АРБИТРАЖНЫЙ  СУД   МУРМАНСКОЙ   ОБЛАСТИ

ул. Академика Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183038

http://murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Мурманск                                                                                 Дело №  А42–6594/2016

«06» февраля 2020 года

Резолютивная часть решения вынесена 30.01.2020. 

Полный текст решения изготовлен 06.02.2020. 

Судья Арбитражного суда Мурманской области Алексина Н.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Мурманский морской рыбный порт» (ул. Траловая,   д. 12, г. Мурманск; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Комитету по тарифному регулированию Мурманской области (пр-кт Ленина, д. 75, г. Мурманск; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо – администрация города Мурманска, об определении размера компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, при участии в судебном заседании: от заявителя – представителей по доверенностям ФИО2, ФИО3, ФИО4, от ответчика – представителей по доверенностям ФИО5, ФИО6, ФИО7, от Администрации – представителей по доверенностям ФИО8, ФИО9,

установил:

акционерное общество «Мурманский морской рыбный порт» (далее – истец, Общество, АО «ММРП») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Комитету по тарифному регулированию Мурманской области (далее – ответчик, Комитет) об определении размера компенсации некомпенсируемых финансовых убытков (НФУ) от деятельности по теплоснабжению (реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя) на период 2017-2018 гг. в размере 162 643 000 руб. (с учетом уточнений от 06.07.2018 № 04/3-02, т. 18, л.д. 169).

В порядке положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация города Мурманска (далее – третье лицо, Администрация). 

В обоснование требований заявитель указал, в том числе, что из положений статьи 7 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон № 190-ФЗ), Правил вывода в ремонт и из эксплуатации источников теплоснабжения и тепловых сетей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 889 (далее - Правила № 889), следует, что согласование уполномоченным органом представленного заявителем расчета компенсации заключается в проверке как экономической обоснованности заявленных в расчете расходов по эксплуатации источника тепловой энергии, так и фактического несения заявителем названных расходов; Комитет необоснованно применил положения Приказа ФСТ от 13.06.2013 № 760-Э; Правилами № 889 не определены какие-либо методические указания или иные нормативно-правовые документы, в соответствии с которыми производится расчет размера компенсации НФУ; Комитет при расчете компенсации определил стоимость топочного мазута марки М-100 в размере 6 796,83 руб. за тонну и 6 788,99 руб. без учета НДС, также вместо применения прогнозируемых реалистичных значений потерь тепловой энергии, определяемых высокой степенью износа оборудования котельной и состоянием тепловых сетей, применены нормативные значения потерь тепловой энергии при ее транспортировке по тепловым сетям и удельных расходов топлива на отпуск тепловой энергии с коллекторов котельной в сеть, что не отражает реальных значений объемов расхода топочного мазута; в расчете принимается схема теплоснабжения, которая не учитывает реальной ситуации настоящего времени.

Комитет против удовлетворения требований возражал, указав, в том числе, что актуализированная схема теплоснабжения утверждена в установленном порядке; долгосрочные параметры регулирования деятельности Общества установлены Комитетом на 2016-2018 годы; при формировании НВВ по ряду статей эксперты Комитета исходили из имеющихся данных за предшествующие периоды регулирования; Общество не лишено возможности предъявить расходы к компенсации на очередной финансовый год в порядке Постановления от 22.10.2012 № 1075; при расчетах компенсации НФУ по Правилам № 889 должны применяться положения тарифного законодательства; размер компенсации НФУ не может превышать фактического убытка, понесенного регулируемой организацией; Правление Комитета закрепило в соответствии с Законом № 1697-01-ЗМО право Общества на компенсацию фактически понесенных выпадающих доходов в 2017 году, подлежащих компенсации за счет средств областного бюджета в размере 72 670 700 руб. Также Комитет указал, что заключение независимого эксперта выполнено с нарушением требований действующего законодательства в сфере теплоснабжения и, соответственно, не может быть допустимым доказательством, поскольку эксперт не предупреждался об уголовной ответственности, в экспертизе применены не утвержденные тарифы, а также иные показатели, в том числе прогнозные, которые не подлежали применению и не подтверждены заявителем; на июль 2016 года у ответчика не было этих данных, которыми располагал эксперт.

Администрация в отзывах на заявление и в судебном заседании возражала против удовлетворения требований заявителя, поддержав доводы Комитета.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали изложенные выше позиции. Кроме того, по ходатайству ответчика в судебном заседании 11.04.2017 были опрошены специалисты ФИО10, ФИО11 (т. 10, л.д. 97-98, протокол судебного заседания, аудиозапись от 11.04.2017). 12.09.2019 в суд поступило ходатайство Комитета о прекращении производства по делу в связи с отменой экспертного заключения        (т. 20, л.д. 130-139).

Как следует из материалов дела, Обществу на праве собственности принадлежит источник тепловой энергии – котельная, на которой установлены четыре паровых котла, и тепловые сети, расположенные на территории Рыбного порта в г. Мурманске.

В соответствии с частью 4 статьи 21 Закона № 190-ФЗ и Правилами № 889 письмом от 26.04.2016 № 01-11/739 АО «ММРП» уведомило Администрацию о планируемом выводе из эксплуатации указанной котельной с 01.01.2017.

Постановлением от 19.05.2016 № 1373 Администрация приостановила вывод из эксплуатации источника тепловой энергии АО «ММРП» до 31.12.2018, о чем уведомило руководство заявителя письмом от 20.05.2016 № 05-16-08/1543.

06.06.2016 Общество обратилось в Комитет с заявлением об установлении размера компенсации НФУ с приложением расчетов и пояснительной записки к расчетам. 29.06.2016 заявитель направил по требованию Комитета сведения о фактически сложившейся стоимости энергетических ресурсов (мазут топочный и электроэнергия) с приложением подтверждающих документов.

Рассмотрев заявление Общества, ответчик 05.07.2016 составил экспертное заключение по определению размера компенсации НФУ, согласно которому плановые НФУ на 2017 и 2018 годы у Общества отсутствуют.

В последующем, АО «ММРП» направлены возражения на указанное экспертное заключение Комитета, которые были рассмотрены на совещании Комитета 26.07.2016 и по ним принято решение - вопрос возмещения НФУ           АО «ММРП» решать в установленном порядке (протокол совещания от 26.07.2016).

Не согласившись с позицией Комитета об отсутствии у Общества НФУ, заявитель в порядке положений пункта 19 Правил № 889 обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 189 АПК РФ дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в разделе III названного Кодекса, если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом.

Согласно части 3 указанной статьи обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Обосновывая свое требование Общество, в том числе сослалось на то, что длительная эксплуатация котельной и теплосетей привела к износу оборудования на 80 %, в связи с переходом крупнейших потребителей тепловой энергии на автономное отопление услуга по производству и передаче тепловой энергии стала крайне нерентабельной. При этом при расчетах экономически обоснованных фактически понесенных расходов на 2017-2018 годы АО «ММРП» использовало метод индексации и применяло прогнозные значения индекса-дефлятора цен, индексы эффективности операционных расходов, коэффициент эластичности затрат по росту активов. 

В свою очередь, Комитет при представлении возражений указал, что спорный расчет компенсации НФУ должен быть произведен в соответствии с тарифным законодательством. В экспертном заключении по размеру НФУ на 2017-2018 годы ответчик отразил следующее:

-все заявленные Обществом экономически обоснованные и документально подтвержденные планируемые расходы учтены в НВВ от производства, передачи и реализации тепловой энергии на 2017 и 2018 годы;

-расходы, которые может понести Общество сверх рассчитанных ЭГ Комитета в 2017 и 2018 годах в рамках тарифного регулирования, не являются экономически обоснованными;

-рассчитанные ЭГ Комитета на 2016 и 2017 годы уровни НВВ, удельной стоимости тепловой энергии и тарифы на тепловую энергию не являются тарифными решениями на 2017 и 2018 годы и могут быть откорректированы  при установлении соответствующих тарифов для АО «ММРП» на соответствующие периоды регулирования;

-плановые выпадающие доходы, рассчитанные ЭГ Комитета в размере 3 094,80 тыс. руб., могут быть компенсированы АО «ММРП» в соответствии с постановлением Правительства Мурманской области от 05.07.2012 № 326-ПП «Об утверждении порядка предоставления и расходования субсидий на компенсацию недополученных доходов организациям, предоставляющим населению услуги теплоснабжения (осуществляющим продажу потребителям тепловой энергии) по тарифам, не обеспечивающим возмещение издержек, предоставляемых из областного бюджета»;

-по расчету Комитета плановых некомпенсируемых финансовых убытков на 2017 и 2018 годы у Общества нет.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона № 190-ФЗ в целях недопущения ущемления прав и законных интересов потребителей тепловой энергии собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей обязаны осуществлять согласование с органами местного самоуправления и в случаях, установленных настоящей статьей, с потребителями вывода указанных объектов в ремонт и из эксплуатации.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 6 Закона № 190-ФЗ к полномочиям органов местного самоуправления городских поселений, городских округов по организации теплоснабжения на соответствующих территориях относятся в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, согласование вывода источников тепловой энергии, тепловых сетей в ремонт и из эксплуатации.

В силу части 5 статьи 21 Закона № 190-ФЗ орган местного самоуправления, в который направлено уведомление, вправе потребовать от собственников или иных законных владельцев источников тепловой энергии, тепловых сетей приостановить их вывод из эксплуатации на срок не более чем три года в случае наличия угрозы возникновения дефицита тепловой энергии, а собственники или иные законные владельцы указанных объектов обязаны выполнить данное требование органа местного самоуправления. В случае, если продолжение эксплуатации указанных объектов ведет к некомпенсируемым финансовым убыткам, собственникам или иным законным владельцам указанных объектов должна быть обеспечена соответствующая компенсация в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 889 "О выводе в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей" утверждены Правила вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, определен порядок соответствующей компенсации.

Из абзаца первого пункта 19 Правил № 889 следует, что в случае, если продолжение эксплуатации объектов по требованию органа местного самоуправления ведет к некомпенсируемым финансовым убыткам, собственникам или иным законным владельцам указанных объектов должна быть обеспечена компенсация в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков определяется с ежеквартальной разбивкой как разница между экономически обоснованными фактически понесенными расходами, отнесенными регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации, субсидиями (компенсациями), выплачиваемыми регулируемой организации из бюджетов всех уровней, и выручкой от реализации тепловой энергии (мощности), теплоносителя, оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя по тарифам (ценам), установленным уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения. Размер компенсации подлежит согласованию с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения. Для определения размера компенсации расчет размера компенсации направляется владельцем объекта в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения в течение 20 календарных дней со дня принятия решения о приостановлении вывода объекта из эксплуатации. Указанный орган обязан рассмотреть расчет и направить согласование или разногласия в течение 30 дней со дня получения расчета (абзац второй пункта 19 Правил № 889).

В случае наличия разногласий по размеру компенсации между органом местного самоуправления, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, собственником или иным законным владельцем источника тепловой энергии и тепловых сетей размер компенсации определяется судом (абзац третий пункта 19 Правил № 889).

Исходя из комплексного анализа норм законодательства, а также буквального толкования положений пункта 19 Правил № 889, суд приходит к выводу, что данный пункт (и другие нормативные правовые акты) не устанавливают конкретного порядка по расчету экономически обоснованных фактически понесенных расходов, относимых регулируемой организацией на соответствующий вид деятельности, не определяет соответствующего понятия.

Вместе с тем, из общего смысла указанного пункта Правил следует, что заинтересованными лицами должен быть определен предположительный разумный размер спорной компенсации субъекту, осуществляющему предпринимательскую деятельность (с целью извлечения прибыли), утратившему экономический интерес в продолжении эксплуатации объекта и вынужденному продолжать осуществлять соответствующую деятельность в интересах соблюдения прав иных потребителей и в целях обеспечения осуществления своих функций органом местного самоуправления.

При этом исходя из буквального толкования формулы расчета, определенного Правилами, следует, что НФУ по своей природе отличаются от убытков (затрат), регулируемых тарифным законодательством, и не могут быть компенсированы ни субсидиями, получаемыми регулируемой организацией, ни возмещением убытков, определяемых в рамках соответствующих тарифных дел.  

Поскольку расчет компенсации НФУ, произведенный Обществом, ответчиком по размеру не подтверждался (в случае принятия правовой позиции заявителя), в целях определения размера компенсации НФУ судом по ходатайству АО «ММРП» определением от 19.04.2017 была назначена финансово-экономическая экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Компания независимых экспертов и оценщиков «ДАН-эксперт», эксперту ФИО12, на разрешение которой поставлен следующий вопрос:

-каков размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, предусмотренный абзацем 2 пункта 19 Правил вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 889, от деятельности АО «ММРП» по теплоснабжению на период 2017-2018 гг. ?

Определением от 01.12.2017 по ходатайству эксперта (т. 10, л.д. 125-126,       т. 17, л.д. 149-150) срок проведения экспертизы был продлен, эксперту направлены дополнительные документы, уточнен вопрос, поставленный перед экспертом:

  -каков размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков, предусмотренный абзацем 2 пункта 19 Правил вывода в ремонт и из эксплуатации источников тепловой энергии и тепловых сетей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 889, от деятельности АО «ММРП» по теплоснабжению на период 2017-2018 гг., рассчитанный на основании предусмотренных законодательством документов по состоянию на момент определения соответствующего размера компенсации Комитетом по тарифному регулированию Мурманской области - 05.07.2016.

Экспертное заключение от 18.01.2018 поступило в суд 29.01.2018 (т. 18, л.д. 52-77), размер компенсации НФУ определен экспертом в сумме 157 596 000 руб.

В связи с возникшими вопросами в судебное заседание 18.05.2018 была вызвана ФИО12, которая дала пояснения суду, признала наличие в заключении технических и арифметических ошибок, в связи с чем по требованию суда экспертом было представлено исправленное экспертное заключение от 06.06.2018, которым размер компенсации НФУ определен экспертом в сумме 162 643 000 руб. (т. 18, л.д. 130-156).

Ответчик считает выводы эксперта необоснованными и несоответствующими действующему законодательству. 

Указанные доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

При оценке экспертного заключения суд учитывает, что это заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется. 

Довод Комитета о том, что эксперт не предупрежден об уголовной ответственности опровергается материалами дела, а именно определением суда от 19.04.2017 (пункт 6), личной подписью эксперта ФИО12 в соответствующей подписке (т. 18, л.д. 55).

Представленное экспертное заключение от 06.06.2018 по своей сути является уточненным (исправленным), а не новым, не повторным и не дополнительным, поскольку составлено тем же экспертом и отвечает на тот же вопрос суда, что и экспертное заключение от 18.01.2018, в связи с чем повторная подписка о предупреждении об уголовной ответственности в данном случае не требовалась.

Доказательств того, что этот эксперт по своей квалификации не мог провести назначенную судом экспертизу, а также провел ее некомпетентно или предвзято, ответчиком не представлено. Отводов эксперту, экспертному учреждению в ходе рассмотрения дела не заявлялось.

В заключении эксперта указаны нормативные средства, использованные в исследовании, экспертом изучены все материалы арбитражного дела                            № А42-6594/2016, а также представленные ответчиком доказательства. Эксперт дал суду подробные пояснения (устные и письменные) по всем возникающим у ответчика и суда вопросам, исправил недочеты в заключении по требованию суда.

Доводы ответчика о том, что экспертом были использованы не те значения (показатели, тарифы) при расчетах, не принимаются судом, поскольку действующее законодательство не содержит конкретных указаний, какие значения (показатели, тарифы) должны применятся при расчете компенсации НФУ. Запретов на использование значений (показателей, тарифов), примененных экспертом, законодательство также не содержит. При этом Комитет не оспаривает фактические обстоятельства, на которых настаивает Общество, в том числе в части несения Обществом расходов на топливо в размере, указанном заявителем, в части неактуальности сведений в утвержденной схеме теплоснабжения (постановлением Администрации от 12.04.2016 № 946). Для проверки (и опровержения) указанных данных Комитетом до составления экспертного заключения не были запрошены дополнительные документы.

Также суд учитывает, что ответчиком не представлен какой-либо контррасчет по расчету эксперта, позволяющий прийти к выводу, что размер компенсации НФУ (рассчитанный по методике судебного эксперта) должен быть значительно меньше или равен нулю. Напротив, после исправления экспертом ошибок, выявленных ответчиком, размер компенсации НФУ увеличился на 5 047 000 руб.

Доказательств того, что использование экспертом документов более позднего периода привело к завышенным расчетам, ответчиком не представлено. Кроме того, как следовало из пояснений эксперта и документально не опровергнуто ответчиком, проверка документов по фактическим затратам подтвердила, что Общество действительно несет спорные убытки в соответствующем размере.  

Специалисты, опрошенные по ходатайству ответчика, в судебном заседании пояснили, что практики применения положений Правил № 889 не имели. Ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы ответчиком не заявлялось, контррасчеты по судебной экспертизе не представлялись, экспертное заключение, выполненное Комитетом 05.07.2016, ответчиком отменено (решение Правления Комитета от 27.05.2019, т. 20, л.д. 140). 

В связи с изложенным, суд устанавливает спорный размер компенсации НФУ для АО «ММРП» на 2017-2018 годы в размере, определенном на основании судебной экспертизы - 162 643 000 руб.

При таких обстоятельствах, заявление Общества подлежит удовлетворению. 

Согласно материалам дела АО «ММРП» за рассмотрение заявления была уплачена государственная пошлина в сумме 6 000 рублей и оплачено производство судебной экспертизы в сумме 400 000 руб., относящиеся в силу статьи 101 АПК РФ к судебным расходам.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, с Комитета в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в сумме 406 000 рублей.

В части возмещения эксперту расходов, понесенных в связи с вызовом его в суд, в размере 20 660 руб. (т. 18, л.д. 78-81) арбитражный суд приходит к следующему.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

На основании частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

В случаях, когда по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда эксперт вызван в судебное заседание, например, в связи с необходимостью дать пояснения по данному им заключению (часть 3 статьи 86 АПК РФ), явка эксперта в суд является обязательной (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Следовательно, из смысла перечисленных норм права и разъяснений, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, следует, что явка эксперта в суд для дачи пояснений относительно заключения эксперта не относится к судебным расходам, а является обязанностью эксперта и входит в круг его служебных полномочий, как работника экспертного учреждения.

Материалами дела подтверждается, что эксперт ФИО12 вызывалась в суд для дачи пояснений относительно выводов, сделанных ей в экспертном заключении, в том числе в связи с выявлением Комитетом ошибок в заключении, которые были признаны экспертом.

Следовательно, стоимость вызова эксперта для дачи пояснений в судебное заседание в размере 20 660 рублей, не является судебными расходами и не подлежит взысканию с лиц, участвующих в деле применительно к статье 110 АПК РФ.

В части ходатайства Комитета о прекращении производства по делу суд отказывает в его удовлетворении в связи с тем, что в данном деле не оспаривается само экспертное заключение Комитета в порядке главы 24 АПК РФ. Требование заявителя сформулировано как определение размера компенсации НФУ, в связи с чем дело рассмотрено судом в порядке главы 22 АПК РФ по существу. Законных оснований для прекращения производства по делу судом не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

заявление удовлетворить.

Определить размер компенсации некомпенсируемых финансовых убытков в сумме 162 643 000 руб.

Взыскать с Комитета по тарифному регулированию Мурманской области в пользу акционерного общества «Мурманский морской рыбный порт» судебные расходы в размере 403 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                    Алексина  Н. Ю.