ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-7226/2018

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2018 года

15АП-13317/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 11.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 04.07.2018 по делу № А32-7226/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй Маркет»

к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

при участии третьих лиц: государственного казенного  учреждения  «Краснодаравтодор», публичного акционерного общества АКБ «Абсолют банк»

о признании недействительным отказа от исполнения государственного контракта,

принятое в составе судьи Грачева С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строй Маркет» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском  к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее – министерство) о признании недействительным одностороннего отказа министерства от исполнения государственного контракта №783 от 27.12.2017  в связи с нарушением обществом срока его исполнения.

Исковые требования мотивированы тем, что министерством как заказчиком необоснованно заявлен отказ от государственного контракта на содержание автомобильных дорог, обществом нарушение условий контракта не допущено, общество заключило контракт на условиях авансирования работ и предполагало выполнять работы за счет средств заказчика, однако обязанность по выплате аванса министерством не была исполнена, в связи с чем истец приостановил основной объем работ до выплаты аванса, приступив, вместе с тем, к выполнению наиболее значимых работ по посыпке дорог песчано-соляной смесью и санитарному содержанию дорог.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное  учреждение  «Краснодаравтодор», публичное акционерное общество АКБ «Абсолют банк».

Решением суда от 04.07.2018 исковые требования удовлетворены.

Суд признал недействительным отказ Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, г. Краснодар от исполнения государственного контракта №783 от 27.12.2017, взыскал с ответчика в пользу истца расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Суд установил факт заключения сторонами государственного контракта на содержание автомобильных дорог с условием начала работ с 01.01.2018 и окончания работ 31.12.2018 и факт одностороннего отказа министерства от исполнения указанного договора в связи с тем, что подрядчик не приступил своевременно к исполнению контракта. Суд указал, что условиями контракта предусмотрена выплата аванса, срок выплаты не согласован, в связи с чем подлежит определению по правилам статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и составляет 7 дней с даты заключения контракта. Соответственно суд пришел к выводу о том, что условия контракта в части выплаты аванса нарушены заказчиком, общество имело право на приостановление работ в связи допущенным со стороны заказчика нарушением, причиной нарушения срока выполнения работ явилось недобросовестное поведение заказчика. Кроме того, суд установил, что даже в условиях отсутствия аванса, истец приступил к выполнению работ: заключил договоры на оказание услуг специализированным автотранспортом и на аренду автомобилей, разработал проект организации дорожного движения, выполняемые виды работ фиксировал в журналах производства работ. Суд отметил, что доказательств направления/вручения обществу представленных министерством в материалы дела предписаний не представлено, акт от 09.01.2018 года о ненадлежащем исполнении контракта оценен критически как составленный в одностороннем порядке.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не приняты во внимание представленные ответчиком доказательства. Так, судом не учтено, что согласно пп.16 п. 4.1.3 контракта еще до начала выполнения работ подрядчик в срок до 01.01.2018 должен был согласовать с заказчиком составы смесей, такое требование было заказчиком предъявлено 27.12.2017, но не было исполнено подрядчиком. Также судом не учтено, что на момент проверки (09.01.2018) выявлены многочисленные нарушения (заваленные дорожные знаки, грязное барьерное и пешеходное ограждение, многочисленные дефекты покрытия, плохое состояние автобусных остановок, мусор на обочинах и полосе отвода, рабочие на проверяемых участках автодороги отсутствовали. Требование от 08.01.2018 об установке 11 дорожных знаков также не было исполнено подрядчиком. Журналы производства работ являются недопустимыми доказательствами по делу ввиду одностороннего характера фиксации и непредставления данных журналов заказчику до начала производства работ. Кроме того, министерство полагает, что по условиям спорного контракта срок начала работ не зависит от выплаты аванса, судом не учтена длительность процедура получения ответчиком денежных средств на авансирование работ, сопряженная с размещением сведений о контракте на сайте госзакупок и повлекшая невозможность перечисления аванса в 2017 году. Апеллянт отмечает, что в настоящее время на этот же объем работ в течение полугода уже было заключено 9 государственных контрактов с иными лицами.

В отзыве на апелляционную жалобу общество полагало решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просило решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу -  удовлетворить. Заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью представления дополнительных доказательств.

На вопрос суда, представитель ответчика пояснил, что указанные доказательства, которые ответчик намерен приобщить к материалам дела не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Уважительных причин непредставления доказательств в суд первой инстанции не привел. Довод о попытке представления не обосновал доказательствами.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в силу частей 1,2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, доказательств уважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции не представлено, вследствие чего отсутствуют основания для отложения судебного разбирательства в силу статьи 158 АПК РФ.

Истец и третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи извещенными надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя истца и третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.12.2017 г. между истцом  и ответчиком был заключен государственный контракт № 783 на содержание автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2018 году в городе Новороссийск, по которому истец (подрядчик) принял на себя обязательство по содержанию автомобильных дорог по перечню и согласно номенклатуре работ, определяемой Приказом Минтранспорта РФ  от 16.11.2012 № 402.

Общая стоимость работ по контракту составляет согласно пункту 2.1 контракта 41 857 002,29 руб.

Пунктом 2.2 государственного контракта установлено, что заказчик обязуется после заключения контракта оплатить подрядчику аванс в размере 10% от стоимости работ в сумме  4 185 700 руб.23 коп. 

Пунктом 5.1.1. государственного контракта установлено, что предоставляемый аванс носит целевой характер, используется подрядчиком исключительно для реализации целей настоящего контракта и не может быть использован для целей, не связанных с исполнением настоящего контракта. 

Пунктом 3.2 определены календарные сроки начала выполнения работ (01.01.2018) и окончания работ (31.12.2018).

В обеспечение своих обязательств по государственному контракту ответчик предоставил истцу банковскую гарантию № 036644, выданную 21.12.2017 г. АКБ «Абсолют банк» (ПАО).

Поскольку авансирование работ произведено заказчиком не было, 09.01.2018 истец направил ответчику уведомление  № 1-У/2018 от 08.01.2018 с требование о выплате аванса, мотивированное положениями статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (приложена почтовая квитанция).

Как указал истец и не отрицал ответчик, подрядчик 19.01.2018 проинформировал ответчика о приостановке производства работ до исполнения обязанности по оплате аванса. 

Аналогичное уведомление было направлено и в адрес Прокуратуры Краснодарского края с целью понуждения ответчика к надлежащему исполнению  обязательств по договору. В материалы дела представлен ответ заказчика на прокурорский запрос по данному поводу. 

Вместе с тем, ответчик утверждает, что 09.01.2018  учреждением была создана рабочая группа для проверки текущего содержания автомобильных дорог согласно условиям контракта, в ходе которой, был выявлен ряд нарушений, о чем составлен акт от 09.01.2018 о ненадлежащем исполнении государственного контракта №783 от 27.12.2017. 

24.01.2018 ответчиком было принято решение об одностороннем расторжении государственного контракта «в связи с нарушением обществом существенного условия контракта – срока начала выполнения работ (с 01.01.2018), неисполнением обязательств, предусмотренных пунктами 1,3,4,5,7 пункта 4.1.3 контракта, а также отсутствием мероприятий по устранению выявленных дефектов (нарушений, замечаний)», направленное в адрес истца 29.01.2018. 

26.01.2018 ответчиком в адрес третьего лица (банка) было направлено требование об уплате штрафа в соответствии с п. 6.7 государственного контракта по банковской гарантии. 

Полагая, что ответчик (заказчик)  необоснованно заявил отказ от исполнения контракта, нарушение контракта со стороны подрядчика отсутствует, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

Правоотношения сторон регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) о договоре подряда (статья 702 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. 

В силу пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Применительно к договорам подряда такой отказ может быть заявлен заказчиком в порядке, предусмотренном статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием к расторжению контракта является неисправность подрядчика (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков). 

Часть 3 ст. 723 ГК РФ также предусматривает возможность одностороннего расторжения договора подряда именно в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по договору подряда. 

В то время как по правилам статьи 717 Кодекса заказчик реализует безусловное право на отказ от договора при надлежащем его исполнении подрядчиком. 

Таким образом, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке вне зависимости от того, допущены ли нарушения контракта подрядчиком. 

Как следует из текста оспариваемого решения государственный контракт был расторгнут ответчиком именно по основаниям, предусмотренном ч. 3 ст. 723 ГК РФ. 

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора; статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. 

Согласно ч. 9 ст. 95 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В соответствии с пунктом 8.3 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и в порядке, установленном статьей 95 Закона N 44-ФЗ для одностороннего отказа от исполнения сдельных видов обязательств.

Учитывая приведенные выше нормы гражданского законодательства институт одностороннего отказа от исполнения контракта применительно к спорному контракту ответчику был доступен.

Вместе с тем, в предмет доказывания по спору входит установление реальных оснований к реализации ответчиком соответствующего права.

Бремя доказывания наличия таких оснований лежит на ответчике.

По мнению ответчика, истец не приступил к выполнению работ в оговоренные контрактом сроки (с 01.01.2018) в части выполнения обязанностей по содержанию автодорог и не устранял нарушения по предписаниям.

            Между тем, оценив представленные министерством доказательства, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание акт от 09.01.2018, составленный без извещения и без привлечения истца (подрядчика) в одностороннем порядке, не сопровожденный доказательствами, объективно фиксирующими допущенные нарушения (фото-, видеосъемка).

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что само по себе ненадлежащее состояние автодорог по отраженным в акте признакам (заваленные стойки дорожных знаков, ямы на дорогах, грязные сигнальные столбики, барьерное и пешеходное ограждение, плохое состояние автобусных остановок, мусор вдоль дорог) по состоянию на 9-ый день исполнения контракта не может достоверно свидетельствовать о том, что истец не приступил к исполнению контракта. Доказательств того, что истцу для осуществления работ, предусмотренных контрактом, были переданы дороги, на которых отсутствовали указанные недостатки, не имеется. Оснований полагать, что за 9 дней исполнения контракта истец должен был устранить полностью все недостатки, также не имеется. Отраженные в акте сведения об отсутствии работников истца на дорогах не соотнесены с каким-либо графиком проверки каких-либо участков автодорог. При этом контракт не предусматривает непрерывного 24-часового нахождения на каждом километре (либо ином расстоянии) обслуживаемой автодороги работников истца.

По указанной причине названный акт не может подтверждать заявленное ответчиком основание к отказу от исполнения контракта в виде нарушения истцом обязанности приступить к выполнению работ (по перечню в пп. 1,3,4,5,7 в пункте 4.1.3 контракта).

Как верно отметил суд первой инстанции, представленные министерством предписания об устранении нарушений (в том числе по установке дорожных знаков), не сопровождены доказательствами доведения таковых до сведения истца, ввиду чего не может быть констатирован неправомерный отказ истца как подрядчика от устранения выявленных недостатков.

Ссылка апеллянта на несогласование состава смеси для посыпки автодорог не была заявлена в качестве основания для отказа министерства от исполнения контракта и не сопровождена доказательствами, что фактически использованные смеси нарушали какие-либо требования, предусмотренные контрактом или обязательными нормами права. 

Таким образом, бремя доказывания наличия обстоятельств, позволяющих заказчику заявить односторонний отказ от исполнения контракта по приведенным в таком отказе основаниям, ответчиком не исполнена.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, истцом, напротив, представлены в материалы дела доказательства того, что даже с учетом предъявления ответчику требования о выплате аванса и приостановления работ, истец к исполнению контракта приступил, разработал и представил на утверждение проект организации дорожного движения, привлек и использовал на договорных основаниях специальную технику (по договору возмездного оказания услуг №01/18-ВБ от 09.01.2018 на предоставление услуг специализированным автотранспортом, заключенным истцом с МБУ г. Новороссийска «Спецавтохозяйство администрации города» и относящимся к нему первичным документам истцу были оказаны услуги машиной комбинированной ЭД-405А1 на шасси КАМАЗ 651115-62 в период с 13.01.2018  по 15.01.2018  на сумму 13 200 руб.; по договору хранения №1 от 08.12.2017 ООО «Стройиндустрия» как хранитель, предоставила истцу место для хранения щебня по адресу: 

<

...>, Спецстоянка; по  договору аренды №1 от 08.12.2017 ООО «Строийиндустрия» предоставило истцу автомобили марки ГАЗ-3302 (Газель)), истец выполнял предусмотренные контрактом работы, фиксируя таковые в журналы производства работ, как это предусмотрено пунктом 4.1.4 контракта (Журнал №2 – участок дороги Новороссийск – с. Широкая Балка, км 0+000-8+584 (работы производились с 01.01.2018 г. по 30.01.2018 г.); Журнал №10 – участок дороги с. Кирилловка – с. Гайдук, км 0+075-2+835 (работы производились с 01.01.2018 г. по 31.01.2018 г.); Журнал производства работ №9 – участок дороги Абрау-Дюрсо-с. Большие Хутора, км. 0+028-4+172 (работы производились с 01.01.2018 г. по 31.01.2018 г.); Журнал производства работ №5 – участок дороги Подъезд к С. Абрау-Дюрсо, км 0+030-14+235 (работы производились с 01.01.2018 г. по 31.01.2018 г.); Журнал производства работ №1 участок дороги г. Новороссийск – мемориал «Долина Смерти», км. 0+010-7+845 (работы производились с 01.01.2018 г. по 29.01.2018 г.). 

При этом названный пункт контракта (4.1.4) предполагает предоставление журнала производства работ заказчику ежемесячно либо по требованию заказчика. Между тем, заказчик отказался от исполнения контракта до истечения первого месяца его действия, в связи с чем ссылки на односторонний характер журналов в данном случае не принимаются апелляционным судом.

При изложенных обстоятельствах министерством не доказано наличия оснований для отказа от исполнения государственного контракта со ссылку на вину подрядчика.

Судом первой инстанции было установлено, что подрядчик имел право на приостановление работ в связи с неисполнением ответчиком-заказчиком обязанности по авансированию работ, предусмотренной договором.  При этом суд первой инстанции применил положения статей 314, 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, констатировав право подрядчика не выполнять работы до получения аванса, срок оплаты которого наступил по истечение 7 дней с даты заключения контракта.

В указанной связи суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В пункте 5.1.1 контракта прямо указано на целевой характер аванса, уплачиваемого согласно пункту 2.2 контракта и предназначенного исключительно для целей исполнения спорного контракта 

Из совокупного анализа условий контракта, в том числе о ежемесячной приемке работ (п. 5.6.1), оплате работ в течение 30 дней с момента приемки, то есть также ежемесячно (п. 5.1 контракта), апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что квалификация судом первой инстанции обязательств подрядчика по выполнению работ как встречных по отношению к обязанности заказчика по выплате аванса (ст. 328 ГК РФ) является верной. В рассматриваемом споре аванс согласован как сумма, предоставляемая заказчиком предварительно без условия о приемке работ на данную сумму, выплачиваемая именно на цели выполнения работ (иждивение заказчика).

Несмотря на не в полной мере соответствующее буквальному тексту статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации определение судом первой инстанции срока возникновения обязанности заказчика по выплате аванса, апелляционный суд полагает, такую обязанность безусловно наступившей к моменту заявления  истцом о приостановлении работ и к моменту заявления ответчиком об отказе от исполнения контракта (7 дней с момента получения требования истца).

С учетом установленных обстоятельств дела, правомерности действий подрядчика, отсутствия доказательств нарушения им условий спорного контракта, суд апелляционной инстанции,  не усматривает оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для реализации ответчиком права на односторонний отказ от исполнения контракта.

Следовательно, иск удовлетворен правомерно, доводы жалобы несостоятельны.

Довод о том, что в настоящее время на этот же объем работ заключено 9  иных государственных контрактов с иными лицами не может быть принят во внимание, поскольку в рамках избранного способа защиты и с учетом просительной части иска не препятствует удовлетворению заявленных требований. Указанное ответчиком может свидетельствовать о прекращении контракта по иным основаниям, но не нивелирует для истца ценность и правовую значимость полученной судебной защиты. 

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2018 по делу № А32-7226/2018 оставить без изменения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

О.А. Сулименко