ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81353/2023

Дело № А40-31264/22

г. Москва

18 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2023 по делу № А40-31264/22

по заявлению ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ"

к ФАС России

третье лицо: ГУ РЭК Рязанской области

о признании недействительным предписания от 29.12.2021 г. № СП/112809/21

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 10.05.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 19.04.2023, ФИО4 по доверенности от 09.01.2024;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 29.12.2021 г. № СП/112809/21.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 года, заявленные ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2023 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 года по делу № А40-31264/22-121-165 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

При новом рассмотрении дела № А40-31264/2022 Арбитражный суд города Москвы решением от 12.10.2023 отказал в удовлетворении требований ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» в полном объёме.

ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение суда первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества, антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке ч. ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в связи с многочисленными жалобами на рост тарифов на тепловую энергию в Рязанской области ФАС России на основании приказа от 22.12.2020 № 1243/20-ДСП проведена внеплановая документарная проверка ГУ РЭК Рязанской области, по результатам которой в действиях ГУ РЭК Рязанской области при установлении тарифов ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» были выявлены нарушения утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (далее — Основы ценообразования) и Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее — Правила) и утверждённых приказом ФСТ России от 13.07.2013 № 760-э Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее — Методические указания).

С учётом установленных нарушений было выдано предписание ФАС России от 29.12.2021 № СП/112809/21, в котором указано на необходимость исключения из необходимой валовой выручки ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» расходов по статьям затрат «Расходы на оплату работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями» в размере 908,52 тыс. руб. за 2017 год, «Страхование (добровольное)» в размере 22 419,6 тыс. руб. за 2017 год, «Расходы, направленные на выполнение инвестиционной программы, в части демонтажа» в размере 48 104,0 тыс. руб.

Кроме того, к дополнительному анализу были предписаны расходы по 24 статьям затрат и показателей («Объемы потерь тепловой энергии в собственных сетях (паропроводах)», «Расходы на приобретение сырья и материалов», «Расходы на ремонт основных средств», «Расходы на оплату работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями», «Расходы на оплату труда», «Расходы на оплату иных работ и услуг, выполняемых по договорам с организациями», «Расходы на социальные нужды», «Расходы на страхование», «Расходы на холодную воду», «Расходы на покупную тепловую энергию от сторонних организаций», «Расходы на топливо», «Арендная плата за муниципальное имущество», «Амортизационные отчисления», «Отчисления с ФОТ», «Аренда земли и налог на землю», «Налог на имущество», «Транспортный, водный налоги», «Плата за предельно допустимые выбросы», «Налог на прибыль», «Нормативная прибыль», «Расчетная предпринимательская прибыль», «Расходы, направленные на выполнение инвестиционной программы», «Корректировки необходимой валовой выручки, осуществляемой в i-м году в связи с изменением (неисполнением) инвестиционной программы», «Корректировка с целью учета отклонения фактических значений параметров расчета тарифов от значений, учтенных при установлении тарифов» на 2017-2021 гг. в части производства тепловой энергии и производства теплоносителя).

ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ", не согласившись с предписанием от 29.12.2021 г. N СП/112809/21, считая его незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы Заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Ново-Рязанская ТЭЦ" требований.

ФАС России в оспариваемом предписании в части статьи затрат «Расходы на оплату работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями» указала на необходимость исключения расходов на содержание пожарной части, экспертизу расчетов и обоснование нормативов удельного расхода условного топлива и нормативов запаса топлива, разработку нормативно-технической документации по топливо использованию. Также в предписании ФАС России было установлено нарушение,   допущенное   при   определении   расходов   по   подстатье   затрат   «Расходы природоохранного назначения».

Суд первой инстанции согласился с обоснованностью каждого требования предписания ФАС России, однако ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ», оспаривая принятое судом решение в полном объёме, приводит доводы исключительно в отношении экспертизы расчетов и обоснования нормативов удельного расхода условного топлива и нормативов запаса топлива.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции вышел за пределы представленных полномочий и пересмотрел выводы суда округа. Однако общество не учитывает, что постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.04.2023 дело № А40-31264/2022 было направлено на новое рассмотрение в полном объёме без исключения каких-либо требований, в том числе в отношении пункта 2.1 предписания ФАС России.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что согласно пункту 11 Административного регламента предоставления Министерством энергетики Российской Федерации государственной услуги по утверждению нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической энергии, а также нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии источниками тепловой энергии в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 мегаватт и более, утвержденного приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 22.09.2015 № 660, представление заключения по экспертизе материалов, обосновывающих значение нормативов удельного расхода топлива, носит факультативный характер.

Таким образом, исходя из указанных норм расчёт нормативов выполняет Минэнерго России, а также законодательство не содержит требований о предоставлении в составе заявки заключения независимой экспертизы.

Учитывая, что основным видом деятельности ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» является выработка тепловой и электрической энергии, подготовка и представление необходимых документов и расчетов для целей утверждения обязательных нормативов является функцией менеджмента общества, в связи с чем расходы на экспертизу расчетов и обоснование нормативов подлежат исключению из базового уровня операционных расходов.

Поскольку при новом рассмотрении дела суд рассматривает его повторно, то также возможен сбор доказательств, подтверждающих позицию сторон по спору.

Согласно письму Минэнерго России от 10.01.2024 № СП-63/07, которое не могло быть известно суду округа на момент принятия постановления, представление со стороны регулируемой организации экспертизы материалов, обосновывающих значение нормативов, не требуется.

Указанная позиция Минэнерго России, к полномочиям которого в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2008 № 400 относится утверждение нормативов удельного расхода топлива, нормативов запасов топлива на источниках тепловой энергии при производстве тепловой энергии источниками тепловой энергии в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии с установленной мощностью производства электрической энергии 25 мегаватт и более, полностью опровергает доводы ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» и свидетельствует о включении в состав его необходимой валовой выручки экономически необоснованных расходов.

Таким образом, поскольку при повторном рассмотрении дела были получены новые доказательства, существенно влияющие на разрешение вопроса о законности выводов предписания ФАС России, доводы ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» не могут быть признаны обоснованными.

Как следует из материалов дела, на 2017 год ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» были заявлены расходы на добровольное страхование в размере 29 491,502 тыс. руб. При этом органом регулирования данные расходы были учтены практически в полном объёме (29 491,5 тыс. руб.).

Данные расходы состояли из:

-   страхования имущества по договору от 11.04.2016 № 1606014000334/16-0183;

-   страхования средств транспорта (КАСКО) по договору от 08.04.2016 № 16050V5048790/16-0167;

-   страхования работников ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» от несчастных случаев, произошедших при исполнении обязанностей по трудовому договору (контракту), по договору от 05.04.2016 № 1505005000067/16-0169;

-добровольного медицинского страхования работников по договору от 05.04.2016 № 16050G1100004/16-0168 в размере 2 900 тыс. руб.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что Основы ценообразования не допускают при расчете и установлении тарифов в сфере теплоснабжения учитывать расходы на добровольное страхование.

Поскольку все предписанные к исключению расходы связаны с добровольным страхованием, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что основания для удовлетворения требований ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» в указанной части отсутствуют.

В жалобе ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» приводит доводы исключительно в отношении договора страхования имущества от 11.04.2016 № 1606014000334/16-0183, указывая, что расходы по данному договору могли были быть включены на основании подпункта «ж» пункта 44 Основ ценообразования, согласно которому в составе прочих расходов могут быть включены расходы на страхование производственных объектов, учитываемые при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Однако исходя из перечня застрахованного имущества, являющегося приложением к договору страхования имущества от 11.04.2016 № 1606014000334/16-0183, не следует, что по данному договоры предметом страхования были исключительно производственные объекты. Поскольку экспертное заключение ГУ РЭК Рязанской области не содержит никаких выводов относительно того, каким образом в составе необходимой валовой выручки были учтены расходы по данному договору, с учётом наличия в перечне имущества, которое не может быть признано производственными объектами, ФАС России правомерно предписала расходы по данному договору к исключению.

ГУ РЭК Рязанской области в состав необходимой валовой выручки ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» были включены расходы по демонтажу оборудования в размере 48 104 тыс. руб. в составе инвестиционного мероприятия.

Основанием для исключения данных расходов послужил документально подтверждённый вывод о том, что расходы на демонтаж были составной частью иного договора, при этом никаких доказательств выполнения демонтажа в рамках исполнения инвестиционных мероприятий в материалах дела нет.

На это обстоятельство обратил внимание Арбитражный суд Московского округа, указав, что демонтаж турбины был предусмотрен условиями приватизации, определенными в решении Рязанской городской Думы от 06.11.2015 № 458-П, цена имущества определена с учетом обременения, следовательно, выводы об обосновании включения расходов по демонтажу оборудования в составе инвестиционного мероприятия являются необоснованными.

Указанный вывод исключает возможность признания предписания ФАС России недействительным в указанной части, поскольку требование о необходимости исключения расходов на выполнение инвестиционной программы в части демонтажа основано на следующих фактических обстоятельствах дела.

Приказом Минэнерго России от 28.05.2015 № 323 согласован вывод с 01.10.2015 из эксплуатации турбоагрегата № 4 ТЭЦ ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ».

Решением Рязанской городской Думы от 19.02.2015 № 16-П турбоагрегат № 4 в составе ТЭЦ включен в программу приватизации на 2015 год, а решением от 26.11.2015 № 458-П установлены условия приватизации турбины с генератором № 4 ТВС-30.

По результатам проведенного аукциона по продаже указанного муниципального имущества на основании протокола от 04.02.2016 № 2/6-2015 турбина с генератором № 4 ТВС-30 была передана Администрацией города Рязани в собственность ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» по договору купли-продажи от 10.02.2016 № 03/1/1-17-09. Цена продажи имущества составила 2 406, 95 тыс. руб. с учетом НДС.

В соответствии с решением Рязанской городской Думы от 26.11.2015 № 458-П и заключенным договором купли-продажи имущество имеет обременение: обязанность по согласованию и с учетом требований эксплуатирующей организации обеспечить демонтаж указанного имущества и вывоз с территории ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ».

Вместе с тем основным мероприятием инвестиционной программы является строительство, реконструкция или модернизация объектов в целях подключения потребителей - «Противодавленческая турбина Р-30-1,5/0,12».

Как следует из пояснительной записки ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» к заявлению об установлении тарифов на 2017 год, а также договора от 14.03.2016 № 16-0099, заключенного с АО «Теплоэнергооборудование» (далее - Договор), инвестиционное мероприятие по монтажу турбины предполагает использование отдельных элементов выведенной из эксплуатации турбины Р-25-90 (фундамента и турбогенератора ТВС-30 производства «Энерготяжмаш» г. Харьков), номинальная мощность генератора не изменяется.

При   этом   инвестиционные   мероприятия   осуществляются   за   счет   тарифных источников (т.е. средств потребителей).

Согласно Договору АО «Теплоэнергооборудование» обязалось выполнить для нужд ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» комплекс работ по реализации инвестиционного мероприятия «Противодавленческая турбина Р-30-1,5/0,12» «под ключ».

Объем и виды подлежащих выполнению работ определяются Договором, техническим заданием к Договору, проектно-сметной документацией, а также требованиями нормативно-технических документов и иного законодательства Российской Федерации.

В состав работ включены работы по демонтажу существующей турбины в размере 48 104 тыс. руб. (без учета НДС).

Учитывая, что обязанность по демонтажу и вывозу лежит на покупателе, и инвестиционная программа, предусматривающая приобретение и демонтаж, отсутствовала, включение расходов по демонтажу оборудования в необходимую валовую выручку регулируемой организации в составе инвестиционного мероприятия является необоснованным.

ФАС России установлено, что экспертные заключения органа регулирования и расчётные материалы как на 2017 — первый год долгосрочного периода регулирования, так и на последующие периоды не содержат:

-   пояснения экспертов относительно экономической обоснованности принятых расходов, порядка их учёта, а также пояснения (по отдельным статьям) относительно отклонений от заявленных организацией расходов;

-   указания на экономические параметры, учтенные при установлении тарифов и фактически сложившиеся за предшествующие расчетные периоды регулирования;

-   анализ причин отклонения (при наличии) фактических расходов над плановыми, отклонения (при наличии) плановых и фактических величин полезного отпуска энергии.

Суд кассационной инстанции отметил, что такой подход к подготовке экспертных заключений не соответствует пунктам 28, 29 Правил, поскольку экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать:

а)  анализ экономической обоснованности расходов по статьям затрат и обоснование объемов полезного отпуска тепловой энергии (мощности);

б)     анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимойдля эффективного функционирования регулируемых организаций;

в)   сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования.

Оспаривая выводы суда первой инстанции в данной части, ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» ссылается исключительно на дело № А40-60365/2022, которое не может быть принято во внимание, поскольку при его рассмотрении суды очевидно установили, что экспертные заключения ГУ РЭК Рязанской области в отношении тарифов иной организации отвечали требованиям полноты и обоснованности.

В настоящем деле ООО «Ново-Рязанская ТЭЦ» не представило доказательств, подтверждающих соответствие экспертных заключений пунктам 28, 29 Правил.

При этом предусмотренная законодательством в области государственного регулирования цен (тарифов) обязанность органов регулирования проводить анализ экономической обоснованности расходов, включенных в состав необходимой валовой выручки регулируемых организаций, в том числе полное отражение данного анализа в экспертном заключении, подтверждается сложившейся судебной практикой (в частности, дела №№ А40-194923/17,А40-41303/19, А40-41315/19, А40-41373/19, А40-41341/19, А40-44028/19, А40-12506/19, А40-36378/19, А40-44122/19, А40-43937/19, А40-43997/19, А40-43920/19, А40-48305/19, А40-48264/19, А40-48253/19, А40-48266/19, А40-46684/19, А40-47131/19, А40-46687/19, А40-48258/19, А40-48284/19, А40-47420/19, А40-48261/19, А40-48313/19).

Так, при рассмотрении указанных дел суды отмечали, что отсутствие в экспертном заключении информации, которая достаточно определенно подтверждает экономическую обоснованность расходов регулируемой организации, является нарушением требований законодательства.

На орган регулирования Правилами возлагается обязанность проверить экономическую обоснованность расходов, заявленных регулируемой организации и подтверждённых первичными документами. В данном случае такая обязанность ГУ РЭК Рязанской области не выполнена, при этом предписание ФАС России в части требования проведения дополнительного анализа расходов является исполнимым.

При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2023 по делу № А40-31264/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.