площадки в сети «Интернет», на которой проводится закупка;

8)форма заявки на участие в запросе котировок, а также требования к составу и содержанию такой заявки;

9)размер (в денежном выражении), возможные формы и порядок предоставления (в отношении каждой из форм) обеспечения заявки, в случае, если заказчиком принято решение об установлении такого требования, или указание на то, что обеспечение заявки не требуется;

10)размер (в денежном выражении), возможные формы и порядок предоставления (в отношении каждой из форм) обеспечения исполнения договора, в случае, если заказчиком принято решение об установлении такого требования, или указание на то, что обеспечение исполнения договора не требуется;

11)порядок предоставления разъяснений положений извещения о проведении запроса котировок;

12)иные сведения, размещаемые в извещении о проведении запроса котировок по решению заказчика.

Таким образом, согласно данному положению о закупках заказчик вправе самостоятельно определить, какие условия при проведении конкретной закупки будут для него иметь значение.

Судом первой инстанции установлено, что в пункте 14 раздела II извещения                   № 32009161953, размещенного предприятием 19.05.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), были определены существенные для предприятия условия оплаты поставляемого товара.

Так, в нем предусмотрено, что оплата осуществляется в безналичной форме платежными поручениями в течение 15 рабочих дней со дня получения заказчиком товара, соответствующих документов качества, оригиналов бухгалтерских документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Если с победителем закупочной процедуры имеется заключенный и исполненный ранее договор поставки аналогичной продукции, возможна оплата в следующем порядке: предоплата                  100 % от стоимости продукции в срок не более 10 рабочих дней со дня выставления счета поставщиком. Поставщик выставляет счет в течение 3 рабочих дней от даты заключения договора.

Поддержав мнение предприятие в спорном вопросе, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предприятие в силу положений о закупке вправе включить в извещение о проведении запроса котировок сведения о порядке оплаты товара, работы, услуги.

При этом условие о сроке и порядке оплаты определенно конкретно.

Тот факт, что в извещении указано на возможность авансирования участника закупки, являющегося победителем процедуры закупки, при условии наличия заключенных и исполненных с ним ранее договоров поставки аналогичной продукции, не направлено на установление преимущества тем или иным участникам закупки (не адресовано никому персонально), является одинаковым для каждого из них, и призвано, с одной стороны, стимулировать участников к долгосрочным устойчивым хозяйственным связям с заказчиком при условии отсутствия нарушения договорных обязательств ими, а, с другой стороны, имеет целью минимизировать риски невозвратных потерь предприятия от вступления в договорные отношения с организациями, чья деловая репутация исполнительской дисциплины не подтверждена фактически, и которые соответственно могут нарушить условия договора.

Условие о возможности авансирования относится к условиям заключаемого договора, которые в силу статьи 421 ГК РФ стороны определяют по своему усмотрению.

В силу пункта 2 статьи 1 и пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (установлении своих прав и обязанностей на основе договора).

Пунктом 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В законодательстве отсутствуют нормы, которые бы обязывали заказчика устанавливать предоплату для всех возможных контрагентов либо не допускали бы изменение условия о порядке расчетов в процессе исполнения договора по соглашению сторон (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).

Предприятие обладает свободой в определении порядка расчетов за товар и вправе поставить свое волеизъявление в зависимость от отсутствия или наличия рисков, вытекающих из возможного невыполнения контрагентом своих договорных обязательств.  

Закон № 223-ФЗ не предусматривает ограничений  по включению в документацию  запроса котировок условий по оплате в зависимости от отсутствия или наличия рисков, вытекающих из возможного невыполнения контрагентом своих договорных обязательств и обусловленных этим невозвратных потерь, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свое волеизъявление в этом вопросе, а, значит, заказчик вправе в необходимой степени  детализировать условие об оплате. 

Таким образом, следует признать, что условие о возможности авансирования является не ограничением круга участников (это не требование к участнику) и/или преференцией для того или иного участника закупочной процедуры, а является лишь элементом правового регулирования заключаемого договора, установление которого зависит от волеизъявления предприятия как стороны по договору.

Нельзя признать нарушением законодательства о конкуренции установление различного договорного регулирования в отношении лиц, находящихся в различных правовых условиях.  

К тому же суд первой инстанции справедливо обратил внимание на то, что в случае подачи обществом заявки на участие в данной закупочной процедуре оно находилось бы в равных правовых условиях с ее участниками, не заявившими требований об установлении авансирования оплаты товара. 

Однако заявки от данной организации на участие в закупочной процедуре не поступало, о готовности участия при условии предварительной оплаты она не заявляла, протокол разногласий либо запрос разъяснения извещения о закупке не направляла.

Доводы подателя жалобы рассмотрены апелляционной инстанцией, но не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. К тому же они построены на неверном толковании норм материального права и не могут повлечь за собой отмену судебного акта. 

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Смоленской области от 18.09.2020 по делу № А62-4874/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Е.Н. Тимашкова

Е.В. Мордасов

В.Н. Стаханова