АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-12455/2021

г. Нижний Новгород                                                                 23 августа 2021 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 августа 2021 года 

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (вн. шифр 56-564), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юламенс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), содержащему следующее требование:

1) признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 21.01.2021 №РНП 52-13-АВ о включении ООО "Юламенс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта на выполнение работ по объекту: "Комплексное благоустройство и озеленение территории Нижегородского Кремля" (Губернаторский сад)", номер извещения 0832200006620001093, сроком на два года;

2) исключить ООО "Юламенс" из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 11.01.2021),

от антимонопольного органа: ФИО3 (доверенность от 06.11.2020),

от третьего лица: ФИО4 (доверенность от 28.06.2021), ФИО5 (доверенность от 28.06.2021), 

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Юламенс" (далее - заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС НО) от 21.01.2021 №РНП 52-13-АВ о включении сведений об ООО "Юламенс" в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленного требования общество указывает на отсутствие умысла на уклонение от заключения контракта, подписание контракта в установленный срок.

Кроме того, указывает, что антимонопольным органом не была принята во внимание возможность представления нового обеспечения исполнения контракта.

Подробно доводы заявителя изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Управление ФАС по Нижегородской области с заявленным требованием не согласно, считает оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

Подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

Представители Управления делами Правительства Нижегородской области, привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не согласны с требованием заявителя, полагают решение антимонопольного органа законным и обоснованным, поскольку обществом в установленный срок не предоставлены надлежащие документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта.

Подробно позиция Управления делами Правительства Нижегородской области изложена в отзыве на заявление и поддержана представителями в судебном заседании.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 05.12.2020 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки ЭТП Газпром размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по объекту: "Комплексное благоустройство и озеленение территории Нижегородского Кремля" (Губернаторский Сад)" (номер извещения 0832200006620001093) и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало Управление делами Правительства Нижегородской области.

Начальная (максимальная) цена контракта – 229 850 394,86 рублей.

14.12.2020 состоялось рассмотрение первых частей заявок на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол от 14.12.2020 №0832200006620001093-1-1.

15.12.2020 состоялось проведение электронного аукциона, о чем составлен соответствующий протокол.

15.12.2020 состоялось подведение итогов электронного аукциона, о чем составлен протокол от 15.12.2020 №0832200006620001093-3-1.

Победителем электронного аукциона признано ООО "Юламенс".

18.12.2020 Управлением делами Правительства Нижегородской области в адрес ООО "Юламенс" направлен проект контракта.

23.12.2020 обществом направлен проект разногласий; Управлением делами Правительства Нижегородской области размещен исправленный проект контракта.

28.12.2020 ООО "Юламенс" подписало проект контракта и разместило на электронной площадке, а также предоставило обеспечение исполнения контракта.

30.12.2020 Управление делами Правительства Нижегородской области в связи с представлением обществом ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта оформило протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта.

12.01.2021 в антимонопольный орган поступило обращение Управления делами Правительства Нижегородской области об уклонении ООО "Юламенс" от заключения контракта по итогам проведения электронного аукциона.

По результатам рассмотрения сведений Управления делами Правительства Нижегородской области антимонопольный орган  18.01.2021 принял решение № 52-13-АВ о включении сведений об Обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 в редакции от 15.06.2010).

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок N 1062), действовавший на момент вынесения оспариваемого решения.

В силу пункта 7 Порядка N 1062 в случае если участник закупки, с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 Федерального закона, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты признания такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 5 статьи 104 Федерального закона. 

Пункт 10 Порядка N 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Порядка N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Порядка N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта или существенного нарушения условий заключенного контракта.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры установлен статьёй 83.2 Закона №44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путём включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 названного Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, с учётом требований статьи 37 Закона №44-ФЗ, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 названной статьи.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи (часть 5 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 13 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги).

При этом согласно части 4 статьи 96 Закона №44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В рассматриваемом случае требование об обеспечении исполнения контракта приведено в разделе 5 проекта договора.

Согласно пункту 5.3 обеспечение исполнения контракта установлено в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта уменьшенной на размер аванса, что составляет 48 268 582,92 руб. (в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 96 Закона №44-ФЗ в случае, если цена Контракта составляет от 30 000 000).

28.12.2020 общество с целью исполнения обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия №2798-18КЭБГ/0009 от 28.12.2020, выданная КИВИ Банк (АО).

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (часть 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В абзаце 4 пункта 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В этой связи, согласно абзацу 6 пункта 25 указанного Обзора судебной практики применения неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с тем, что общество является стороной по заключаемому контракту, следовательно, на нем в силу норм действующего законодательства лежит обязанность представить заказчику надлежащее обеспечение исполнения контракта, соответствующее требованиям закона.

Вместе с тем, по состоянию на 29.12.2020 сведения о банковской гарантии №2798-18КЭБГ/0009 от 28.12.2020, выданной КИВИ Банк (АО) в реестре банковских гарантий отсутствовали.

В связи с чем, 30.12.2020 Управлением делами Правительства Нижегородской области оформлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта в связи с отказом в принятии банковской гарантии на основании пункта 1 части 6 статьи 45 Закона №44-ФЗ.

Кроме того, 29.12.2020 Управлением делами Правительства Нижегородской области в адрес КИВИ Банк (АО) направлен запрос о подтверждении выдачи вышеуказанной банковской гарантии ООО "Юламенс" (л.д. 88, том 1).

Согласно ответу КИВИ Банк (АО) банковская гарантия №2798-18КЭБГ/0009 от 28.12.2020 банком не выдавалась (л.д. 89, том 1).

Довод заявителя со ссылкой на пункт 5.4 контракта о непредставлении заказчиком возможности предоставить новое обеспечение исполнения контракта судом не принимается, поскольку указанным пунктом предусмотрено право подрядчика только в ходе исполнения контракта изменить способ обеспечения.

Ссылка заявителя на пункты 5.4, 5.8, 5.11, 7.3.3 контракта судом также не принимается, поскольку регулируют отношения в период исполнения контракта.

Общество, будучи участником рассматриваемого аукциона, не могло не знать об императивности требований контракта и необходимости его соблюдения, не могло не осознавать последствия нарушений требований о предоставлении обеспечения исполнения контракта, в том числе, в виде включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, а значит, оно обязано было соблюсти названные требования Федерального закона N 44-ФЗ при заключении контракта.

Безусловных доказательств, подтверждающих, что обществом соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него материалы дела не содержат и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Довод заявителя о том, что выдача банковских гарантий и соответствие их требованиям относится к деятельности банков судом оценивается критически, поскольку в соответствии с положениями частей 4, 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Закон о контрактной системе возлагает именно на заказчика обязанность проверки банковской гарантии на соответствие ее законодательству и аукционной документации.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, суд приходит к выводу, что заявитель не принял все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение принятого обязательства.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, не противоречит требованиям действующего законодательства, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей относятся на заявителя. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 рублей, излишне уплаченная заявителем по платежному поручению №220 от 14.04.2021, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (трех тысяч) рублей отнести на заявителя.

Возвратить заявителю, обществу с ограниченной ответственностью "Юламенс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 (трех тысяч) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению №220 от 14.04.2021.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

 

Судья                                                                                                              Е.И.Вершинина