АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1621/2020

02 июня 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей Лесненко С.Ю., Ширяева И.В.,

при участии:

от Краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго» - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «СК Клинкер ДВ» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго»

на решение от 31.10.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020

по делу №  А51-19832/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690089, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СК Клинкер ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692036, 

<

...>)

о признании незаконным решения    

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго» (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края  с заявлением о признании незаконным решения от 16.08.2019 РНП № 25-189/04-2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «СК Клинкер ДВ».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью «СК Клинкер ДВ» (далее – общество) 

Решением суда от 31.10.2019, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, предприятие обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в  которой просит судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей.

Общество в жалобе, дополнениях полагало выводы судов о законности решения об отказе во включении подрядчика в РНП необоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Утверждало, что судами не принято во внимание, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями  условий его исполнения со стороны общества: не выполнение работ в установленный срок и их выполнение в неполном объеме.

Управление и общество отзывы не представили, извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения дела, явку представителей, как и предприятие, не обеспечили, что в силу части  3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ соблюдение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены либо изменения судебных актов.

Судами установлено и следует из материалов дела, что предприятием на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0520200000117000137 о проведении электронного аукциона  на предмет осуществления работ по ремонту емкости РВС 700 на котельной №1, г. Лесозаводск.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.07.2017 победителем признано ООО «СК Клинкер ДВ».

02.08.2017 между заказчиком обществом заключен контракт                           №Ю1-0024-4-ЭА-17 по предмету аукциона; стоимость работ по контракту установлена в размере 883 560,79 руб.; объем работ определен в Техническом задании к договору и сметном расчете.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта общество как подрядчик взяло на себя обязательства выполнить по заданию заказчика работы по ремонту объекта, а заказчик - по их принятию и оплате. Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение трех дней с момента получения Подрядчиком уведомления на производство работ и полностью завершить работы и сдать готовый объем работ в течение 60 дней.

Платежным поручением от 22.08.2017 №27085 заказчик произвел оплату аванса в сумме 265 068,24 руб.

30.10.2017 подрядчику вручено уведомление о начале работ; 29.11.2017 по просьбе подрядчика утвержден и направлен график производства работ -  в срок до 29.12.2017.

В срок до 29.12.2017 работы подрядчиком не выполнены.

Частично работы выполнены 09.01.2019 в отношении работ на сумму 756 485,60 руб., о чем составлены акты по форме КС-2, КС-3.

В остальной части работы остались невыполненными.

Указывая, что поскольку ООО «СК Клинкер ДВ» не исполнил обязательства по контракту в срок в полном объеме, заказчик принял решение от 10.06.2019 об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта, которое направил в адрес подрядчика письмом от 11.06.2019. Письмо получено подрядчиком 15.07.2019.

Расценив невыполнение обществом условий контракта от 02.08.2017 в установленный в нём срок как недобросовестное поведение, заказчик обратился в УФАС России  по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления заказчика управлением вынесено решение от 13.08.2019 об отказе в удовлетворении заявления: антимонопольный орган посчитал, что не доказана недобросовестность общества при исполнении обязательств по контракту от 02.05.2017.

Полагая, что вышеуказанное решение вынесено незаконно и необоснованно, нарушает его права и законные интересы, предприятие обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который с выводами управления согласился, в удовлетворении заявления отказал.

Апелляционная коллегия поддержала суд первой инстанции.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

В соответствии с положениями статьи 198 АПК РФ на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий, решений.

Предприятие утверждало о незаконности решения управления в связи с обоснованным принятием им, как заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 данной статьи Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Из материалов дела усматривается, что стороны предусмотрели в контракте условие о праве заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа исполнения отдельных видов обязательств, а также в соответствии со           статьей 95 Закона.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Судами установлено, что основанием для инициирования предприятием процедуры отказа от исполнения контракта от 02.08.2017  явилось утверждение о нарушении обществом своих обязательств по договору, а именно: срока выполнения работ по ремонту емкости РВС 700 на котельной №1 в г. Лесозаводске и выполнения работ не в полном объеме.

Так, в силу пункта 1.1 контракта и графика производства работ от 29.11.2017, все работы по контракту должны быть выполнены до 29.12.2017. 

В установленный контрактом срок общество не исполнило принятые на себя обязательства: работы выполнены частично 09.01.2019 на сумму                                               756 485,60 руб.

Ни управление, ни суды входе судебного разбирательства не установили вины общества в несвоевременном исполнении обязательств по контракту,  то есть требуемых по закону для квалификации его действий как умышленных, направленных на полное уклонение от выполнений условий контракта, которые свидетельствовали бы о его недобросовестном поведении.

Напротив, установлено и предприятием не оспорено, что претензий по качеству и объемам произведенных работ заказчиком на протяжении всего времени исполнения работ подрядчику не предъявлялось. Работы были приняты с составлением актов КС-2 и КС-3 подписанных сторонами контракта 09.01.2019 без замечаний.

Вместе с этим, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и уведомление об этом исполнителя было принято спустя 5 месяцев с даты принятия работ - 10.06.2019 при наличии возможности расторжения контракта в порядке, установленном пунктом 5.3.1 (задержка начала выполнения работ на 10 дней и окончания выполнения работ более чем на 15 календарных дней.)

При этом утверждение исполнителя о том, что причиной несвоевременного исполнения работ по контракту явилось, в том числе и эксплуатация котла, подлежащего ремонту в отопительном сезоне 2017-2018 года, заказчиком не опровергнуто.

По верным рассуждениям судов, понятие «уклонение от заключения контракта» предполагает не только установление факта формального нарушения условий договора, но и факта отсутствия реального намерения либо заключить либо исполнить контракт. В связи с чем, только виновный  недобросовестный характер поведения победителя торгов, исполнителя контракта может являться правовым основанием для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

Данные выводы судов соотносятся с буквальным смыслом положений статьи 104 Закона, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062, согласно которым при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

При установленных обстоятельствах, суды признали, что общество не может считаться уклонившимся от выполнения контракта, поскольку его действия и воля не были направлены на уклонение от заключения контракта, и возложение санкции в виде включения в реестр сроком на два года не будет справедливым и соразмерным допущенному нарушению.

Бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение подрядчика или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, заказчик в нарушение статьи 65 АПК РФ судам не представил.

Таким образом, оспариваемое решение управления признано судами законным и обоснованным,  не нарушающим права предприятия.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов установленным по делу обстоятельствам, как и полномочий для переоценки этих обстоятельств, у суда округа, в силу предоставленных полномочий, не имеется.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 по делу № А51-19832/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Краевому государственному унитарному предприятию «Примтеплоэнерго» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платёжному поручению от 04.03.2020 № 7153.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

И.В. Ширяев