ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-40200/2022

город Ростов-на-Дону

08 февраля 2024 года

15АП-19474/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от Ростовского УФАС России: представители ФИО2 по доверенности от 11.01.2024, удостоверение; ФИО3 по доверенности от 10.01.2024, удостоверение;

от ООО «Донтерминал»: представители ФИО4 по доверенности от 01.12.2023, паспорт; ФИО5 по доверенности от 08.11.2023, паспорт; ФИО6 по доверенности от 10.01.2024, паспорт;

от ФГБУ «Морспасслужба»: представители ФИО7 по доверенности от 22.12.2023, паспорт; ФИО8 по доверенности от 22.01.2024, паспорт; ФИО9 по доверенности от 22.01.2024, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ростовского УФАС России

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.10.2023 по делу № А53-40200/2022

по заявлению ФГБУ «Морспасслужба» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Ростовскому УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьих лиц: ООО «Донтерминал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), ЗАО «Азовпродукт» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Морская спасательная служба» (далее – заявитель, ФГБУ «Морспасслужба», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России, управление) от 30.09.2022 по делу №061/01/10-82/2022, предписания №82 от 16.09.2022.

Определением от 27.12.2022 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Донтерминал» (далее - ООО «Донтерминал»), закрытое акционерное общество «Азовпродукт» (далее - ЗАО «Азовпродукт»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС России обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что Ростовское УФАС России опросило всех участников на данном рынке, а именно: Туапсинский филиал АО «Роснефтефлот», ООО «Экспресс сервис», ПАСФ Краснодарский центр ЭКОСПАС - филиал АО «ЦАСЭО». Проведенный анализ показал, что ФГБУ «Морспасслужба» единственное учреждение, способное оказывать данную услугу в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону, с учетом максимального объема разлива нефтепродуктов 1480 м. куб.

В апелляционной жалобе управление ссылается на то, что в соответствии с представленной ООО «ДонТерминал» и ЗАО «Азовпродукт» информации, вышеуказанные хозяйствующие субъекты вынуждены заключить договоры с ФГБУ «Морспасслужба» ввиду отсутствия иных хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги на территории морского порта Азов.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБУ «Морспасслужба» считает указанное решение законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Донтерминал» просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В судебном заседании представители Ростовского УФАС России заявили ходатайство о приобщении копии письма ООО «Траст Терминал» и ООО «ТЭК НЕФТЬ» к материалам дела.

Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства и возвращает в судебном заседании представителям Ростовского УФАС России копию письма ООО «Траст Терминал» и ООО «ТЭК НЕФТЬ».

ЗАО «Азовпродукт», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представители Ростовского УФАС России и ООО «Донтерминал» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить. Представители ФГБУ «Морспасслужба» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 24.01.2024 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 31.01.2024 до 10 час. 25 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После объявленного перерыва от ФГБУ «Морспасслужба» поступило ходатайство об участии представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство об участии представителя ФГБУ «Морспасслужба» в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд подключился к веб-конференции, обеспечил участие в судебном заседании представителя ФГБУ «Морспасслужба» ФИО11, однако представитель подключения к веб-конференции не осуществил.

В целях предоставления права на участие в судебном заседании представителя ФГБУ «Морспасслужба» ФИО11, по инициативе суда был осуществлен телефонный звонок представителю, для информирования о начале судебного заседания и подключении к веб-конференции.

Представитель ФГБУ «Морспасслужба» ФИО11 не ответила на телефонный звонок.

В связи с тем, что представители ФГБУ «Морспасслужба» принимали участие в судебном заседании до перерыва и не являются подателями апелляционной жалобы, суд считает возможным продолжить слушание дела.

От ООО «Донтерминал» поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложенной копией выписки из плана предупреждения и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов ООО «Донтерминал», утвержденного 29.07.2021.

Суд приобщил к материалам дела представленные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложенной копией выписки из плана предупреждения и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов ООО «Донтерминал», утвержденного 29.07.2021.

Представители Ростовского УФАС России и ООО «Донтерминал» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31.01.2024 продлён перерыв до 07.02.2024 до 09 час. 50 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После объявленного перерыва представители ФГБУ «Морспасслужба» явились в судебное заседание лично,  пояснили, что представитель ФИО11 не будет участвовать посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции.

Представители Ростовского УФАС России и ООО «Донтерминал» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представители ФГБУ «Морспасслужба» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

ЗАО «Азовпродукт», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступила совместная жалоба ООО «Донтерминал» и ЗАО «Азовпродукт» от 29.09.2021 исх. №388/01-02 о наличии в действиях ФГБУ «Морспасслужба» признаков нарушения антимонопольного законодательства при заключении договоров по несению аварийно-спасательной готовности к ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов от 12.05.2021 №146 (договор ООО «Донтерминал») и от 22.03.2021 №90 (договор с ЗАО «Азовпродукт»).

Согласно доводам жалобы, ФГБУ «Морспасслужба» при заключении указанных выше договоров злоупотребило своим доминирующим положением на рынке предоставления услуг по несению готовности к локализации и ликвидации разливов нефтепродуктов при проведении операций с нефтепродуктами на акватории морских портов и портопунктов (далее – услуга). Из предмета договоров от 12.05.2021 №146, от 22.03.2021 №90 следовало, что услуги предоставлялись ФГБУ «Морспасслужба» на акватории морского порта Азов.

Злоупотребление доминирующим положением ФГБУ «Морспасслужба» выразилось, согласно позиции ООО «Донтерминал» и ЗАО «Азовпродукт», в установлении необоснованно завышенной цены оказываемых ФГБУ «Морспасслужба» услуг.

Ростовское УФАС России, оценив доводы жалобы, усмотрело в действиях ФГБУ «Морспасслужба» признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части установления, поддержания монопольно высокой цены на услуги по несению готовности локализации и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории морских портов Ростов-на-Дону и Азов, в связи с чем возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства №061/01/10-82/2022, о чем вынесло приказ от 24.01.2022.

Определением от 31.01.2022 дело №061/01/10-82/2022 назначено к рассмотрению, у ФГБУ «Морспасслужба», ООО «Донтерминал» и ЗАО «Азовпродукт» затребованы доказательства в обоснование позиции.

17.06.2022 Ростовским УФАС России подготовлено заключение об обстоятельствах дела.

16.09.2022 комиссия Ростовского УФАС России при участии представителя ООО «Донтерминал» и представителя ФГБУ «Морспасслужба» рассмотрела дело №061/01/10-82/2022, пришла к выводу о нарушении последним пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ в части установления, поддержания монопольно высокой цены на услуги по несению готовности локализации и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории морских портов Ростов-на-Дону и Азов с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов 1 480 м.куб., о чем вынесла решение (в полном объеме изготовлено 30.09.2022).

Решение мотивировано наличием у ФГБУ «Морспасслужба» доминирующего положения на рынке по оказанию услуг по несению готовности локализации и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов на территории морских портов Ростов-на-Дону и Азов с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов 1 480 м.куб. и завышением при заключении договоров с ООО «Донтерминал» и ЗАО «Азовпродукт» стоимости оказываемой услуги в 5 раз по сравнению с расчетом, произведенным управлением.

На основании указанного решения учреждению выдано предписание от 16.09.2022 №82, которым на ФГБУ «Морспасслужба» возложена обязанность в течение 30 рабочих дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления и поддержания монопольно высокой центы товара за услугу по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов (пункт 1), в также привести плату за услугу в соответствие с необходимым для оказания услуги расходами и прибыли, уровнем инфляции, с учетом выводов, изложенных в оспариваемом решении, путем внесения соответствующих изменений в калькуляцию статей затрат, изменений стоимости оказания услуг (пункт 2).

Не согласившись с решением от 30.09.2022 по делу №061/01/10-82/2022 и предписанием №82 от 16.09.2022, ФГБУ «Морспасслужба» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон № 135-ФЗ устанавливает организационные и правовые основы защиты конкуренции в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

С учетом указанных разъяснений хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе, приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке).

В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами (часть 1 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4 и пункта 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ и разъяснений, приведенных в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2), признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке предполагает выявление сугубо экономических характеристик деятельности хозяйствующего субъекта, общих условий обращения товара на соответствующем рынке и требует как анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, так и оценки самостоятельной экономической деятельности хозяйствующего субъекта или в составе группы лиц с использованием экономических методик исследования, то есть требует доказывания.

Для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта по указанной норме необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением. Отсутствие, а равно недоказанность одного из элементов состава данного нарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство.

На основании пункта 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Федерального закона № 135-ФЗ).

Настаивая на удовлетворении требований, заявитель указывает как на отсутствие у него доминирующего положения на соответствующем рынке оказания услуг и нарушениями и допущенные управлением при проведении анализа состояния конкуренции нарушениями, так и на отсутствие каких-либо нарушений при установлении цены договоров, заключенных с ООО «Донтерминал» и ЗАО «Азовпродукт».

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент), который, в числе прочего, регулирует осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Согласно пункту 3.19 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пунктах 3.2, 3.3 Административного регламента установлено, что критерии признания положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара доминирующим содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции. Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок №220).

При этом, Порядок № 220 не содержит каких-либо особенностей или упрощенной процедуры проведения исследований товарного рынка по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 1.3 Порядка №220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Из представленного аналитического отчета (т. 2 л.д. 6-10) судом первой инстанции установлено, что управлением проведен ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке за период с 01.01.2021 по 01.04.2022 (временной интервал исследования) на предмет оказания в указанный период хозяйствующими субъектами услуги по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов (продуктовые границы товарного рынка) в акватории морских портов Азов и Ростов-на-Дону (географические границы товарного рынка). По результатам анализа управлением сделан вывод, что доля ФГБУ «Морспасслужба» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100%, в связи с чем, в установленных продуктовых и географических границах ФГБУ «Морспасслужба» занимает доминирующее положение.

Судом первой инстанции исследовался порядок проведения управлением анализа состояния конкуренции на товарном рынке, а именно соблюдение управлением положений Порядка №220.

Так из представленного отчета следует, что в целях анализа состояния конкуренции при определении продуктовых границ товарного рынка в части определения взаимозаменяемых товаров управлением использовался «тест гипотетического монополиста».

Также из представленного отчета следует, что в целях анализа состояния конкуренции при определении географических границ товарного рынка управлением снова применялся «тест гипотетического монополиста».

Согласно пункту 3.9 Порядка №220 в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Вместе с тем, как следует из аналитического отчета, респондентами в рамках исследования выступили крупнейшие участники внешнеэкономической деятельности, осуществляющие оказание услуг по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в Ростовской область. Им был задан вопрос: «имеется ли возможность осуществлять оказание услуг по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов установленных для стивидорных компаний в размере 1480 м.куб.

Суд  первой  инстанции пришел  к обоснованному  выводу, что   управлением при определении продуктовых границ товарного рынка в части определения взаимозаменяемых товаров «тест гипотетического монополиста» реализован с нарушениями пункта 3.9 Порядка №220, поскольку опрашивались не потенциальные приобретатели услуги, а лица, оказывающие услугу.

Суд  первой  инстанции установил, что запросы в адрес потенциальных приобретателей услуги при проведении анализа не направлялись, что  также  было  подтверждено  в суде  апелляционной инстанции.

Согласно пункту 4.6 Порядка №220 в результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Суд  первой  инстанции установил, что согласно  аналитического отчета  респондентами в рамках исследования выступили крупнейшие участники внешнеэкономической деятельности, осуществляющие несение готовности за ликвидацию разливов нефти и нефтепродуктов в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону, которым было предложено представить следующие сведения:

1. Информацию о том, в каких акваториях морских портов Ваша организация осуществляет деятельность по несению готовности и ликвидации нефти и нефтепродуктов

2. Информацию о стоимости оказания услуги по несению готовности и ликвидации нефти и нефтепродуктов Вашей организацией для контрагентов с максимальным объемом разлива нефти и нефтепродуктов 1480 м.куб.

3. Информацию о том, имела ли возможность (достаточно сил и средств, аттестация) Ваша организация в 2021 и 2022 году предоставлять услуги по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов в акватории морского порта Азов, с учетом максимального объема розлива нефти и нефтепродуктов - 1480 м.куб.

Все респонденты, ответили, что не занимаются оказанием услуг в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону, а осуществляют свою деятельность в акваториях других морских портов. Также было указано, что некоторые организации не имели возможность осуществлять свою деятельность в 2021 в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону в виду отсутствия аттестации на осуществление деятельности по оказанию услуг несения готовности и ликвидация разливов нефти и нефтепродуктов.

Суд  первой  инстанции пришел  к обоснованному  выводу, что  управлением при определении географических границ товарного рынка «тест гипотетического монополиста» реализован с нарушениями пункта 4.8 Порядка №220, поскольку опрашивались не потенциальные приобретатели услуги, а лица, оказывающие услугу.

Суд  первой  инстанции  установил, что запросы в адрес потенциальных приобретателей услуги при проведении анализа не направлялись.

Довод апелляционной жалобы о том, что Ростовское УФАС опросило всех участников на данном рынке, а именно: Туапсинский филиал АО «Роснефтефлот», ООО «Экспресс сервис», ПАСФ Краснодарский центр ЭКОСПАС-филиал АО «ЦАСЭО», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные организации осуществляют оказание услуг по несению готовности и ликвидации разливов нефти и нефтепродуктов и, соответственно, не являются потенциальными приобретателями услуги.

Документы, подтверждающие соблюдение УФАС пункта 3.9 Порядка № 220 в части направления запросов в адрес потенциальных приобретателей услуги, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что в нарушение 3.9 Порядка №220, пункта 4.8 Порядка №220 антимонопольный орган провел лишь ответы хозяйствующих субъектов, оказывающих соответствующую услуг, а не потребителей услуги, в связи с чем не доказал правильность определения исследуемого товара и товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а следовательно, и доминирование учреждения на определенном товарном рынке.

Суд  первой  инстанции пришел к обоснованному  выводу  о том, что    аналитический отчет, составленный антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела №061/01/10-82/2022, составлен с грубым нарушением порядка N 220, следовательно, не может быть признан достоверным и надлежащим доказательством доминирующего положения заявителя. Выводы управления об анализе состояния конкуренции, проведенном управлением с нарушением Порядка №220, не могут считаться законными, в связи с чем, не может считаться установленным наличие у заявителя доминирующего положения, что исключает нарушение им пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В оспариваемом решении управление указало, что проведенный анализ показал, что ФГБУ «Морспасслужба» является единственным учреждением, способным оказывать услугу в акваториях морских портов Азов и Ростов-на-Дону, с учетом максимального расчета объема разлива нефтепродуктов 1 480 куб. м., что свидетельствует о том, что выводы о наличии у заявителя доминирующего положения, изложенные в аналитическом отчете, были положены в основание принятия решения о злоупотреблении заявителем таким положением.

Довод апелляционной жалобы о том, что ФАМРТ предоставил информацию об одном учреждении, предоставляющим услуги по несению аварийно-спасательной готовности и ликвидации аварийных разливов нефти и нефтепродуктов в акваториях портов Азов и Ростов-на-Дону, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно аналитическому отчету антимонопольный орган руководствовался информацией об аттестации аварийно-спасательных формирований представленной Федеральным агентством морского и речного транспорта, однако согласно п. 5 раздела I «Положения о проведении аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя» утв. постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2011 года № 1091 «Аттестационными органами, осуществляющими аттестацию аварийно-спасательных служб (формирований), спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя, являются следующие постоянно действующие комиссии по аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей (далее аттестационные комиссии):

Межведомственная комиссия по аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей (далее - Межведомственная аттестационная комиссия), образуемая совместно заинтересованными федеральными органами исполнительной власти;

аттестационные комиссии федеральных органов исполнительной власти, создающих функциональные подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций (далее - аттестационные комиссии федеральных органов исполнительной власти), образуемые этими органами;

аттестационные комиссии уполномоченных организаций, создающих функциональные подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций (далее - аттестационные комиссии уполномоченных организаций), образуемые этими организациями;

аттестационные комиссии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, образуемые этими органами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что существует несколько видов аттестационных комиссий, имеющих право проводить аттестацию аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей.

Однако, Ростовское УФАС России произвело анализ компаний, имеющих свидетельства, выданные только ФАМРТ и исключило возможность анализа рынка с учетом имеющихся законно выданных свидетельств об аттестации на право ведения аварийно-спасательных работ, других существующих аттестационных комиссии, тем самым существенно ограничило круг потенциально возможных компаний имеющих такую возможность и работающих на рынке.

Согласно пп. 1 и 2 ст. 10 Федерального закона от 22 августа 1995 года № 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» - «все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат обязательной регистрации. Регистрацию аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований осуществляют федеральный орган исполнительной власти, специально уполномоченный на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, специально уполномоченные на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, в соответствии со своими полномочиями в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций». Согласно п. 2 Порядка регистрации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований утв. приказом МЧС России от 12.03.2018 № 99 (далее Порядок) - «Регистрация аттестованных профессиональных АСС(Ф) осуществляется МЧС России». Согласно п. 12 «Сведения о регистрации аттестованной АСС(Ф) представляются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, специально уполномоченными на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, в МЧС России, в том числе посредством единой системы межведомственного электронного взаимодействия, подлежат внесению в единую информационную базу данных аттестованных АСС(Ф), формируемую уполномоченным структурным подразделением МЧС России (далее - единая информационная база), и размещению на официальном сайте МЧС России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

На официальном сайте МЧС России в разделе «Аттестованные аварийно-спасательные службы и аварийно-спасательные формирования» имеются соответствующие реестры в общем доступе.

Ссылки Ростовского УФАС России в апелляционной жалобе на Распоряжение Росморречфлота от 04.10.2023 № АД-265-Р в редакции от 11.08.2023, согласно которому в морском порту Азов только 3 хозяйствующих субъекта, оказываю услуги по перевалке нефтепродуктов, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно Аналитическому отчету и обжалуемому Решению УФАС от 12.10.2022 анализировалось оказание услуг по несению АСГ в акватории морских портов Азов и Ростов-на-Дону. Согласно этим документам количество компаний, которым оказывались услуги по несению АСГ, то есть которые осуществляли операции с нефтепродуктами, установлено ФАС в количестве 7.

В силу п. 2 «Положения о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах» утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 4 декабря 2020 г. № 2027 - «Лицензирование погрузочно-разгрузочной деятельности осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере транспорта (ее территориальными органами) (далее - лицензирующий орган)».

Следовательно, довод Ростовского УФАС России о том, что им опрашивались приобретатели услуг, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Иные  доводы  апелляционной  жалобы Ростовского УФАС России и  отзыва ООО «Донтерминал» не влияют  на  вывод  суда  первой  инстанции о том, что   неправильное определение продуктовых и географических границ товарного рынка исключает возможность признания обоснованными определение состава действующих на рынке хозяйствующих субъектов, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка, а также определение барьеров входа на рынок и оценки состояния конкурентной среды на рынке.

Таким образом, выводы управления об анализе состояния конкуренции, проведенном управлением с нарушением Порядка №220, не могут считаться законными, в связи с чем, не может считаться установленным наличие у заявителя доминирующего положения, что исключает нарушение им пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено с нарушением пункта 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, поскольку управлением не доказано наличие у заявителя доминирующего положения, и нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, предписание №82 от 16.09.2022, вынесенное на основании такого решения, также не может являться законным и обоснованным.

С учётом изложенного суд  первой  инстанции  признал незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.09.2022 по делу №061/01/10-82/2022 и предписание №82 от 16.09.2022.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2023 по делу № А53-40200/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                               М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                             О.Ю. Ефимова

 

С.В. Пименов