АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-5291/2024

Дело № А55-21502/2023

г. Казань

02 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2024 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хлебникова А.Д.,

судей Сибгатуллина Э.Т., Закировой И.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фатиховой А.Ю. (протоколирование ведется путем использования систем вебконференц-связи, материальный носитель видеозаписи приобщается к протоколу)

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» - ФИО1 (до перерыва судебного заседания), ФИО2, доверенность от 03.07.2023 (после перерыва судебного заседания),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – ФИО3, доверенность от 09.01.2024,

Главного управления организации торгов Самарской области – ФИО4, доверенность от 28.12.2023,

в отсутствие:

иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом  судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк» на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2024 года

по делу №А55-21502/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ТД «Д-Марк», г. Тюмень (ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области к муниципальному казенному учреждению «Управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального района Красноярский Самарской области» к Главному управлению организации торгов Самарской области, к обществу с ограниченной ответственностью «СТК Поволжье» (ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения, аукциона, контракта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ТД "Д-Марк" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными:

1. решения УФАС по Самарской области от 06 апреля 2023 года по жалобе N 152-14356-23/4;

2. открытого аукциона в электронной форме 44-ФЗ на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области" (реестровый номер процедуры - 0142200001323005603);

3. муниципального контракта N 0142200001323005603-2 от 02 мая 2023 года на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28 ноября 2023 года требования Общества удовлетворены, признаны недействительными решение УФАС по Самарской области от 06 апреля 2023 года по жалобе N 152-14356-23/4, открытый аукцион в электронной форме 44-ФЗ на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области" (реестровый номер процедуры - 0142200001323005603), муниципальный контракт N 0142200001323005603-2 от 02 мая 2023 года на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области".

Постановлением Одиннадцатого арбитражного абляционного суда от 27 марта 2024 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требований ООО ТД "Д-Марк" отказано.

Не согласившись с названным постановлением,  ООО ТД "Д-Марк" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил положения части 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО ТД "Д-Марк" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области и Главного управления организации торгов Самарской области, считая обжалуемое постановление законным и обоснованным, просят суд отказать в удовлетворении кассационной жалобы Общества.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 27.08.2024.

В составе суда произведена замена судьи Ольховикова А.Н., в связи с его нахождением в отпуске, на судью Закирову И.Ш. (определение суда от 27.08.2024).

В судебном заседании после перерыва представители заявителя, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области и Главного управления организации торгов Самарской области сторон высказали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в суд округа не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 274, 285, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов заявителя кассационной жалобы, суд округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 14 марта 2023 года на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru) опубликовано извещение о проведении закупки N 0142200001323005603 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с.Красный Яр, Красноярского района, Самарской области" с начальной (максимальной) ценой контракта 7 524 096,38 руб.

При этом 08 сентября 2022 года в сети интернет размещено извещение о закупке на выполнение работ по строительству объекта "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с.Красный Яр, Красноярского района Самарской области" с начальной (максимальной) ценой контракта 393 849 553,10 руб.

Не согласившись с тем, что уполномоченным органом, Заказчиком не было установлено требований о наличии членства в саморегулируемой строительной организации (далее – СРО) при закупке услуг по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, ООО ТД "Д-Марк" обратилось с жалобой в УФАС по Самарской области.

Решением УФАС по Самарской области от 06 апреля 2023 года жалоба Общества признана необоснованной, так как антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии необходимости требования о членстве в саморегулируемой строительной организации, поскольку цена аукциона составляет меньше суммы, установленной частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО ТД "Д-Марк" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании недействительными решения антимонопольного органа, открытого аукциона и муниципального контракта.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что цена контракта N 0142200001322020899 от 24 октября 2022 года (по строительству объекта) составляет 393 849 553,10 руб., в связи с чем уполномоченный орган, Заказчик обязаны были установить при размещении закупки требование о наличии у участника членства в СРО в области строительно-монтажных работ не ниже второго уровня ответственности, а исключение, установленное частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ применимо в случае, когда размер обязательства по договору на выполнение работ по строительству объекта не превышает десяти миллионов рублей, так как уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о том, что наличия членства в СРО в рассматриваемом случае не требовалось, поскольку стоимость контракта по оказанию услуг строительного контроля не превышает 10 000 000 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не учел следующего.

Частью 1 статьи 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ, строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно пункту 22 статьи 1 ГрК РФ, технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также - функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 ГрК РФ.

Исходя из совокупности положений части 2 статьи 53 и пункта 22 статьи 1 ГрК РФ строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 и 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

В соответствии с частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает десяти миллионов рублей.

Исключение, установленное частью 2.1 статьи 52 ГрК РФ применимо в случае, когда размер обязательств по договору на капитальный ремонт не превышает десяти миллионов рублей.

В связи с чем, вывод суда апелляционной  инстанции о том, что размер обязательств должен определяться по договору на осуществление строительного контроля, является ошибочным, сделанным в результате неправильного толкования норм материального права.

Обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Положения действующего законодательства в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства предусматривают, что лицо, осуществляющее строительный контроль, должно обладать специальными познаниями, наличие которых и возможность реализации которых при осуществлении строительного контроля подтверждается свидетельством о допуске к такому виду работ, выданному саморегулируемой организацией.

В соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

Следовательно, суд первой инстанции верно признал, что обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

В настоящем случае строительный контроль по результатам Конкурса будет осуществляться на объекте "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области", размер обязательств по которому составляет 393 849 553,10 руб.

Таким образом, исключение, установленное частью 2.1 статьи 52 ГрК не применимо, ввиду того, уровень ответственности подрядчика рассчитывается на основании размера обязательств по договору на строительство объекта, а не исходя из размера обязательств по договору подряда на осуществление строительного контроля.

При данных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, о недействительности решения антимонопольного органа от 06 апреля 2023 года, недействительности открытого аукциона в электронной форме 44-ФЗ на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте: "Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с бассейном в с. Красный Яр, Красноярского района, Самарской области" (реестровый номер процедуры - 0142200001323005603), а также недействительности муниципального контракта N 0142200001323005603-2 от 02 мая 2023 года на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на названном объекте.

 На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции.

Поскольку при рассмотрении спора судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частями 1 и 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2024 по делу № А55-21502/2023 отменить, оставив в силе решение Арбитражного суда Самарской области от 28.11.2023 по тому же делу.

Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТД "Д-Марк"  удовлетворить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья         А.Д. Хлебников

Судьи               Э.Т. Сибгатуллин

                                                                                         И.Ш. Закирова