АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-16074/2018

г. Тюмень

26 декабря 2018 года

Резолютивная часть определения объявлена 20 декабря 2018 года

Определение в полном объеме изготовлено 26 декабря 2018 года

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев дело по заявлению

АО «Газпромбанк»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 19.09.2018 №А18/340-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии представителей сторон:

- от заявителя - ФИО2 по доверенности от 09.10.2017;

- от ответчика – ФИО3 по доверенности от 24.08.2018, 

 

установил:

АО «Газпромбанк» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) об оспаривании постановления от 19.09.2018 №А18/340-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования, дал пояснения по обстоятельствам дела.

Представитель Управления возражал против заявленных требований по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В рамках реализации  полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе 09.01.2018 был произведен осмотр рекламы  Общества, размещенной на рекламной конструкции по адресу: 

<

...>, в результате которого выявлены нарушения  требования Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ  «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ).

31.05.2018 комиссией Управления по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе было вынесено решение №Р18/12-28 о признании рекламы Общества ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении.

13.08.2018 в отношении Общества  был составлен протокол об административном правонарушении  № А18/340-14.3 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

19.09.2018 Управлением в отношении Общества вынесено постановление №А18/340-14.3 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Общество считает незаконным и необоснованным привлечение к административной ответственности, в связи с чем обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что оспариваемое постановление не содержит сведений о доказательствах, на основании которых Управлением был сделан вывод о том, что реклама является ненадлежащей; акт осмотра от 09.01.2018 не является достаточным доказательством, поскольку содержит только субъективную оценку восприятия рекламы; фотоматериал, приложенный к акту осмотра, не может служить доказательством события вменяемого правонарушения, поскольку не отражают действительного внешнего вида рекламы по причине неквалифицированного выполнения съемки, искажающего действительное изображение рекламы; акт осмотра и приложенный к нему фотоматериал не являются допустимыми доказательствами, поскольку на фото размещена иная реклама, не соответствующая адресному описанию, указанному в решении Управления; нормативно не установлены  требования к способу размещения рекламы (размер шрифта, цвет и т.д.). По мнению заявителя, реклама является надлежащей, основания для привлечения к административной ответственности отсутствуют.

Управление считает оспариваемое постановление законным и обоснованным по основаниям, изложенным в  оспариваемом постановлении и отзыве.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно акту осмотра от 09.01.2018 Управлением выявлен факт размещения рекламы на рекламной конструкции по адресу: 

<

...> следующего содержания: «ГАЗПРОМБАНК ВРЕМЯ ВОЛШЕБНЫХ ПРОЦЕНТОВ ВКЛАД ПРАЗДНИЧНЫЙ» 7,25% ставка по вкладу 8-800-100-07-01?gazprombank.ru».

Управлением установлено и подтверждается материалами дела, что информация, размещенная банком на рекламной конструкции по адресу: 

<

...>, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (к предоставляемым АО «Газпромбанк» услугам), а также формирует и поддерживает интерес к рекламируемому объекту и продвигает его на рынке аналогичных услуг.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, не допускается умолчание в рекламе информации, которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого товара. Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание впечатления о рекламируемом объекте, которое на самом деле не соответствует его реальным характеристикам.

По смыслу статьи 36 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» под банковскими вкладами физических лиц понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода. Доход по вкладу выплачивается в денежной форме в виде процентов.

С учетом данной нормы к существенной информации о рекламируемой банковской услуге, связанной с принятием (размещением) вклада и выплате дохода, относятся условия о сроке вклада и порядке его досрочного изъятия, сумме вклада и дополнительных взносах, процентной ставке (максимальной и иных), порядке выплаты процентов и иные условия, влияющие на доход по вкладу (процент).

Пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Согласно пункту 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно оспариваемому постановлению объективная сторона правонарушения выразилась в нарушении Обществом как рекламодателем, части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, а именно в распространении банком рекламы услуг, связанных с приемом денежных средств во вклады, в которой часть существенной информации о порядке и условиях приема денежных средств во вклад  фактически отсутствует, поскольку исполнение рекламы препятствует восприятию потребителем  содержания рекламы в полном объеме (часть информации, касающаяся существенных условий, выполнена   меньшим шрифтом, выполнена светло-серым цветом на белом фоне, демонстрируется в течение нескольких секунд).

Решением Управления от 31.05.2018 № Р18/12-28  реклама признана ненадлежащей.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что Управлением не представлено достаточных доказательств совершения вменяемого правонарушения. 

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в силу положений ст. 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. 

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно п. 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» по общему правилу сбор доказательств осуществляется в рамках дела о привлечении к административной ответственности: по правилам главы 26 КоАП РФ в рамках производства по делу об административном правонарушении административный орган осуществляет сбор доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела; равным образом право представлять доказательства (а также, в числе прочего, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, заявлять ходатайства) частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ дано лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В качестве доказательства, подтверждающего событие вменяемого правонарушения, Управлением в материалы дела  представлен акт осмотра от 09.01.2018с приложенной к нему фототаблицей.

Суд отмечает необоснованность доводов заявителя, касающихся того, что в решении Управления признана ненадлежащей реклама,  распложенная по  ул. М. Горького по ходу движения по ул. М. Горького от ул. Энергетиков в сторону  ул. 50 лет Октября справа от дороги, в то время как в акте осмотра  от 09.01.2018 зафиксирована реклама, расположенная по иному адресу (ул. М. Горького, д. 44 корп.3).

Судом установлено, что из текста решения Управления, из текста оспариваемого постановления следует, что ненадлежащей была признана реклама, размещенная  по адресу ул. М. Горького, д. 44 корп.3. Представленный в материалы дела акт осмотра и фотоматериал фиксируют рекламную конструкцию, расположенную именно по указанному адресу.

Оспаривая законность привлечения к административной ответственности, Общество указывает, что фотоматериал, приложенный к акту осмотра от 09.01.2018 не отображает действительного вида рекламы, в виду низкого качества фотографии. В данной части Общество указывает, что  в соответствии с условиями договора реклама подсвечивается ( т.1 л.д. 117-118). Фотосъемка текста светящийся рекламной конструкции произведена  без использования специальных настоек фотоаппарата, что в конечной счете  привело к некачественному отображению рекламы. Представленный фотоматериал искажает действительное изображение рекламы.

Исследовав материалы дела, суд принимает указанные выше  доводы Общества с учетом следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом исследован представленный в материалы дела акт осмотра от 09.01.2018 и приложенный к нему фотоматериал (т. 2 л.д. 39-41).

Судом установлено, что представленная фототаблица имеет некачественное исполнение, что выражается в отсутствии  отображения части текста. Текст в нижней  части рекламы на представленном изображении не читаем, фактически не воспринимается (т.2 л.д. 40).

В судебном заседании представитель Управления настаивал на доводах о том, что именно в таком виде реклама воспринималась потребителем, что связано с поименованными выше особенностями (выполнение крупным шрифтом только привлекательных условий (ставка 7,25%), иная существенная информация выполнена более мелким шрифтом серого цвета на белом фоне, период демонстрации рекламы). Представитель Управления в судебном заседании отрицал некачественность выполнения представленного фотоматериала.

Исследовав фотографический материал, суд приходит к выводу о некачественности представленного фотоматериала, в виду чего невозможно достоверного подтвердить событие вменяемого правонарушения.

Судом установлено, что нечитаемость текста в нижней части рекламы (размытость, смазанность) имеет место вследствие именно некачественности фотографии. Из фотографии (приближенное изображение) следует, что в размытом, нечитаемом виде отображается не только нижняя часть рекламы (существенные условия банковского вклада), что изначально вменялось Управлением, но и  иная часть рекламы,  содержащая информацию, которую Управление обозначает как намеренно выделенную крупным шрифтом для привлечения внимания потребителей (плохо читаем текст «вклад праздничный». Часть указанного словосочетания не воспринимается в виду смазанности, размытости изображения.

Указанное обстоятельство, по убеждению суда, свидетельствует о некачественности исполнения фотоматериала. 

Как указывалось выше, в силу ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административные органы.

Исследовав представленный фотоматериал, суд приходит к выводу о том, что указанное доказательство в связи с качеством его исполнения не позволяет суду удостовериться в наличии события вменяемого правонарушения.

Объективно оценить рекламу, в том числе с позиции потребителя, как того требует п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», невозможно.

Выводы Управления о том, что потребители воспринимали рекламу именно в таком виде как отображено на фотографии ( т.2 л.д. 40) не  подтверждаются материалами дела, вызывают сомнения.

Истребованный судом у административного органа фотоматериал  в электронном виде идентичен фотоматериалу, представленному на бумажном носителе, что исключает выводы о некачественности фотопечати.

При этом судом установлено отсутствие иных доказательств, подтверждающих событие вменяемого правонарушения. В акте осмотра от 09.01.2018 отсутствует фиксация сведений относительно размера шрифта нижней части рекламы, цвета шрифта, фона, периода демонстрации рекламы. Указанные доводы не имеют документального подтверждения.

В материалы дела представлена служебная записка специалиста-эксперта Управления ФИО3 от 27.02.2018 (т. 2, л.д. 1 -3) о выявленном нарушении, в котором имеется указание на нечитаемый светло-серый шрифт, режим демонстрации рекламы в течение нескольких секунд.

Суд критически относится к содержащемуся в служебной записке  описанию  рекламы (размер шрифта, режим демонстрации), поскольку она составлена более чем через 1,5 месяца со дня выявления нарушений, а фотографический материал эти обстоятельства по изложенным выше причинам не подтверждает. Факт демонстрации рекламы в течение нескольких секунд не подтвержден относимыми и допустимыми  доказательствами.

Кроме того, суд полагает, что время осмотра, указанное в акте (с 11 часов 10 минут до 11 часов 25 минут 09.01.2018) не соответствует  действительному времени проведения фотосъемки.

Так, исходя из степени освещенности, учитывая, что  включена неоновая подсветка иных рекламных конструкций, суд приходит к выводу о том, что снимки спорной рекламной конструкции сделаны, по всей видимости, в послеобеденное время (с учетом зимнего периода, после 15-16 часов). 

Исследовав материалы дела, суд считает, что представленные фотографии не являются достаточным доказательством, подтверждающим событие вменяемого правонарушения (в виду качества фотографического материала, отсутствия иных доказательств, подтверждающих событие вменяемого правонарушения). Представленный фотоматериал не позволяют суду с достоверностью установить, имело ли место вменяемое правонарушение.

Таким образом, применительно к положениям ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ Управление не  редставило суду достаточных фактических данных, подтверждающих наличие события правонарушения. Суд отмечает, что выводы о событии и составе вменяемого правонарушения  не могут основываться на  предположениях и допущениях.

С учетом изложенного, административным органом не доказано событие вменяемого Обществу правонарушения. 

Доводы Управления о том, что Обществом не было оспорено решение комиссии от 31.05.2018 №Р18/12-28, в связи с чем считается доказанным и установленным факт размещения ненадлежащей рекламы, судом отклоняются, поскольку  согласно  ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении данной категории суд в полном объеме на основании представленных доказательств устанавливает  наличие события и состава вменяемого правонарушения.

Таким образом, отсутствие оспаривания решения комиссии не влияет на рассмотрение судом заявления об оспаривании постановления о назначении административного наказания.

Учитывая недоказанность события вменяемого  правонарушения, суд признает оспариваемое постановление от 19.09.2018 №А18/340-14.3 по делу об административном правонарушении  незаконным и подлежащим отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 19.09.2018 №А18/340-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о привлечении АО «Газпромбанк» к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

Судья                                                                                                                       Сидорова О.В.