ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А62-1871/2016

                                                                     (20АП-2750/2017)

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 21.09.2017

 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего                Волковой Ю.А., судей Сентюриной Е.И. и Григорьевой М.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи в Арбитражном суде Смоленской области до перерыва: от общества с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» - представителя ФИО2  (доверенность от 10.04.2017), от публичного акционерного общества «Сбербанк России» в лице Смоленского отделения № 8609 – представителя ФИО3 (доверенность от 11.07.2017), от комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области – представителя ФИО4 (доверенность от 01.06.2017),  после перерыва от публичного акционерного общества «Сбербанк России» в лице Смоленского отделения № 8609 – представителя ФИО3 (доверенность от 11.07.2017), от комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта Администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области – представителя ФИО4 (доверенность от 01.06.2017),  в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства,  в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.03.2017 по делу № А62-1871/2016 (судья Печорина В.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» (далее по тексту – ООО «Энергостроймонтаж», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к комитету жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области (далее по тексту - Комитет, ответчик) о признании незаконным требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 26.06.2015 № 40/8609/0003/657.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 11.04.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Сбербанк России» в лице Смоленского отделения № 8609.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил предъявленные требования, просил признать незаконным требование комитета об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 26.06.2015  № 40/8609/0003/657, взыскать убытки в виде будущих расходов истца по возмещению гаранту (ПАО «Сбербанк России») денежных средств, выплаченных по независимой банковской гарантии в размере 6 380 853 рублей                          63 копейки, в том числе: 6 090 187 рублей 98 копеек - сумма возмещения по банковской гарантии, 138 016 рублей 53 копейки - просроченная плата за обслуживание кредита, 148 194 рублей 57 копеек - неустойка за несвоевременное погашение кредита,                             4 454 рубля 55 копеек - неустойка за просрочку платы за обслуживание кредита.

Заявление об уточнении предъявленных требований принято судом.

В связи с предъявлением истцом требования о взыскании убытков в порядке                  части 2 статьи 46 АПК РФ арбитражным судом определением от 13.12.2016 в качестве соответчика по делу привлечено муниципальное образование «Рославльский район» Смоленской области в лице администрации МО "Рославльский район" Смоленской области, в лице финансового управления администрации МО "Рославльский район" Смоленской области.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.03.2017 с комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта Администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области                                   за счет средств казны в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» взыскано 6 090 187 рублей 98 копеек, в удовлетворении остальной части требований ООО «Энергостроймонтаж» отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в связи с предоставленной отсрочкой в размере 2 526 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, комитет жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое определение отменить в части взыскания с комитета ЖКХ за счет средств казны в пользу ООО «Энергостроймонтаж» суммы 6 090 187 рублей                       98 копеек и принять по делу новый судебный акт. Выразил несогласие с выводом суда о том, что обязанность обеспечения является дополнительной и не может существовать самостоятельно, в отрыве от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает (абзац шестой стр. 15 обжалуемого решения).  Считал ошибочными  выводы суда о том, что обеспечение в виде банковской гарантии на всю названную в ней сумму не является разновидностью неустойки (штрафа), а является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по контракту (абзац четвертый стр. 16 обжалуемого решения), что является необоснованным получение комитетом ЖКХ возмещения по банковской гарантии безотносительно к конкретно возникшим требованиям о неустойке, возмещении убытков, вызванных расторжением Контракта по вине подрядчика. Отметил, что наличие обеспечения в виде банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения муниципального контракта № 0163300017715000331-0328588-02/64 от 29.06.2015 (ч. 4 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ). Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничены суммой, на которую она выдана. Обратил внимание, что работы по муниципальному контракту подрядчиком не выполнены в установленном объеме, который истцом не опровергается. Полагал, что у ответчика имелись все законные основания для предъявления требования по выплате суммы по банковской гарантии.

В материалы дела от ООО «Энергосторймонтаж» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество выразило несогласие с доводами жалобы, просило обжалуемое решение оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения. 

Третье лицо - ПАО «Сбербанк России» в отзыве на апелляционную жалобу согласился с доводами  ответчика, считал их обоснованными, а решение в части взыскания с комитета в пользу ООО «Энергостроймонтаж” 6 909 187,98 рублей - незаконным, нарушающим права и законные интересы банка. Просило  отменить решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.03.2017 по делу №А62-1871/2016 в части взыскания в пользу ООО “Энергостроймонтаж” суммы 6 090 187,98 рублей и принять по делу новый судебный акт.

В дополнительных пояснениях от 22.08.2017 на апелляционную жалобу  комитет, считая, что поскольку  материалами дела подтверждается вина истца как подрядчика в неисполнении обязательств, предусмотренных первым этапом  контракта с момента заключения контракта (т.е. с 29.06.2015) и  до 01.11.2015 (124 дня), то в   соответствии с пунктом  8.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту истец несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ссылаясь на  с пункт 7 статьи 34     Федерального    закона от   05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,   считает, что исходя из просрочки истца по первому этапу работ, равной 45 дням, пеня, подлежащая выплате подрядчиком за нарушение условий контракта, рассчитанная с учетом Правил её определения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063,  составляет 121 068 892, 41 рублей,   согласно  условий  пункта 8.5 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту размер штрафа составляет 591 378,81 рублей, а всего 121 660 271, 22 рублей : 121 068 892, 41 руб. (пеня) + 591 378,81 руб. (штраф)  или   403 562 974,69 руб. (пеня) + 591 378,81 руб. (штраф) = 404 154 353,50 рублей– учитывая условия контракта.

Истец после перерыва представил  по расчету комитета письменные объяснения в порядке статьи 181 АПК РФ, в которых, не оспаривая срок выполнения по контракту работ по первому этапу - 01.11.2015, считает, что фактическая просрочка исполнения работ по контракту не наступила, поскольку контракт расторгнут - 26.10.2015. Выражает несогласие  с размером, определенным ответчиком сумм пени и штрафа,  обращает внимание на имеющееся у него право   ходатайствовать о ее снижении размера пени и штрафа  в порядке статьи  333 ГК РФ.

В дополнительном отзыве на апелляционную жалобу банк указывает на злоупотребление правом как со стороны истца, так и ответчика, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку нарушаются права банка.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции  подлежит отмене в части, по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, 29.06.2015 между комитетом (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0163300017715000331-0328588-02/64 на выполнение paбот по реконструкции водоводов от жилого дома № 3 на 34 микрорайоне до водозабора «Дубинин луг» в г. Рославль Смоленской области тракт) по итогам электронного аукциона№ 0163300017715000331 (079-аэф) от 10.06.2015.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик берет на себя обязательство осуществить выполнение работ по реконструкции водовода от жилого      дома         №   3        на   34   микрорайоне   до   водозабора   «Дубинин   луг»   в   г.  Рославль Смоленской области в объемах согласно проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно пункту 1.3 контракта подрядчик обязуется в соответствии с контрактом, проектно- сметной документацией и техническим заданием, являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта, завершить все работы и сдать в установленном порядке объект,  пригодный в эксплуатацию.

Пунктом 1.4 контракта существенными условиями контракта определены цена, сроки выполнения работ, качество работ.

Пунктом 4.1 контракта установлены сроки выполнения каждого этапа работ, которые указаны и в техническом задании (Приложение № 1 к контракту), являющемся неотъемлемой частью контракта.

Согласно указанному Приложению общество с момента заключения контракта (с 29.06.2015 года) обязано приступить к выполнению работ по реконструкции существующих водоводов путем строительства двух ниток нового водовода по трассе существующего, протяженностью 8 500,0 п. м., проводимых в три этапа:

1 этап (2015 год) - прокладка питьевого водопровода В1 от водозабора «Дубинин луг» до ПК 25+91 и В11 ПКЗ+57-ПК8+05 и ПК11+80 до водозабора «Дубинин луг»; 

2 этап (2016 год) - прокладка питьевого водопровода В-1 от ПКО до ПК 16+62;

3  этап (2017 год) - прокладка питьевого водопровода В11. 

Из них 4,2 км необходимо было проложить в 1 этапе, срок окончания сдачи работ 1 этапа – 01.11.2015.

Выполнение работ на объекте началось подрядчиком 14.08.2015, в период с 14.08.2015 по 27.08.2015 подрядчиком часть работ была выполнена, что подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ от 27.08.2015, согласно которому произведена прокладка 0,9 км трубопровода. Заказчиком акт сдачи-приемки работ от 27.08.2015 подписан без разногласий, работы (прокладка 900 м водовода) приняты, оплачены в соответствии со сметной документацией в размере 5848800,53 рубля.

30.09.2015 подрядчиком в адрес комитета направлено уведомление о приостановлении с 01 по 31 октября 2015 года выполнения работ на объекте в связи с увеличением стоимости материалов (труб).

В связи с тем обстоятельством, что условиями контракта не предусмотрено право сторон на его одностороннее расторжение (в том, числе в связи с нарушением сроков выполнения работ), комитетом в порядке части 2 статьи 452 Гражданского кодекса РФ 16.10.2015 в адрес подрядчика направлено предложение о расторжении муниципального контракта № 0163300017715000331-0328588-02/64 от 29.06.2015 по соглашению сторон в части невыполненных обязательств.

 26.10.2015     сторонами подписано соглашение о расторжении муниципального контракта в части невыполненных обязательств.

В  соответствии с положениями пункта 9.2 контракта ООО «Энергостроймонтаж» в качестве обеспечения          исполнения контракта      предоставлена банковская гарантия № 40/8609/0003/657 от 26.06.2015, выданная открытым акционерным обществом «Сбербанк России».

В соответствии с условиями банковской гарантии она действует с момента подписания по 01.09.2017, сумма обеспечения по банковской гарантии – 6 758 615 рублей.

Заказчик в связи с нарушением подрядчиком обязательств по выполнению контракта в пределах 1-го этапа, очевидностью невозможности окончания работ 1-го этапа в установленный срок (до 01.11.2015), расторжением муниципального контракта предъявил гаранту требование о выплате суммы банковской гарантии в размере неисполненных обязательств – 6 090 187 ,98 рубля. Алгоритм расчета суммы возмещения по банковской гарантии следующий: сумма контракта – 59137881,25 рубля, сумма исполненных обязательств (акты от 27.08.2015) – 5848800,53 рубля, соотношение выполненных обязательств к полному объему обязательств по контракты – 0,989; от размера обеспечения 6758615 рублей сумма исполненных обязательств (0,989) составляет 668427 рублей (6758615 х 0,989); от размера обеспечения 6758615 рублей сумма неисполненных обязательств составляет 6090188 рублей (6758615 рублей - 668427 рублей).

04.03.2016      требование комитета о выплате по банковской гарантии банком исполнено, на счет комитета перечислена сумма по банковской  гарантии – 6 090 187,98 рубля.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным требования, направленного комитетом банку о выплате по       банковской       гарантии,       ссылаясь       на       следующие    обстоятельства: расторжение контракта, невозможность окончания работ 1-го этапа в установленный срок было вызвано действиями самого заказчика, а именно, необходимостью внесения изменений в проектно-сметную документацию (в части замены колодцев диаметром 1500 мм на колодцы диаметром 2000 мм, изменения способа прокладки труб на водоводе В-1 (с «протаскивания» на «прокол»); несогласованностью заказчиком замены труб, подлежащих прокладке, производителем которых являлось ОАО «Орелсибгазаппарат» (стоимость которых значительно возросла в период проведения работ по муниципальному контракту), на трубы соответствующие предъявляемым техническим требованиям, но иного производителя ООО «ПЛАСТ МОНТАЖ». Указанные обстоятельства, а также расторжение контракта по соглашению сторон (а не в судебном порядке в связи с существенным нарушением), по мнению общества, свидетельствуют об отсутствии права комитета получения обеспечения по муниципальному контракту, так как факт нарушения подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств не установлен.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ подгосударственным или муниципальным контрактом понимается договор,заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РоссийскойФедерации (государственный контракт), муниципального образования(муниципальный      контракт)       государственным     или     муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В      силу      пункта      2      статьи           763      Гражданского      кодекса      РФ      по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется     выполнить     строительные,     проектные     и     другие     связанные     со  строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем, применительно к правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума     Высшего        Арбитражного Суда     Российской Федерации от 12.04.2011 № 12363/10, для расторжения договора недостаточно только доводов о нарушении сроков выполнения работ. Суду необходимо исследовать причины несвоевременного выполнения работ, установить, в каком объеме работы выполнены и в каком объеме остались невыполненными, какие последствия для заказчика повлекло нарушение исполнителем условий контракта, дать оценку доводам исполнителя о причинах невыполнения работ к установленному контрактом сроку, подвергнуть оценке и поведение заказчика.

При этом, несмотря на то обстоятельство, что муниципальный контракт расторгнут подписанием сторонами соответствующего соглашения, в предмет исследования по делу входят фактические обстоятельства, связанные с уклонением подрядчика от исполнения принятых по контракту обязательств либо объективной невозможность исполнения им обязательств в установленный срок, так как именно указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика к гаранту за получением обеспечения исполнения контракта.

При   этом суд также учитывает, что при наличии оснований для расторжения контракта в судебном порядке (при отсутствии предусмотренного контрактом права на односторонний отказ) в связи с существенным нарушением подрядчиком его условий комитет вынужден обратиться к досудебной процедуре с предложением к подрядчику о добровольном подписании соглашения о расторжении.

На основании изложенного, суд  первой инстанции правомерно  признал необоснованными возражения  истца о том, что расторжение контракта путем подписания взаимного соглашения о расторжении контракта исключает право заказчика на получение возмещения по банковской гарантии, представленной в обеспечение надлежащего исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, контракт заключен сторонами29.06.2015, срок окончания 1-го этапа работ установлен 01.11.2015 (187дней). При этом материалами дела (в том числе, общий журнал проведенияработ на объекте) подтверждено то обстоятельство, что фактически работына объекте проводились в период с 14.08.2015 по 03.09.2015 (20 дней), чтосоставляет        11%        периода   производства        работ;        фактически        объем выполненных работ составил 21% (900 м проложенного водовода) от предусмотренного контрактом (4200 м водовода). Кроме того, письмом от 30.09.2015 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении производства работ в период с 01.10.2015 по 31.10.2015 в связи с увеличением стоимости материалов (водопроводных труб).

Указанные обстоятельства суд правильно оценил и сделал вывод о том, что у ответчика  на момент направления соглашения о расторжении договора (16.10.2015) имелись все основания полагать, что окончание работ к установленному сроку (01.11.2015) становится явно невозможным.

Согласно техническому отчету № 1, подготовленного ООО «НИСЛ «РемСтой», оказывающим            услуги            по осуществлению строительного            контроля (технического надзора) при выполнении работ по реконструкции водоводов всоответствии                  с     заключенным                         муниципальным          контрактом            № 0163300017715000408-0328588-02/77 от 31.07.2015, которым зафиксирован объем фактически выполненных работ, а также то обстоятельство, что в связи с фактическим прекращением производства работ 03.09.2015 и уведомлением о приостановлении работ в период с 01.10.2015 по 31.10.2015,  окончание первого этапа работ в установленный срок (01.11.2015) является невозможным.

Для оценки доводов истца о том, что нарушению сроков проведения первого этапа работ способствовало поведение самого заказчика, судомудовлетворено ходатайство общества о назначении по делу судебной  экспертизы.

 В результате оценки экспертного заключения (с дополнением) в совокупности с иными представленными в материалы дела документами, пояснениями сторон, суд  области пришел к выводу о том, что ссылка истца на проектно-сметную документацию в части обоснования сметной стоимости прайс-листами производителя труб ООО «Икапласт»      является      необоснованной,      так      как,      во-первых, ценовая информация указанного производителя использовалась лишь в качестве определения сметной стоимости объекта, во-вторых, фактическая прокладка части водовода произведена подрядчиком с применением труб иного производителя                              ОАО   «Орелсибгазаппарат».

Суд в  обжалуемом решении также констатировал о  необоснованности возражений  истца о том, что отсутствие согласования заказчиком замены производителя водопроводной трубы явилось объективным препятствием для фактического продолжения работ по прокладке водовода; в целях надлежащего исполнения контракта соблюдению со стороны подрядчика подлежало единственное условие – соответствие применяемого материала требованиям ГОСТ 18599-2001.

Суд правильно расценил, что в действиях ответчика (заказчика) не  усматривается создание последним препятствий к выполнению истцом (подрядчиком) работ.

Также суд, с учетом всех обстоятельств по делу пришел к выводу о том, что   доводы истца  том, что проектно- сметная документация, переданная заказчиком для выполнения контракта имела недостатки, препятствующие производству работ, являются несостоятельными.

Проанализировав дополнения к экспертному заключению, объяснения сторон,  акты выполненных работ от 27.08.2015 суд пришел к правильному выводу о том, что  в ходе производства работ сторонами согласована фактическая установка колодцев диаметром 2000 мм, которая фактически (2 колодца) подрядчиком и производилась. При этом обоснованным является довод ответчика о том, что в связи с тем обстоятельством, что замена колодцев не превышала десятипроцентного изменения сметной стоимости работ, в соответствии с положениями части 1 статьи 744 Гражданского кодекса РФ внесение изменений в проектно-сметную документацию в указанной части не требовалось.

Таким образом, фактическое изменение диаметра подлежащих установке колодцев не могло являться причиной, препятствующей производству работ на объекте, тем более с учетом того обстоятельства, что такая замена была согласована заказчиком и частично выполненные работы, проведенные с учетом замены диаметра колодцев, фактически приняты.

С учетом всех обстоятельств дела, оценки имеющихся  в деле доказательств в их совокупности по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ,  суд правильно сделал вывод о том,  что  доводы     истца     о     невозможности     проведения     работ     на     первом     этапе     в  соответствии с недостатками проектно-сметной документации являются  необоснованными,  поскольку противоречат требованиям статей 716, 719 Гражданского кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, чтоподрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить вслучаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договоруподряда,         в          частности,         не предоставление           материала,     оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе непригодности или недоброкачественности предоставленной технической документации, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Аналогично пунктом 5.4.6 муниципального контракта предусмотрена обязанность подрядчика уведомить о невозможности производства работ, в том числе, в связи с недостатками проектно-сметной документации.

Как следует из материалов дела такие уведомления подрядчиком заказчику не направлялись, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о том, что изменения в проектно-сметную документацию, внесенные в 2016 году, явились, в том числе, причиной устранения недостатков проектно-сметной документации, препятствующих производству работ.

Кроме того, в судебном заседании 20.03.2017 представитель обществаФИО5 подтвердил, что приостановление производства работ небыло вызвано невозможностью их фактического производства в связи ссуществующими      недостатками            проектно-сметной   документации, единственной причиной такого приостановления явилось увеличение стоимости материалов – водопроводных труб.

На основании изложенного, суд  первой инстанции сделал правильный  вывод о том, что подрядчиком (истцом) при отсутствии объективных препятствий нарушены обязательства по выполнению работ, предусмотренных муниципальным контрактом, что явилось обоснованным основанием комитета для обращения к гаранту с требованием о выплате возмещения по банковской гарантии, что исключает удовлетворение требований истца о признании недействительным требования комитета о выплате по банковской гарантии.

В силу безусловности банковской гарантии суд правомерно посчитал, что  не подлежат удовлетворению требования истца о признании  недействительным требования комитета о выплате по банковской гарантии.

Вместе с тем, несмотря на установленные судом  законные основания для направления комитетом требования о выплате по банковской гарантии, получение комитетом всей суммы гарантии (за исключением пропорционального соотнесения с исполненной частью контракта) суд  признал необоснованным  исходя из следующего. 

Мотивируя свой вывод положениями статьи 329 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  обязанность по обеспечению является дополнительной и не может существовать самостоятельно, в отрыве от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает.

С учетом анализа статьей 368, 369, 376 ГК РФ суд  пришел к выводу о том, что  обеспечение в виде банковской гарантии на всюназванную в ней сумму не является разновидностью неустойки (штрафа), аявляется зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения либо ненадлежащегоисполнения ответчиком своих обязательств по контракту. 

Целью  установления          обеспечения  по контракту является предоставление возможности заказчику, не прибегая к судебным процедурам, удовлетворить свои требования к исполнителю. Требования в виде договорной неустойки или убытков, возмещаемых за счет банковской гарантии, по мнению суда первой инстанции,   должны быть доказанными, а их размер не может автоматически признаваться равным сумме гарантии.

Суд пришел к выводу о том,  что в данном случае условия контракта (пункт 3.5) также не дают оснований считать, что при расторжении контракта по вине подрядчика заказчик вправе требовать всю сумму обеспечения, безотносительно к конкретным убыткам или неустойке. 

Судом установлено, что  после расторжения контракта требования об уплате неустойки, возмещении убытков комитетом обществу не предъявлялось, при рассмотрении дела (в том числе, после принятия судом уточнений предъявленных требований в части требований о взыскании) встречные требования в порядке статьи 132 АПК РФ комитетом не заявлялись.

С учетом изложенного, суд посчитал   правомерным  довод истца о том, что получение комитетом            возмещения   по        банковской    гарантии  безотносительно к конкретно возникшим требованиям о неустойке, возмещении убытков, вызванных расторжением контракта по вине подрядчика, является необоснованным. 

Суд в обжалуемом решении  также пришел к выводу о том, что  полученная комитетом от банка сумма денежных средств, не является для истца убытками, так как отсутствует один из обязательных элементов структуры возмещения убытков – противоправность поведения. 

С учетом того обстоятельство, что право комитета направить соответствующее требование банку подтверждено судом, сумма банковской гарантии, полученная сверх предъявленных по контракту требований об уплате неустойки, возмещении убытков является неосновательным обогащением комитета, с учетом регрессного обязательства истца в силу договора о предоставлении банковской гарантии по возврату банку суммы, выплаченной комитету.

С учетом изложенного,  суд посчитал  требования истца о взыскании с ответчика суммы возмещения по банковской гарантии обоснованным.

Судебная коллегия арбитражного суда апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции и его правовой квалификацией действий сторон и их правоотношений в связи со следующим.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент осуществления банком спорного платежа по гарантии) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в тот же период) требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений пункта 1 статьи 377, подпункта 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В силу статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Обязательство подрядчика по договору подряда и обязательство гаранта, хотя и связаны между собой основаниями возникновения, в то же время являются самостоятельными по правовым последствиям: подрядчик в соответствии с договором подряда несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе, за нарушение срока исполнения взятых на себя обязательств, в то время как банк гарантировал бенефициару (заказчику) надлежащее исполнение подрядчиком (принципалом) самого обязательства по договору в пределах оговоренной в банковских гарантиях суммы.

Подрядчик по договору подряда отвечает перед заказчиком по своим обязательствам, а гарант, выдавший банковскую гарантию, являющуюся безусловным односторонним обязательством гаранта, в соответствии с положениями статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность перед бенефициаром по своим обязательствам.

Таким образом, учитывая положения статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отмечает, что банковская гарантия является самостоятельным обязательством, независимым от договора, в обеспечение которого она выдана, поэтому основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Согласно правовой позиции, изложенной в п Президиума ВАС РФ от 02.10.2012  №  6040/12, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства, так как банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Как следует из материалов дела, в соответствии с банковской гарантией  N 008З9Х от 26.07.2015,  выданной ПАО «Сбербанк России»  в пользу комитета  по просьбе принципала (ООО  «Энергостроймонтаж»")  гарант (ПАО «Сбербанк России») принял на себя обязательство уплатить по первому письменному требованию бенефициара   (комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области) любую сумму, не превышающую указанного в гарантии размера (6 758 615 рублей)  в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по  контракту, который будет заключен между принципалом и бенефициаром по результатам аукциона: на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции водоводов от жилого дома № 3 на 34 микрорайоне до водозабора «Дублин луг» в г. Рославль Смоленской области. 

Обязательства  гаранта перед бенифициаром по настоящей гарантии ограничены суммой, на которую она  выдана. 

Обязательства гаранта по настоящей гарантии будут уменьшены  на любую сумму, списанную с настоящей гарантии, а также в связи с частичным выполнением принципалом обязательств по выполнению работ (услуг), предусмотренных договором, и/или  на общую сумму платежей принципала, произведенных в погашение его обязательств по договору.   

После каждого платежа  принципала, произведенного в погашение его обязательств по договору, и/ или по факту каждого частичного выполнения принципалом обязательств  выполнению  работ/услуг, предусмотренных договором, бенифицира в письменной форме должен сообщать гаранту о наступлении соответствующего события и подтвердить согласие на уменьшение  суммы гарантии. Гарант направляет бенифициару письменную поправку с указанием новой суммы гарантии.

Срок действия настоящей гарантии установен  с даты подписания контракта и по 01.09.2017.  

 

Из материалов дела также следует, что  комитетом в связи с неисполнением истцом своих обязательств по  контракту было предъявлено требование банку о выплате не всей суммы  по банковской гарантии, составляющей 6 758 615 рублей, а только частично в сумме   6 090 187,98 рубля, с учетом частичного выполнения истцом работ по подписанным между сторонами контракта акта выполненных работ (900 м, вместо 8 500 м согласно Техническому заданию, т.1, л. д. 22-27 к контракту). 

Судебная коллегия считает необоснованным и не соответствующим нормам действующего законодательства вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что выплата по банковской гарантии не должна производиться   безотносительно к конкретно возникшим требованиям заказчика (ответчика)  о неустойке, возмещении убытков, вызванных расторжением контракта по вине подрядчика, а сумма банковской гарантии, полученная сверх предъявленных по контракту требований об уплате неустойки, возмещении убытков является неосновательным обогащением Комитета. 

Отсутствие судебного акта по указанному спору и расторжение контракта по соглашению сторон, равно как и не предъявление ответчиком (заказчиком) истцу (подрядчику) требований  о взыскании сумм пеней и штрафов в связи с неполным исполнением последним всех обязательств по контракту по его вине (вина установлена судом первой инстанции и не оспаривается истцом)    не может быть квалифицировано как нарушение условий гарантии, а действия ответчика (заказчика) в качестве действий, выходящих за рамки договорных отношений между обществом и  комитетом по контракту  и выданной банком гарантии в пользу комитета, требование по которой было заявлено последним в связи с неполным исполнением подрядчиком обязательств по контракту и в пределах срока действия банковской гарантии-до 01.09.2017. 

При таких обстоятельствах банк не вправе был отказать в удовлетворении  требования бенефициара со ссылкой на отсутствие предъявления комитетом к обществу требований о выплате неустоек, штрафов  ввиду того, что муниципальный контракт  расторгнут по соглашению сторон,  и отказа подрядчика исполнить данное требование заказчика.

С учетом изложенного судебная коллегия арбитражного суда апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства исключают квалификацию взаимоотношений сторон как не основанные на договорных отношениях между ними, что исключает в действиях комитета  получение неосновательного обогащения за счет истца (подрядчика).     

Действия комитета по предъявлению требования к банку об уплате суммы по гарантии нельзя  расценить в качестве   злоупотребления правом, как на то указывает в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу банк.

 В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015  № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд придет к выводу о том, что избранный способ защиты не может обеспечить восстановление нарушенного права, само по себе это обстоятельство не является основанием для отказа в удовлетворении иска. Суд должен определить, какие нормы права подлежат применению к спорному правоотношению и рассмотреть спор с применением этих норм. Аналогичная правовая позиция содержится и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 13944/09. Таким образом, суд не вправе отказать в иске в связи с неправильным способом защиты, а должен определить, какие нормы права применить к спору и будут ли они основанием для удовлетворения иска.

Исходя из правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда РФ от 14.04.2015 N 33-КГ15-5 и от 03.02.2015 N 32-КГ14-17, злоупотребление правом, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность. Назначение субъективного права состоит в предоставлении уполномоченному субъекту юридически гарантированной возможности удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства.

Банковская гарантия является односторонней сделкой, которая создает обязанности для гаранта. Совершая платеж по гарантии, банк - гарант исполняет свою обязанность, а не реализует субъективное право. При таких обстоятельствах к действиям банка-гаранта по совершению платежа по гарантии не подлежат применению нормы о злоупотреблении правом. Обратное, означало бы возможность посредством использования нормы о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК РФ) заставлять участника оборота нарушать другую норму - запрещающую односторонний отказ от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ).

Кроме того, в силу независимой природы банковской гарантии гарант оценивает правомерность требования бенефициара лишь формально, то есть, на предмет соответствия самой гарантии. Гарантия предполагает, что кредитор по обеспеченному обязательству получит деньги максимально быстро, как только у него появится основание утверждать, что обязательство нарушено должником. Именно поэтому гарант не может проверять документы содержательно, устанавливая, было ли обязательство действительно нарушено. Следовательно, сама правовая природа гарантии предполагает, что гарант не может злоупотреблять правом, когда он удовлетворяет требование бенефициара по формальным основаниям.

Поскольку в данном случае у банка отсутствовали предусмотренные законом основания для отказа в платеже по гарантии, то его действия по удовлетворению требования бенефициара о платеже не могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

 О злоупотреблении правом также не может свидетельствовать и действие ответчика (бенифициара) о направлении требования банку о выплате сумм по банковской гарантии, поскольку:

-  нарушение обязательств по контракту по вине подрядчика ( истца), повлекшее дальнейшее  расторжение контракта, установлено материалами настоящего дела и не оспаривается истцом, что подтверждает   право ответчика как заказчика (бенифициара) на предъявление требования к банку о выплате сумм по банковской гарантии;

-требование ответчиком (бенифициаром) к банку было заявлено не на всю сумму   банковской гарантии, а с учетом выполненных истцом (подрядчиком) фактических работ по контракту с применением следующего алгоритма: сумма контракта – 59 137 881,25 рубля, сумма исполненных обязательств (акты от 27.08.2015) – 5 848 800,53 рубля, соотношение выполненных   обязательств к полному объему обязательств по контракты – 0, 989; от размера обеспечения 6 758 615 рублей сумма исполненных обязательств (0,989) составляет 6 684 27 рублей (6 758 615 х 0,989); от размера обеспечения 6 758 615 рублей сумма неисполненных обязательств составляет 6 090 188 рублей (6758615 рублей - 668427 рублей).

-данный алгоритм соответствует условиям банковской гарантии от 26.06.2015, согласно которой  обязательства гаранта по настоящей гарантии будут уменьшены  в связи с частичным выполнением принципалом обязательств по выполнению работ (услуг) , предусмотренных договором;

-дальнейшее уменьшение размера  возмещения по банковской гарантии возможно, как предусмотрено в ее тексте, в случае  произведенных принципалом (истцом) общей суммы платежей в погашение его обязательств по договору;

- на дату предъявления комитетом требования банку, никаких сумм по контракту от истца (принципала, подрядчика) в пользу комитета не производилось, что подтверждено материалами дела.   

С учетом изложенного, судебная коллегия арбитражного апелляционного суда не усматривает оснований для удовлетворения требования ООО "Энергостроймонтаж»  о взыскании с  комитета денежных средств,  полученных от банка  по гарантии, поскольку неосновательное обогащение со стороны комитета отсутствует.

Действующее законодательство прямо не регулирует последствия удовлетворения банком требований бенефициара по выплате суммы банковской гарантии. В то же время банковская гарантия представляет собой хотя и независимое, но все-таки обеспечивающее обязательство. Обеспечительная функция банковской гарантии состоит в том, что денежное обязательство принципала перед бенефициаром исполняется гарантом. В связи с этим гарант, осуществивший выплату, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной им бенефициару по банковской гарантии суммы (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Такая выплата погашает в соответствующей части основное (обеспеченное гарантией) обязательство принципала перед бенефициаром, вследствие чего бенефициар не праве требовать от принципала исполнения обязательства в данной части, а гарант, напротив, приобретает право требовать от принципала возмещения выплаченной по гарантии суммы.

Изложенная правовая позиция в полной мере применима и к настоящему спору.

Государственный контракт, в обеспечение которого была выдана гарантия и произведена оплата, расторгнут в добровольном  порядке.

Таким образом, оплата ПАО «Сбербанк» по банковской гарантии погасила в соответствующей части обязательство ООО "Энергостроймонтаж" перед комитетом по муниципальному контракту с учетом  частично выполненных обществом работ.

Вывод суда о том, что комитетом предъявлено к возмещению требование о выплате всей суммы по банковской гарантии противоречит материалам дела, поскольку  общая сумма по банковской  гарантии  6 758 615 рублей, а сумма требования комитета к банку с учетом фактически выполненных работ по контракту составила  6 090 188 рублей.  Приведенный ответчиком расчет размера возмещения по банковской гарантии истцом не опровергнут.

Обязанность ООО "Энергостроймонтаж " возместить ПАО «Сбербанк России» суммы, уплаченные по гарантии, основана на договоре о предоставлении банковской гарантии от 26.06.2015 N  2216/86090003/0133/15/112.  Следовательно, банк и принципал связаны договорными отношениями, договор не признан недействительным или незаключенным. Сумма возмещения, выплаченная  банком комитету, не превысила сумму платежа по гарантии.

В силу норм статьи 1102 ГК РФ для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса.

В данном случае банк совершил платеж по гарантии, в связи с неисполнением  обязательств принципала по контракту (невыполнение по вине подрядчика  объема работ по 1  этапу по муниципальному контракту, повлекшее его дальнейшее расторжение). Выплата банком частичного возмещения по банковской гарантии частично погашает возможное требование комитета к обществу о выплате неустойки на основании пункта  8.1 контракта, согласно которому за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Представленный комитетом расчет штрафов пени и неустойки по контракту  в несколько раз превышает размер полученного комитетом возмещения по банковской гарантии. 

  Банковская  гарантия согласно статье 329 ГК наравне с неустойкой является одним из способов обеспечения обязательств. Выбор способа по удовлетворению нарушенных обязательств по договору за счет предъявления требования к подрядчику об уплате пени или предъявления требования к банку по банковской гарантии в пределах ее срока и размера возмещения исключительно зависит от заказчика (ответчика) и не может  расцениваться в качестве злоупотребления права с его стороны.

Условия банковской гарантии также не предусматривают  предварительное предъявление заказчиком требования к подрядчику об уплате последним пени либо возникших убытков.

Контрактом (раздел 12) не предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров по контракту.

Комитет не получил какой-либо необоснованной выгоды, не приобрел и не сберег имущество за счет общества. Неосновательное обогащение со стороны комитета отсутствует. В этой связи судебная коллегия считает необоснованным применение арбитражным судом первой инстанции к отношениям сторон норм о неосновательном обогащении.

Изложенное свидетельствует об отсутствии у ООО "Энергостроймонтаж»  нарушенного права, охраняемого законом интереса, подлежащего судебной защите. Предъявление настоящего иска и удовлетворение его арбитражным судом первой инстанции создаст на стороне ООО "Энергостроймонтаж»   неосновательное обогащение, чего гражданско-правовое регулирование допустить не может.

Ссылка суда первой инстанции на аналогичную позицию,  изложенную в определении Верховного Суда РФ от 13.01.2016 № 305-ЭС15-17305, не обоснованна, поскольку по данному делу судами было установлено выполнение подрядчиком  работ по контракту и перечисление в пользу заказчика сумм пеней, в связи с чем судами был сделан вывод о  неосновательном обогащении заказчика, поучившим дополнительно от банка сумму возмещения по банковской гарантии.

По данному делу указанные обстоятельства отсутствуют.

Полученная комитетом  сумма платежа по гарантии не обладает признаками неосновательного обогащения, определенными в статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку получена комитетом по существующему основанию –  муниципальному контракту и банковской гарантии,   уплачена банком  по  неисполненному  по вине общества обязательства по  муниципальному контракту, необходимость исполнения которого подтверждена материалами настоящего дела и установлена судом первой инстанции.

С учетом изложенного, требования ООО "Энергостроймонтаж»  о взыскании с комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области  за счет средств казны в пользу общества   6 090 187,98 рубля  неосновательного обогащения  является необоснованным, а решение суда в этой части подлежащим отмене, в удовлетворении требований общества в этой части следует отказать.

Анализируя собранные доказательства в совокупности, апелляционная коллегия находит обжалуемый судебный акт подлежащим  отмене в части  удовлетворения требований общества к комитету о взыскании с него за счет средств казны  неосновательного обогащения в сумме 6 090 187,98 рубля.

В остальной части вводы суда соответствуют номам материального права и фактическим обстоятельствам по делу,  в связи с чем  в остальной части обжалуемое   решение суда отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, п. 2 ст. 269, 270,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.03.2017 по делу                                 № А62- 1871/2016 отменить в части взыскания  с комитета жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) за счет средств казны в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)  6 090 187, 98 рубля.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Энергостроймонтаж» к комитету жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, дорог и транспорта администрации муниципального образования «Рославльский район» Смоленской области  в данной части отказать.

В остальной части  решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.03.2017 по делу № А62- 1871/2016 оставить без изменения.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Центрального округа.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Ю.А. Волкова 

М.А. Григорьева

ФИО6