АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-10582/2017

29 июня 2017 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2017 года

Полный текст решения изготовлен 29 июня 2017 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи В.В. Окуловой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-10582/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ООО "Девино Телеком") к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – Свердловское УФАС России)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «УК "Ветер Перемен» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее ООО «УК «Ветер Перемен»), публичное акционерное общество "ВымпелКом" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ПАО «ВымпелКом»)

об оспаривании решения №60 от 21.11.2016

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте  судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на  сайте суда;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности № 91 от 10.05.2017 ФИО2, представлено удостоверение;

третьи лица: не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте  судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на  сайте суда.

Представителю заинтересованного лица разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отвода суду не заявлено.

ООО "Девино Телеком" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Свердловскому УФАС России о признании незаконным решения по делу №60 от 21.11.2016 в полном объеме.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлен отзыв и приложенные к нему материалы проверки. Согласно отзыву антимонопольный орган считает заявленные требования не обоснованными не подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд

                                         УСТАНОВИЛ:

Основанием для возбуждения дела №60 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» послужило обращение ФИО3 (вх. №01-6790 от 05.05.2016) с жалобой на распространение 29.04.2016 в 12:45 СМС-сообщений рекламного характера с номера GloriaJeans (сервисный центр отправителя SMS +79037011111) «30.04-1.05 праздничное открытие магазина GJ! Скидки, подарки! ТРЦ Академический, 2 эта, ул. Краснолесья 133», согласие на получение которых он не давал.

Также ФИО3 проинформировал Свердловское УФАС России, что заявление подано от имени юридического лица ООО «УК «Ветер перемен» и ФИО3 является генеральным директором данного юридического лица. Абонентский номер принадлежит ООО «УК «Ветер перемен» на основании договора предоставления услуг связи №534189194 от 11.09.2014. ФИО3 указал, что рекламные сообщения продолжают поступать на абонентский номер юридического лица и за последние 12 месяцев зафиксировано около 14 случаев получения рекламных смс-сообщений различного содержания.

В ходе проверки поступившего обращения антимонопольным органом установлено, что отправителем сообщения  на абонентский номер ООО «УК «Ветер перемен» являлось ООО «Девино Телеком», с которым у ПАО «ВымпелКом» заключены договор об оказании услуг связи «Билайн» №558085257 от 01.05.2015 и дополнительное соглашение №1 от 01.05.2015 на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

Поскольку распространение рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи, осуществлено без предварительного согласия абонента на получение рекламы, оспариваемым решением от 21.11.2016 (п. 1) реклама признана ненадлежащей и нарушающей ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе». Законному представителю ООО «Девино телеком» предписано явиться в Свердловское УФАС России для составления протокола об административном правонарушении.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, сообщение, поступившее на абонентский номер абонента с номера GloriaJeans (сервисный центр отправителя SMS +79037011111) подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствуют определению «рассылка», изложенному в п. 22.1 ст. 2 ФЗ «О связи» - автоматическая передача абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Факт распространения (направления абоненту) смс-сообщения рекламного характера подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем. В рассматриваемом случае смс сообщения рекламного характера распространялись без согласия абонента, что также следует из обстоятельств дела.

Спорным между сторонами является вопрос о субъекте ответственности за допущенное правонарушение. Заявитель считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе.

При разрешении настоящего спора суд исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального  закона «О связи» № 126-ФЗ (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента не получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи. Данная норма закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах, осуществляющих рассылку).

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Федерального закона  «О рекламе», несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»), т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Материалами дела установлено, что между ООО «Девино Телеком» и ПАО «ВымпелКом» заключены договор об оказании услуг связи «Билайн» №558085257 от 01.05.2015 и дополнительное соглашение №1 от 01.05.2015 на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

Согласно п. 1.1. ч. 1 Дополнительного соглашения в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» Оператор предоставляет Абоненту услуги доступа к программно-аппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами Абонента (далее - «Партнеры») и/или Абонентом (далее - «Услуги»). Услуги оказываются с соблюдением гарантированных параметров качества, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, при осуществлении рассылок на абонентские телефонные номера сети связи Оператора.

Согласно примечанию Абонент самостоятельно определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи Оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи (далее - «Пользователи») в интересах Абонента/Партнеров (п. 1.3. ч.1 Дополнительного соглашения).

В соответствии с п. 1.5. ч.1 Дополнительного соглашения услуги включают в себя выделение Абоненту в пользование уникального кода идентификации из технологического ресурса нумерации Оператора для отправки коротких текстовых сообщений Пользователям (далее - «Уникальный код идентификации»); предоставление Абоненту возможности использования уникального имени отправителя в целях идентификации Пользователями отправителя коротких текстовых сообщений (далее - «Имя отправителя»); доступ к технологическому интерфейсу программно-аппаратного комплекса Оператора - SMS-платформе (далее - «Интерфейс Услуги»); выделение и поддержание -авторизационных данных (логин/пароль) для подключения к Интерфейсу Услуги; техническую возможность формирования и рассылки коротких текстовых сообщений Пользователям, определенных Абонентом, с использованием Интерфейса Услуги; гарантированную полосу пропускания данных, от оборудования Абонента к программно- аппаратному комплексу Оператора, измеряемую в количестве коротких текстовых сообщений в секунду для дальнейшей рассылки Пользователям (далее - «Пропускная способность»).

Согласно п. 4.2 Дополнительного соглашения Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили Абоненту и/или Партнерам свое согласие ~на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также обязуется сообщать Оператору актуальные даты получения вышеуказанных согласий Абонентом/Партнерами до даты осуществления рассылок на номера соответствующих Пользователей.

Абонент по требованию Оператора в течение срока указанного в требовании, но не более 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего запроса, предоставляет Оператору данные и документы, подтверждающие наличие согласия Пользователей на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, а также информацию о Партнерах, являющихся инициаторами рассылки коротких текстовых сообщений, включая копию договора с Партнером. При этом Абонент обязуется обеспечить наличие согласия Партнера на предоставления данной информации Оператору и третьим лицам.

Согласие может быть выражено в любое форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления Пользователей на получение коротких текстовых сообщений от Абонента и/или Партнеров.

В случае нарушения Абонентом оговоренных обязательств, в том числе, при непредставлении подтверждения согласия Пользователей на получение коротких текстовых сообщений от Абонента и/или Партнеров, а также непредставление в срок всей необходимой информации о Партнере, включая копию договора с Партнером Оператор вправе взыскать с Абонента штраф в размере не превышающем 500000 (пятисот тысяч) рублей за каждое короткое текстовое сообщение, отправленное без согласия Пользователя; Абонент признается рекламораспространителем или заказчиком рассылки и несет ответственность за свои действия в соответствии с законодательством РФ.

Из материалов дела следует, что ООО «Девино Телеком» осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка. Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона, а не в силу договора с клиентами, суд признает обоснованным.

ООО «Девино Телеком» не представлены достаточные доказательства наличия согласия ООО «УК «Ветер перемен» на получение смс-сообщений рекламного характера.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований  заявителя не имеется. Руководствуясь ст.110, 167-170, 171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

                                              РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

3. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. Взыскатель может обратиться в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа нарочно в иную дату. Указанное заявление должно поступить в суд не позднее даты,  указанной в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                        В.В. Окулова