АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: 8(4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: 8(4842) 599-457

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-6664/2020

15 апреля 2021 года

г. Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 15 апреля 2021 года.

 

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Пашковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца Мамонта О.В. (доверенность от 03.09.2020),

от ответчика ФИО2 (решение от 30.09.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Фарм-синтез" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 249010, Калужская обл., Боровский р-он, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью "Ос-технолоджи" (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>, 117630, 

<

...>) о расторжении лицензионного договора от 20.06.2019 № 19010, встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Ос-технолоджи" к обществу с ограниченной ответственностью "Фарм-синтез" о взыскании 1 250 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фарм-синтез"(далее – общество "Фарм-синтез") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ос-технолоджи" (далее – общество "Ос-технолоджи") о расторжении лицензионного договора от 20.06.2019 № 19010(далее – договор).

Общество "Ос-технолоджи" предъявило встречный иск о взыскании 1 250 000 руб. задолженности за предоставление права использования программы по договору.

Ответчик по первоначальному иску представил отзыв на него.

Ответчик по встречному иску представил отзыв на него.

Поскольку в предварительном судебном заседании присутствовали представители лиц, участвующих в деле, дело признано подготовленным к судебному разбирательству, то на основании ч. 4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) завершено предварительное судебное заседание и открыто судебное заседание в первой инстанции.

Ответчик по первоначальному иску ходатайствовал о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы автономной некоммерческой организацией Центр "Независимая экспертиза" или обществом с ограниченной ответственностью "Судебная и негосударственная строительная экспертиза "Гарант эксперт" с обязанием истца по первоначальному иску предоставить эксперту доступ к станции управления заказами для получения кодов маркировки, в личный кабинет федеральной государственной информационной системы мониторинга движения лекарственных препаратов от производителя до конечного потребителя с использованием маркировки для обмена необходимыми отчетами, производственной площадке, где находится оборудование система сериализации и прослеживания качества продукции с весовым контролем и этикетками защиты от вскрытия модели TQS-HC-A-TE 2019 года выпуска с серийным№ 75002265 производства WIPOTEC-OCS, система агрегации и прослеживания качества в полуавтоматическом режиме послойно модели TQS-CP 2019 года выпуска с серийным№ 75003463 производства WIPOTEC-OCS, оборудование для складских операций модели PharmTrack-WMS 2019 года выпуска, в присутствии представителя ответчика по первоначальному иску.

Ответчик по первоначальному иску просил поставить на разрешение эксперта вопросы:

Что является результатом следующих последовательных действий:

Переход по ссылке https://www.virtualbox.org/wiki/Downloads для загрузки программного обеспечения VirtualBox для используемой операционной системы.

После загрузки программного обеспечения выполнить установку.

Переход по ссылке ftp://demo.ocs-russia.ru/integration/ и ввод "имя пользователя'*: ftp, "пароль": o4UzWuGfR420

Переход в папку "PharmTrace" (полный путь к папке:ftp://demo.ocs-russia.ru/integration/PharmTrace/). затем выбор пунктов "File: PharmTrace.vbox" и "FiIe: PharmTrace.vdb)

Открытие файла "PharmTrace.vbox" и запуск виртуальной машины в программном обеспечении VirtualBox

Выбор в верхнем горизонтальном меню открывшегося окна пункта "Start" -"internet" - "Mozilla Firefox"

Введение в открытом диалоговом окне входа/регистрации пользователя данных "Имя пользователя - demo" и "Пароль-demo".

Является ли результатом совокупность цифровой информации по указанным ссылкам сервером, с операционной системой Linux Debian и предустановленным ПО "РЬагтТгасе", если нет, то что представляет собой данная совокупность цифровой информации?

Возможно ли сделать заключение о функциональности ПО по вышеуказанной ссылке ftp://demo.ocs-russia.ru/integrationA не активируя имя пользователя и пароль (дважды) и не скачивая (не сохраняя) совокупность цифровойинформации на носитель лица, переходящего по ссылке?

Каков результат выполнения всех мероприятий в соответствии с документом Квалификация Функционирования ПО PharmTrace и предоставленнымидоступами (СУЗ для получения кодов маркировки, а также доступ в личный кабинетобщества "Фарм-синтез" в ГИС "МДЛП") с использованием следующего

 

№

Наименование

1

Система сериализаиии и прослеживания качества продукции с весовым контролем и этикетками зашиты от вскрытия. Модель TQS-HC-A-TE, 2019 года выпуска, серийный номер 75002265, производство WIPOTEC-OCS

2

Система агрегации и прослеживания качества в полуавтоматическом режиме послойно. Модель TQS-CP, 2019 года выпуска, серийный номер 75003463, производство WIPOTEC-OCS

3

Оборудование для складских операций. Модель "PharmTrack-WMS", 2019 года выпуска.

Дать оценку работоспособности, установить наличие или отсутствие ошибок.

Каков результат выполнения всех мероприятий, указанных в предыдущем вопросе, в случае установления в процессе экспертизы невозможности подключения к СУЗ (Станция Управления Заказами), ГИС МДЛП (ГИС "Мониторинг Движения Лекарственных Препаратов") и оборудованию, с учетом возможностей, предусмотренных Квалификацией Функционировании ПО PharmTrace при помощи эмуляторов согласно Инструкции по использованию программною обеспечения PharmTraсe без подключения к оборудованию.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 04 марта 2021 года предложено в электронном виде или посредством почтовой связи в срок до 01.04.2021 обеспечить поступление в Арбитражный суд Калужской области:

от истца по первоначальному иску письменной мотивированной правовой позиции на ходатайство о назначении экспертизы, в том числе с указанием на возможность ее проведения с приложением надлежащих доказательств заблаговременного направления иным лицам, участвующим в деле, или вручения уполномоченным представителям копий документов, которые у них отсутствуют;

от ответчика по первоначальному иску уточнения вопросов по ходатайству о назначении экспертизы с приложением надлежащих доказательств заблаговременного направления иным лицам, участвующим в деле, или вручения уполномоченным представителям копий документов, которые у них отсутствуют.

При необходимости и наличии возможности предложить лицам, участвующим в деле, заявить о проведении судебной экспертизы для разъяснения спорных вопросов, требующих специальных знаний, с указанием экспертного учреждения, эксперта, вопросов, стоимости, срока и приложением необходимых документов, в том числе доказательств перечисления на депозитный счет Арбитражного суда Калужской области подлежащих выплате экспертам денежных средств или письменный отказ от проведения судебной экспертизы.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что в отсутствие заявления о проведении судебной экспертизы они несут риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Указанное определение размещено на сайте на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (отчет, т. 5 л. 152).

Так как лица, участвующие в деле, получили копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу (уведомления,т. 1 л. 3), то в соответствии с ч. 6 ст. 121 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных вп. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", они обязаны самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи и несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела.

Во исполнение указанного определения в установленный срок истец по первоначальному иску представил в материалы дела письменную мотивированную позицию на ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Возражая против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы, истец по первоначальному иску указал на отсутствие необходимости ее назначения в связи с невыполнением лицензиаром обязательства по предоставлению соответствующей договору программы с соблюдением порядка ее проверки и передачи в требуемый законом срок для ее применения, а также на невозможность ее проведения в связи с ответственностью юридического лица за достоверность передаваемых данных в соответствии с ч. 11 ст. 67 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", пп. "г" п. 5, п. 6, постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности",ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,пп. 2 ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и риски наступления последствий в виде невозможности осуществлять основной вид деятельности и исполнять обязательства по поставке лекарственных препаратов.

Как указал истец по первоначальному иску, не требуется специальных познаний и необходимости в установлении неоспариваемого истцом по первоначальному иску того, какая цифровая информация находилась по ссылке в электронных письмах от 05.03.2019, 24.07.2019, 31.07.2019, которая к тому же в настоящее время может быть отличной от ранее содержавшейся.

По утверждению истца по первоначальному иску, не входят в предмет судебного исследования вопросы о функциональности не предусмотренных договором программного обеспечения, выложенного на сервере ответчика по первоначальному иску, в виртуальной среде без взаимодействия с оборудованием и внешней системой ГИС "МДЛП" и документу "Квалификация функционирования ПО "PharmTrace" с подключением эмуляторов (имитаторов) оборудования без подключения к оборудованию.

Непосредственно в судебном заседании 08.04.2021 представитель ответчика по первоначальному иску изменил ходатайство о назначении судебной экспертизы в части вопросов, простил поставить на разрешение эксперта вопросы:

Дать оценку работоспособности, установить наличие или отсутствие ошибок ПО PharmTrace, переданного Лицензиаром Лицензиату по ссылкеftp://demo.ocs-russia.ru/integration/, и с учетом всех предоставленных доступов (СУЗ для получения кодов маркировки, а также доступ в личный кабинет ООО "Фарм-Синтез" в ГИС "МДЛП" (песочница-СУЗ интеграционный) в соответствии с тест-кейсами или Функциональной.

 

№

Наименование

1

Система сериализации и прослеживания качества продукции с весовым контролем и этикетками защиты от вскрытия, Модель TQS-HC-A-TE, 2019 года выпуска, серийный номер 75002265, производство WIPOTEC-OCS       i

2

Система агрегации и прослеживания качества в полуавтоматическом режиме послойно. Модель TQS-CP, 2019 года выпуска, серийный номер 75003463, производство WIPOTEC-OCS

3

Оборудование для складских операций. Модель "PharmTrack-WMS", 2019 года выпуска.

Каков результат выполнения всех мероприятий, указанных в вопросе 1, в случае установления в процессе экспертизы невозможности подключения к СУЗ (Станция Управления Заказами), ГИС МДЛП (ГИС "Мониторинг Движения Лекарственных Препаратов") и оборудованию, с учетом возможностей, предусмотренных Квалификацией Функционирования ПО PharmTrace при помощи эмуляторов согласно Инструкции по использованию программного обеспечения PharmTrace без подключения к оборудованию?

В судебном заседании представитель ответчика по первоначальному иску поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы, представитель истца по первоначальному иску возражал против его удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ответчика по первоначальному иску о назначении судебной экспертизы, суд пришел к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как разъяснено в п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса.

Если лицом, участвующим в деле, заявлено ходатайство о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом (часть 3 статьи 82 АПК РФ), данное лицо в силу части 1 статьи 108 Кодекса вносит на депозитный счет суда денежные суммы в размере, необходимом для оплаты соответствующей работы эксперта. При невнесении лицом, участвующим в деле, денежных сумм суд вправе отклонить такое ходатайство.

В соответствии со ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Судом Российской Федерации 11.02.1993 № 4462-1, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Поскольку не требуется специальных познаний для установления содержания ссылки и истец по первоначальному иску его не оспаривает на момент ее направления, содержание ссылки в настоящее время может отличаться от того, что было направлено при выполнении лицензиаром обязательства по передаче программы, в то время как не представлено надлежащих доказательств обеспечения содержания ссылки как электронного доказательства в установленном законом порядке, также выполнение не предусмотренных договором мероприятий в виртуальной среде без взаимодействия с оборудованием и внешней системой ГИС "МДЛП" с подключением эмуляторов (имитаторов) оборудования без подключения к оборудованию не входит в предмет судебного исследования, при этом отсутствует возможность проведения экспертизы на оборудовании истца по первоначальному иску без несения риска наступления неблагоприятных последствий в виде невозможности поставлять лекарственные средства, и при невыполнении лицензиаром обязательства по предоставлению соответствующей договору программы с соблюдением порядка ее проверки и передачи в требуемый законом срок для ее применения отсутствуют правовые основания для назначения судебной экспертизы.

При этом из представленного ответчиком заключения от 24.02.2021 № 042-02-/21 следует, что ввиду того, что исследование проводилось при помощи тестирования ПО "PharmTrace", размещенного на виртуальной машине, весь функционал описанный в документе "Квалификация Функционирования PharmTrace" проверить не представляется возможным. Экспертом было выполнено исследование в объеме функционала, доступного на представленной виртуальной машине с ПО "PharmTrace" (т. 5 л. 13).

Также во исполнение указанного определения в установленный срок ответчик по первоначальному иску не представил в материалы дела надлежащие доказательства перечисления на депозитный счет Арбитражного суда Калужской области подлежащих выплате экспертам денежных средств.

В судебных заседаниях представитель истца по первоначальному иску поддержал первоначальный иск, возражал против удовлетворения встречного иска, представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения первоначального иска, поддержал встречный иск.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, выслушав объяснения представителей истца по первоначальному иску и ответчика по первоначальному иску в судебных заседаниях, суд установил следующее.

Общество "ОС-технолоджи" зарегистрировало в реестре программ для ЭВМ программу для ЭВМ для управления процессами сериализации и агрегации лекарственных препаратов ФармТрейс (Pharm Trace) (свидетельство от 01.11.2018№ 2018663676, т. 2 л. 141).

По договору лицензиар общество "ОС-технолоджи" обязалось предоставить лицензиату обществу "Фарм-синтез" за вознаграждение право использования "Программы управления процессами сериализации и агрегации лекарственных препаратов "ФармТрейс" (PharmТгасе)" (далее – программа) в порядке и способами, предусмотренными договором, на условиях простой (неисключительной) лицензии.

Ссылаясь на неподписание лицензиаром соглашения о расторжении договора в связи с непредоставлением права использования соответствующей согласованным условиям программы (уведомление от 14.08.2020 № 52, квитанция, опись от 14.08.2020, отчет об отслеживании почтового отправления, т. 1 л. 18-21), истец по первоначальному иску обратился в арбитражный суд с указанным первоначальным иском.

Ссылаясь на неудовлетворение в добровольном порядке требования о погашении задолженности за предоставление права использования программы по договору (претензия от 30.07.2020 № 65, т. 3 л. 21), истец по встречному иску обратился в арбитражный суд с указанным встречным иском.

Предметом первоначального иска является требование лицензиата к лицензиару о расторжении договора.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик по первоначальному иску указал на отсутствие существенного нарушения договора как основания для его расторжения в связи с предоставлением права использования программы по договору.

Предметом встречного иска является требование лицензиара к лицензиату о взыскании задолженности за предоставление права использования программы по договору.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ответчик по встречному иску указал на неправомерность требования о взыскании задолженности по договору в связи с непредоставлением права использования соответствующей согласованным условиям программы.

Существо спора выражается в разногласиях сторон по предоставлению лицензиаром лицензиату права использования соответствующей согласованным условиям программы по договору.

Рассмотрев исковые заявления, суд пришел к следующим выводам.

Согласно п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В п. 9.2 договора стороны согласовали, что он может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон либо по требованию одно из сторон по основаниям и в порядке, которые предусмотрены законодательством РФ и договором.

Из п.п. 10.1, 10.2, 10.4 договора следует, что все споры связанные с расторжением договора должны разрешаться в ходе переговоров. В случае недостижения соглашения в ходе переговоров, заинтересованная сторона направляет другой стороне претензию в письменной форме, подписанную уполномоченным лицом. Сторона которой направлена претензия, обязана рассмотреть полученную претензию и о результатах рассмотрения уведомить в письменной форме заинтересованную сторону в течение 10 рабочих дней со дня получения претензии.

Лицензиар не подписал направленное лицензиатом соглашение о расторжении договора (уведомление от 14.08.2020 № 52, почтовое отправление № 12135750005083, т. 1 л. 18-21).

В соответствии с абз. первым п. 1, абз. первого п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Как закреплено в п. 4.2 договора, вознаграждение в размере 1 250 000 руб. выплачивается в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта.

Как разъяснено в п. 103 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 2 статьи 1235 ГК РФ предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 ГК РФ. К таким случаям относится в том числе предоставление права использования подлежащего государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом в силу пункта 7 статьи 1232 ГК РФ это правило применяется и к зарегистрированному по желанию правообладателя результату интеллектуальной деятельности (в частности, к программам для ЭВМ и базам данных), если Гражданским кодексом Российской Федерации не установлено иное.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных государственной регистрации подлежит только переход исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных к другому лицу по договору или без договора (пункт 5 статьи 1262 ГК РФ). В других случаях, в том числе при заключении лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственная регистрация не осуществляется.

Предусмотренный пунктом 5 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах, в дополнение к праву на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежащему пользователю в силу закона.

В п. 3.1 договора стороны согласовали, что программа передается путем скачивания (воспроизведения в памяти ЭВМ лицензиата) Программы по передаваемому лицензиаром в беспроводной сети интернет адресу страницы для скачивания (гиперссылке) и ее последующей активации.

Из п. 3.2 договора следует, что датой надлежащей передачи прав на программу является дата осуществления действий, определенных п. 3.1 договора, отражаемая в акте. Лицензиат обязуется принять программу и подписать акт либо предоставить мотивированный письменный отказ в течение 10 дней с даты получения акта от лицензиара.

В договоре не установлен срок передачи программы.

В силу п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Договор заключен с целью выполнения требований к маркировке лекарственных средств.

На основании ст. 46 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее – Закон об обращении лекарственных средств) установлены требования к маркировке лекарственных средств.

Как закреплено в п. 1(1) Положения о системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2018 № 1556, в редакции, действующей с 17.01.2020, юридические лица и индивидуальные предприниматели, являющиеся субъектами обращения лекарственных средств в соответствии с Положением, утвержденным настоящим постановлением: осуществляют свою регистрацию в системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения(далее - система мониторинга) с 1 января 2020 г. до 29 февраля 2020 г. (включительно) либо после 29 февраля 2020 г. в течение 7 календарных дней со дня возникновения у субъектов обращения лекарственных средств необходимости осуществления деятельности, связанной с обращением лекарственных препаратов при наличии права осуществлять такую деятельность; не позднее 21 календарного дня со дня регистрации в системе мониторинга обеспечивают готовность своих информационных систем к информационному взаимодействию с системой мониторинга и направляют оператору системы мониторинга заявку на прохождение тестирования информационного взаимодействия с указанием производителей программно-аппаратных средств информационных систем; проходят тестирование информационного взаимодействия своих информационных систем и системы мониторинга в соответствии с порядком, размещенным на официальном сайте оператора системы мониторинга в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в отношении маркировки лекарственных препаратов, ввода в оборот лекарственных препаратов, их оборота и вывода из оборота в соответствии с Положением, утвержденным настоящим постановлением, в течение2 календарных месяцев со дня готовности своих информационных систем к информационному взаимодействию с системой мониторинга; вносят начиная с1 июля 2020 г. в систему мониторинга сведения обо всех операциях, производимых с лекарственными препаратами в соответствии с Положением, утвержденным настоящим постановлением.

Согласно п. 11 ст. 67 Закона об обращении лекарственных средств за производство или продажу лекарственных препаратов для медицинского применения без нанесения средств идентификации, с нарушением установленного порядка их нанесения, а также за несвоевременное внесение данных в систему мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения или внесение в нее недостоверных данных юридические лица и индивидуальные предприниматели, указанные в частях 4 и 7 настоящей статьи, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При заключении договора лицензиат рассчитывал получить право пользования программой для выполнения требований к маркировке лекарственных средств до первоначально установленного в законодательстве срока 01.01.2020, затем до измененного в законодательстве срока 01.07.2020.

Первоначально лицензиат направил лицензиару требование о предоставлении в срок до 29.02.2020 программы по договору (претензия от 30.01.2020 № 7, т. 1 л. 22-25).

Лицензиар направил лицензиату требование о выплате вознаграждения по договору (претензия от 30.07.2020 № 65, т. 1 л. 97-98).

После чего в ответ на указанное требование лицензиат уведомил лицензиара о намерении расторгнуть договор (уведомление от 14.08.2020 № 52, т. 1 л. 18-20).

После возбуждения производства по данному делу по первоначальному иску о расторжении договора лицензиар предъявил лицензиату к принятию программу (акт от 03.11.2020, квитанция от 03.11.2020, т. 1 л. 105-106).

Лицензиат отказался от принятия программы в связи с ее несоответствием согласованным в договоре условиям (мотивированный отказ от 20.11.2020 № 54, квитанция, опись от 20.11.2020, отчет об отслеживании почтового отправления, т. 2л. 116-120).

В разделе 5 спецификации требований пользователя (URS) приложения № 3 к договору стороны согласовании требования к программе.

Из п. 6 спецификации требований пользователя (URS) приложения № 3 к договору следует, что в данной URS описаны требования к программному обеспечению уровня L3 системы сериализации, агрегации и прослеживания лекарственных препаратов. Несмотря на то, что данное ПО является отдельной компьютеризированной системой, оно в своей работе должно быть интегрировано с соответствующим оборудованием по сериализации и агрегации. Таким образом, проверить соответствие поставленного ПО всем требованиям данной URS компания может только после поставки и валидации указанного выше оборудования, с чем выбранная компания-поставщик явно соглашается, подписывая данную URS, и не может требовать подписания документов, подтверждающих поставку данного ПО, до проведения тестирования возможностей данного ПО в связке с указанным выше оборудованием.

Как закреплено в п. 5-04 спецификации требований пользователя (URS) приложения № 3 к договору, проверка функционирования ПО должна осуществляться на основе "Функциональной спецификации" с подписью и печатью разработчика ПО или на основе тест-кейсов, предоставленных разработчиком ПО, с подписью и печатью.

В разд. 7 спецификации требований пользователя (URS) приложения № 3 к договору указано, что сериализация – выполняемых в рамках стадии производственного цикла "фасовка/упаковка лекарственного препарата во вторичную упаковку" процесс генерирования индивидуальных серийных номеров вторичных (потребительских) упаковок лекарственного препарата и их кодирование субъектом обращения лекарственного препарата совместно с другими данными в контрольный (идентификационный) знак с последующим нанесением в целях обеспечения идентификации вторичных (потребительских) упаковок лекарственного препарата.

На основании абз. пятого п. 4 Правил надлежащей производственной практики, утвержденных приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 14.06.2013 № 916, валидация – документально оформленные действия, дающие высокую степень уверенности в том, что методика, процесс, оборудование, материал, операция или система соответствуют заданным требованиям и их использование будет постоянно приводить к результатам, соответствующим заранее установленным критериям приемлемости

Таким образом, стороны согласовали приемку-передачу после проверки установленной на оборудовании лицензиата программы на соответствие согласованным требованиям, в связи с чем надлежащим доказательством, подтверждающим тестирование программы, является согласованный сторонами валидационный протокол квалификации в эксплуатации (PQ) VAL-IIP-PQ0-014-01 на ПО "PharmTrace". Целью квалификации в эксплуатации является подтверждение, что Программное обеспечение позволяет эффективно и с воспроизводимыми показателями управлять оборудованием в соответствии с установленными требованиями и характеристиками процесса, указанными в спецификации требований пользователя URS.

Из п. 11.4 договора следует, что уведомления и иные юридически значимые сообщения могут направляться сторонами, в том числе электронной почтой, при условии, что позволяет достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

По электронной почте лицензиар направил лицензиату информацию по интеграции по L3 Pharm Trace и 1С: Предприятие (переписка по электронной почте, т. 1 л. 84-85).

Стороны не оспорили переписку по электронной почте, составление уполномоченными представителями сторон технических актов с указанием на недостатки программы.

В процессе установки оборудования во исполнение заключенного между сторонами иного договора от 17.06.2019 № РЛ-14463/2019-14503 на его поставку и установки программы стороны вывялили ее несоответствие условиям договора (технические акты от 15.11.2019, 19.12.2019, т. 1 л. 86-87; переписка по электронной почте, т. 1 л. 88).

Так, 26.06.2020 производилась настройка оборудования на продукцию, обучение персонала работе с оборудованием, поддержка выпуска промышленной серии, проведение PQ (квалификации оборудования). Во время проведения PQ после 1500 пачек и 32 агр. коробов произошло зависание оборудования. Работа оборудования была восстановлена. Причиной сбоя был "Приостановленный" заказ 1 000 000 серийных номеров, дополнительно нагрузивший БД оборудования. После удаления заказа работоспособность восстановлена, данные по заказу PQ не потеряны, общая наработка более 4 000 пачек. После восстановления ошибок в работе не замечено, брак печати менее 0,5%. Оборудование обновлено до версии 1.24.2.

Замечания и примечания Заказчика:

По Оборудованию сериализации и агрегации:

Во время работы машины была выявлена ошибка на машине агрегации после считывания каждого агрегированного короба (примерно после 10 коробов).

Примерно после 32 короба обе машины ушли в неконтролируемую перезагрузку (зависли), после чего для восстановления работоспособности потребовалось около 1,5 часа.

Ошибка в интерфейсе ПО L3 при коннекте с машиной (ошибка не ушла после рестарта и поля "наехали" друг на друга, есть фото).

ФИО3 уничтожает заказ после его завершения, что не дает возможности сформировать все необходимые отчеты после этого (например, при дальнейшем разборе проблем с серией). ПО L3 аналогичных отчетов не предоставляет, в связи с чем, прошу оставлять заказ на машине для его архивирования и хранения.

В связи со всем вышеперечисленным, PQ (квалификации оборудования) проведена с критическими замечаниями, которые требуют повторного проведения на следующей промышленной серии в присутствии сотрудников поставщика.

Замечания ПО L3:

1) 22.06.2020 не были в очередной раз реализованы доработки и исправления, которые были обещаны еще в начале июня (в частности для работы двух организаций). В связи с этим тестирование, которое было запланировано на 22-23, не проводилось. Изменения появились только 24.06.2020, но в этот момент шло PQ оборудования (квалификации оборудования);

2) таким образом, тестирование и обучение работе с ПО L3 не проведено. Ошибки, зафиксированные в предыдущих актах, не сняты. Требуется повторный приезд сотрудников поставщика;

3) 25.06.2020 происходили ошибки при отправке отчетов в промышленный контур (отгрузка, смена собственника). Необходимо разобраться с проблемами.

В период с момента заключения договора 20.06.2019 до 25.06.2020 лицензиат неоднократно указывал лицензиару на несоответствие программы согласованным в договоре условиям к ее техническим характеристикам.

Вместе с тем стороны вновь выявляли, в том числе ранее установленные несоответствия программы согласованным в договоре условиям к ее техническим характеристикам.

Лицензиар не представил лицензиату соответствующую договору программу ни в разумный срок после заключения договора, ни в установленной законом срок обязательного внесения сведений об операциях с лекарственными средствами срок до 01.01.2020, ни в указанный в претензии от 30.01.2020 № 7 срок до 29.02.2020, ни в перенесенной законом срок обязательного внесения сведений об операциях с лекарственными средствами срок до 01.07.2020.

При этом из представленных в материалы дела доказательств следует, что лицензиат не препятствовал, а предоставлял доступ к оборудованию, в связи с чем лицензиар не был лишен в период с момента заключения договора 20.06.2019 до установленного законом срока обязательного внесения сведений об операциях с лекарственными средствами срок 01.07.2020 проверить программу на соответствие согласованным требованиям, составив согласованный сторонами валидационный протокол квалификации в эксплуатации, после чего предъявить ее к приемке лицензиату.

В связи с необходимостью во исполнение требований законодательства с 01.07.2020 сдавать отчеты в систему мониторинга движения лекарственных препаратов общество "Фарм-синтез" заключило с акционерным обществом "Фарм-синтез" договор на доработку программного обеспечения 1С с целю его использования на оборудовании сериализации и агрегации, приняло оказанные услуги и оплатило их (договор от 25.05.2020, акт от 07.07.2020, платежное поручение от 10.11.2020 № 1562, т. 3 л. 40-45).

Программное обеспечение "1С: Библиотека интеграции с МДЛП" входит в перечень проверенных и протестированных решений на сайте оператора ГИС "МДЛП" (список партнеры и протестированные решения ГИС "МДЛП", т. 3 л. 46-55).

С учетом изложенных конкретных обстоятельств данного дела суд пришел к выводу о том, что без проведения судебной экспертизы из представленных в материалы дела доказательств установлено существенное нарушение лицензиаром условий договора по предоставлению соответствующей договору программы, не проведение проверки ее функционирования на основе спецификации, отсутствие надлежащей передачи лицензиаром лицензиату по акту, направленному до возбуждения производства по делу, и тем более в требуемый законом срок для выполнения лиценциатом обязанности по маркировке лекарственных препаратов направлению отчетов, для целей которых был заключен договор.

Довод ответчика по первоначальному иску о передаче отчетов в систему мониторинга движения лекарственных средств отклоняется в связи со следующим.

Лицензиат 26.06.2020 направил в систему мониторинга движения лекарственных препаратов лишь несколько отчетов, а также при отправке которых выявлены ошибки (переписка с оператором системы мониторинга движения лекарственных препаратов,т. 1 л. 89-94).

Оператор системы мониторинга движения лекарственных препаратов подтвердил, что направленные 26.06.2020 обществом "Фарм-синтез" отчеты 913, 415 переданы и приняты ФГИС "МДЛП", в то время как отчет 314 передан и принят лишь 30.06.2020 (письмо от 25.11.2020 № 2029, т. 3 л. 108-109).

Довод ответчика по первоначальному иску о вводе в гражданский оборот 30.06.2020 лицензиатом путем использования предоставленной лицензиаром программы по договору не соответствует фактическим обстоятельствам.

Бусерелин-депо; лиофилизат для приготовления внутримышечного введения пролонгированного действия 3,75 мг 1 шт. (320,93 мг) флаконы (1), пачки картонные производителя и организации, выпустившей в гражданский оборот, акционерного общества "Фарм-синтез" введен в гражданский оборот 30.06.2020 как немаркированный товар (сведения о вводе в гражданский оборот, т. 1 л. 108-109).

Представленные ответчиком по первоначальному иску и одновременно истцом по встречному иску в обоснование доводов о предоставлении соответствующей условиям договора программы заключения специалистов по исследованию цифровой информации являются ненадлежащими доказательствами, составленными в отсутствие представителя истца по первоначальному иску, с нарушением установленных ст. 75 АПК РФ, ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Судом Российской Федерации 11.02.1993 № 4462-1, требований об обеспечении доказательств в виде осмотра информации, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (заключение автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр "Специалист" от 10.11.2020 № 333-11/20, т. 1л. 117-132, заключение общества с ограниченной ответственностью "Экспертиза и консультирование" от 20.01.2021 № 1-01/21, т. 3 л. 60-100).

Представленные ответчиком по первоначальному иску и одновременно истцом по встречному иску в обоснование доводов о предоставлении соответствующей условиям договора программы благодарственные письма сами по себе не являются доказательством предоставления лицензиаром лицензиату соответствующей согласованным между сторонами в договоре условиям программы в срок до начала (письма от 18.12.2020№ 20/787, от 23.12.2020 № 12-23/01, от 25.11.2020 № 2029, т. 3 л. 101-103).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ ответчик по первоначальному иску и одновременно истец по встречному иску не представил в материалы дела надлежащие доказательства предоставления лицензиару соответствующей согласованным условиям договора программы к техническим характеристикам до первоначально установленного в законодательстве срока 01.01.2020, затем до измененного в законодательстве срока 01.07.2020 внесения в систему мониторинга сведений обо всех операциях, производимых с лекарственными препаратами, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что, действуя достаточно добросовестно и осмотрительно как профессиональный участник гражданского оборота в сфере обеспечения программой для ЭВМ для управления процессами сериализации и агрегации лекарственных препаратов во исполнение договора и принятых на себя обязательств лицензиар должен был обеспечить предоставление лицензиату соответствующей согласованным в договоре условиям программы к техническим характеристикам, позволяющей использовать ее по назначению, с составлением документа по результатам проверки функционирования с подписью и печатью разработчика или на основе тест-кейсов, предоставленных разработчиком, с подписью и печатью, а также своевременным и надлежащим направлением для подписания акта для принятия программы в срок до первоначально установленного в законодательстве срока 01.01.2020, затем до измененного в законодательстве срока 01.07.2020 внесения в систему мониторинга сведений обо всех операциях, производимых с лекарственными препаратами.

Поскольку в необходимый срок до внесения в систему мониторинга сведений обо всех операциях, производимых с лекарственными препаратами, сначала ни до первоначально установленного в законодательстве срока 01.01.2020, ни до измененного в законодательстве срока 01.07.2020 лицензиар не передал лицензиату соответствующую требованиям URS, выполняющую функции, с возможностью использовать по назначению программа, в связи с чем последний в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, то договор подлежит расторжению в связи с существенным нарушением лицензиаром обязательства по предоставлению лицензиату соответствующей условиям договора программы.

Таким образом, отсутствуют надлежащие доказательства предоставления соответствующей условиям договора программы, в связи с чем у лицензиата не возникла обязанность по оплате программы, которую он не мог использовать в срок с целью выполнения установленных законом обязанностей.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 11.07.2019 № С01-589/2019 по делу № А40-241345/2018, от 03.10.2018 № С01-799/2018 по делу № А40-233507/2017.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.ст. 67, 68 и 71 АПК РФ с учетом указанных конкретных обстоятельств данного дела, суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для расторжения заключенного между лицензиатом обществом "Фарм-синтез" и лицензиаром обществом "Ос-технолоджи" лицензионного договора и об отсутствии правовых оснований для взыскания с лицензиата в пользу лицензиара 1 250 000 руб. задолженности за предоставление права использования программы по договору.

В соответствии с абз. первым ч. 1 ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением первоначального иска полностью расходы истца по первоначальному иску в размере6 000 руб. на уплату государственной пошлины за его подачу подлежат отнесению на ответчика по первоначальному иску (платежное поручение от 07.09.2020 № 1247, т. 1л. 7), в связи с отказом в удовлетворении встречного иска полностью расходы истца по встречному иску в размере 25 500 руб. на уплату государственной пошлины за его подачу подлежат отнесению на него (платежное поручение от 05.10.2020 № 779, т. 2 л. 130).

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

удовлетворить первоначальный иск полностью.

Расторгнуть заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Фарм-синтез" и обществом с ограниченной ответственностью "Ос-технолоджи" лицензионный договор от 20.06.2019 № 19010.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ос-технолоджи" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фарм-синтез" 6 000 руб. расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

 

Судья                                                                                                                         Е.А. Пашкова