ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53983/2018

Дело № А40-61474/18

г. Москва

03 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г. 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Интер РАО - Электрогенерация» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2018 по делу № А40-61474/18, принятое судьей Ласкиной С.О. (шифр судьи 33-711)

по заявлению АО «Интер РАО - Электрогенерация» 

к Московскому УФАС России 

третьи лица: 1. ООО «Интер РАО - Центр управления закупками», 2. Ассоциация саморегулируемая организация «Ивановское Объединение строителей» 

о признании недействительными и отмене Решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 20.08.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 04.10.2018;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Интер РАО - электрогенерация» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве № 1-00- 146/77-18 от 29.01.2018г. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом  не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение  оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,  в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей  сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а  решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании  материалов дела установлено, что в антимонопольный орган поступила жалоба АСРО «ИОС» (далее — Общество) на действия Заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на ремонт тепловой изоляции для филиала «Ивановские ПТУ» (реестровый № 31805991945), выразившиеся в утверждении в проекте договора противоречивых условий относительно объема работ и порядка оплаты, утверждения неправомерного порядка направления протокола разногласий, а также условий договора, ограничивающих права подрядчика. 

В результате рассмотрения указанной жалобы, комиссией антимонопольного органа жалоба признана обоснованной в части утверждения в проекте договора противоречивых условий, при которых с которых с одной стороны в случае выявления,. необходимости проведения работ, не предусмотренных документацией, подрядчик в обязательном порядке уведомляет об этом Заказчика и впоследствии заключается доп. соглашение для оплаты этих работ (абз. 1 п. 2.5 договора), а с другой стороны, работы, не предусмотренные документацией, выполняются подрядчиком за свой счет ( абз. 2 названного пункта). 

Таким образом, в действиях организатора торгов установлен факт нарушения п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3, п. 3 ч. 9 и п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках). 

На основании принятого решения Заявителю выдано предписание об исключении из договора условий, возлагающих на подрядчика выполнение работ, не предусмотренных документацией, за свой счет. 

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказана законность оспариваемых решения и предписания, а заявителем не доказано нарушение оспариваемыми актами его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возложения на него каких-либо обязанностей и создания иных препятствий для осуществления экономической деятельности.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

В п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) указывается следующее: согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках в редакции, действующей на момент проведения Закупки, предусматривает основания для обжалования действий заказчика в антимонопольном органе, а также указывает на то, что правом на обжалование обладает исключительно участник закупки. Также в части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции указано, что правом на обжалование обладают лица, права которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Часть 10 статьи 3 Закона о закупках в редакции, действующей на момент проведения Закупки, предусматривает следующие основания для обжалования:

1)        осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2)        неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3)        предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4)        осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5)        неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Московским УФАС России оспариваемые решение и предписание приняты в связи с жалобой АСРО «ИОС». 

Согласно п. 18 Извещения (опубликовано в составе Закупочной документации на официальном сайте zakupki.gov.ru, представлено в Приложении 4 к Заявлению о признании ненормативных правовых актов недействительными), участниками закупки могут быть только лица, соответствующие критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее - Закон о развитии малого и среднего предпринимательства, 209-ФЗ). 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства, субъектами малого или среднего предпринимательства могут быть только хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели. 

Соответственно АСРО «ИОС» не может быть субъектом малого или среднего предпринимательства в силу ее организационно-правовой формы. 

Также сведения об АСРО «ИОС» отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (https://rmsp.nalog.ru). 

Более того АСРО «ИОС» не подавало заявку на участие в Закупке, что подтверждается данными Протокола заседания Закупочной комиссии по вскрытию конвертов с предложениями на участие в запросе предложений 114056/ОЗП-ПВК, а также указано в самом Решении Московского УФАС России.

Таким образом, АСРО «ИОС», не могло быть и не было участником Закупки, его права не могли быть нарушены Заказчиком, жалоба АСРО «ИОС» не связана с основаниями обжалования, предусмотренными Законом о закупках. 

При таких обстоятельствах у Московского УФАС России отсутствовали основания для рассмотрения жалобы АСРО «ИОС», права которой не могли быть нарушены.

09.01.2018 была объявлена Закупка с одновременным опубликованием Закупочных документации на сайтах: www.zakupki.goy.ru, на сайте электронной торговой площадки www.etp.roseltorg.ru, а так же на сайте Организатора закупки www.interrao-zakupki.ru и на сайте Заказчика www.irao- generation.com.

В соответствии с требованиями частью 1 статьи 2 Закона о закупках Заказчик, Организатор закупки и участники закупки, в том числе АСРО «ИОС», при осуществлении запросов предложений, руководствовались следующими документами:

Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд АО «Интер РАО - Электрогенерация»;

Закупочной документацией по Закупке.

В составе Закупочной документации Заказчиком опубликованы в Единой информационной системе проект Договора, планируемых к заключению по итогам проведения Закупки.

АСРО «ИОС» была подана жалоба на положения вышеуказанных Закупочных документации и проектов Договоров.

Согласно доводам АСРО «ИОС», изложенным в его жалобе, в проектах Договоров по Закупке содержатся противоречия между положениями пунктов 1.1. и пунктов 2.5. проекта Договора. 

Вместе с тем, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заявитель (Заказчик) самостоятельно устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Заказчика.

Проект Договора не содержит противоречивых или неопределенных условий в части определения объема работ и их стоимости.

Согласно пункту 1.1. вышеуказанного проекта Договора, Подрядчик обязуется в установленный настоящим Договором срок выполнить в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1), Сметной документацией (Приложение №2) (далее по тексту «Смета», «Сметная документация»), Графиком производства работ (Приложение №10) следующую работу: Ремонт тепловой изоляции для филиала «Ивановские ПГУ» АО «Интер РАО- Электрогенерация» (далее - «Работы»).

В пункте 2.5. проекта Договора указано, что «Подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения Работ не учтенные в Смете, Техническом задании и в иной документации, предоставленной Заказчиком, Работы, и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных Работ и увеличения Цены (Сметной стоимости) Работ, обязан сообщить об этом Заказчику. При согласии Заказчика на проведение и оплату дополнительных Работ Стороны заключают письменное дополнительное соглашение к настоящему Договору.

При этом Работы, которые не были прямо учтены в техническом задании и Смете и/или не были предусмотрены Подрядчиком при подготовке Проекта производства Работ и иной документации, необходимой для выполнения Работ по настоящему Договору, но их выполнение является обязательным в целях соблюдения технологической последовательности выполнения Работ, порученных Подрядчику, и/или необходимость их выполнения вытекает из требований законодательства РФ, ведомственных нормативов, представленной Заказчиком Подрядчику документации (Техническое задание, решения, документация об Объекте, ремонтная, технологическая и нормативно-техническая документация и т.д.), не признаются дополнительными и выполняются Подрядчиком за свой счет. Работы, не предусмотренные Подрядчиком при подготовке Проекта производства Работ, проектно-сметной документации и иной документации, необходимой   для   выполнения   Работ   по настоящему Договору, также не являются дополнительными и выполняются Подрядчиком за свой счет».

В соответствии с Техническим заданием (п. 3.5.9, п. 4 ТЗ), подготовка Проекта производства работ, сметно-договорной документации является обязанностью подрядчика. При этом Техническое задание предусматривает требования к квалификации участников закупки (п. 5 ТЗ), в том числе к кадровым, материально-техническим ресурсам, опыту выполнения работ, установленные для выбора победителем участника, компетентного для осуществления работ, являющихся предметом Закупки.

Согласно пункту 1.4.4. проектов Договоров, Стороны исходят из того, что Подрядчик обладает всеми необходимыми ресурсами, технологиями, деловыми связями, знаниями, навыками и умением, а также опытом в области технического обслуживания и ремонта основных производственных фондов энергетических объектов, необходимыми для успешного обслуживания и ремонта Объекта.

В пункте 1.4.5. проектов Договоров указано, что на момент заключения Договора Подрядчик получил и внимательно изучил всю представленную ему документацию об Объекте, оценил характер и содержание необходимых для выполнения Работ, принял во внимание общие и местные условия, которые могут повлиять на ход и результат Работ, оценил реальность сроков ремонта и технического обслуживания Объекта, оговоренных в Договорах, оценил корректность и адекватность применяемых единичных расценок, стоимости Работ по Договорам и условий ее оплаты.

В соответствии с пунктом 6.5. проектов Договоров, Подрядчик должен после получения от Заказчика проектной и иной технической документации провести ее проверку и выдать замечания Заказчику при их наличии.

Согласно пункту 6.9. проектов Договоров, Подрядчик самостоятельно разрабатывает графики производства работ.

Таким образом, исходя из положений проектов Договоров по Закупке, Подрядчик: обязан обладать достаточной профессиональной квалификацией, чтобы определить достаточную детализацию подвидов работ, входящих в выполняемые согласно ТЗ Работы; на момент заключения договора должен оценить полный объем подлежащих выполнению работ на объекте; вправе корректировать документацию, предоставленную ему Заказчиком.

В рассматриваемом проекте Договора пункт 2.5. не противоречит пункту 1.1., а дополняет и конкретизирует его применение. Стороны уточняют, что именно не является дополнительными работами, дающими подрядчику право требовать увеличения цены, исходя, при этом, из необходимой квалификации подрядчика и его способности оценить выполняемый объем работ.

Пункт 2.5. проектов Договоров содержит дополнительное уточнение о том, что именно работы, выполнение которых является обязательным в целях соблюдения технологической последовательности выполнения Работ, порученных Подрядчику, и/или необходимость их выполнения вытекает из требований законодательства РФ, ведомственных нормативов, представленной Заказчиком Подрядчику документации (Техническое задание, решения, документация об Объекте, ремонтная, технологическая и нормативно-техническая документация и т.д.), включены в общую стоимость работ по Договору, и их дополнительная оплаты не предполагается, поскольку стоимость их выполнения должна быть изначально заложена Подрядчиком в смету.

Заказчик при составлении проекта договора проявил со своей стороны надлежащую добросовестность, обеспечивая, чтобы договор был заключен на полный объем работ, а его цена впоследствии не увеличивалась. Заказчик при подготовке проекта договора исходил из статьи 1 Закона о закупках, согласно которой одной из целей регулирования данного Федерального закона является эффективное использование денежных средств, а также пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Таким образом, положения проектов Договоров не являются противоречивыми по отношению друг к другу и соответствуют нормам действующего законодательства.

В пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках указано, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Вышеуказанные требования Закона о закупках соблюдены Заявителем при проведении закупки: в Закупочной документации (пункт 1.1. проекта Договора и пункты 1 и 3.1. Технических заданий и Приложений №1 к ним - Ведомости объемов работ) указан предмет договора с указанием объема работ: Ремонт тепловой изоляции филиала «Ивановские ПТУ» АО «Интер РАО - Электрогенерация». В Ведомости объемов работ приведен детальный перечень работ; требования к результату работ -соответствие Техническому заданию и действующему законодательству и нормативно-техническим документам - установлены пунктами 1.3, 1.5., 6.6.1. Проектом договора и пунктами 2.1. и 2.3. Технического задания).

Таким образом, Закупочная документация полностью соответствует положениям статьи 4 Закона о закупках, поскольку содержит все необходимые требования к предмету договора, объему выполняемых работ и их результату.

Решение Московского УФАС России не содержит доказательств нарушения Заявителем вышеуказанных норм Закона о закупках, как и взаимосвязи изложенных норм Закона о закупках и существа вменяемого Заявителю нарушения.

В ходе проведения Закупки ни один из участников Закупки не направлял в адрес Заявителя (Заказчика) или Организатора закупки запросов на разъяснение положений Закупочной документации, претензий и иных обращений, указывающих на наличии неоднозначных или противоречивых требований в Закупочной документации. Данные обстоятельства указывают на отсутствие признаков ограничения конкуренции в рамках проведения рассматриваемых Закупок, либо фактов нарушения Заявителем прав и законных интересов участников.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы, подлежат удовлетворению, а решение и предписания УФАС по г. Москве № 1-00- 146/77-18 от 29.01.2018г. признанию недействительными.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене. 

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.08.2018 по делу № А40-61474/18 отменить.

Признать недействительными решение и предписание УФАС России по г. Москве от 29.01.2018 по делу № 1-00-146/77-18.

Взыскать с  УФАС России по г. Москве в пользу АО «Интер РАО - Электрогенерация» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить АО «Интер РАО - Электрогенерация» из федерального бюджета госпошлину в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                       Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                            С.М. Мухин

 

      Д.Г. Вигдорчик