Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-8180/20-140-78

г. Москва

15 июля 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2021 года

Полный текст решения изготовлен 15 июля 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/заседаний ФИО1   

с участием сторон по Протоколу судебного заседания от 04.06.2021  г. 

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ИСКРАТЕЛЕКОМ" (109652, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЛЮБЛИНСКАЯ, 171, 1А, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчикам  Инспекция Федеральной налоговой службы № 23 по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 23.12.2004 г., 109386, 

<

...>)

о признании недействительным решение от 20.06.2019г. № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме  126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб.; о признании недействительным требования № 12656 от 11.01.2020г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Искрателеком» (далее – Заявитель, налогоплательщик, Общество, ЗАО «Искрателеком») обратилось с в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы № 23 по г. Москве (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) с требованием о признании недействительными: решения от 20.06.2019 № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме  126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб.; требования № 12656 от 11.01.2020 об уплате налога, сбора, пени, штрафа. 

Решением арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2020, поддержанным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 требования Общества удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.12.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по настоящему делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В ходе нового рассмотрения спора Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в письменных пояснениях, налоговый орган возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам письменной позиции по спору. 

Суд, в ходе нового рассмотрения дела повторно выслушав мнение представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела с учетом рекомендаций Арбитражного суда Московского округа, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Так, в ходе первичного рассмотрения дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 (НДФЛ с 01.01.2014 по 31.06.2017), по результатам которой составлен акт от 22.08.2018 № 12/24 и вынесено оспариваемое решение от 20.06.2019 № 12/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в размере 10 221 748 руб., начислены пени в сумме 114 241 306 руб., доначислены налоги в сумме 266 574 833 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 140 302 609 руб., налог на добавленную стоимость в размере 126 272 224 руб., уменьшен завышенный убыток за 2014-2015 гг. в размере 380 907 108 руб.

Из оспариваемого решения усматривается, что в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий Общества с его контрагентами (сестринскими компаниями) ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивных сделок.

Так, основным видом деятельности ЗАО «Искрателеком» является деятельность в области связи на базе проводных технологий. ЗАО «Искрателеком» является правообладателем товарного знака Seven Sky - одна из ведущих компаний операторов связи в Российской Федерации и представляет весь спектр телекоммуникационных услуг для физических и юридических лиц. Входит в группу компаний West Call. В ходе массовых слияний и поглощений неоднократно менялось название интернет провайдера. Реорганизация привела к ребрендингу под название «ГорКом», представлено на рынке обоими брендами: Seven Sky и Горком, под которыми и ведет свою деятельность. Контактные телефоны, абонентская база и зоны покрытия совпадают. Согласно сведениям ЕГРЮЛ, руководителями ЗАО «Искрателеком» являлись в период с 07.04.2011 по 13.04.2014 ФИО2; с 14.04.2014 по 18.11.2018 ФИО3 Единоличным учредителем ЗАО «Искрателеком» заявлена компания Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр), которая также являлась учредителем ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад». Уставный капитал Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) разделен между кипрской компанией Wintergate Holding Ltd (Кипр, владение долей в размере 51%), Wertica Holding Ltd (Британские Виргинские острова, доля 46%) и кипрской Marcheser Holding Ltd (3%). Контролируют Wertica Holding Ltd бывший учредитель ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад» - ФИО4 и генеральный директор ЗАО «Искрателеком» - ФИО5.

В ходе проверки Инспекцией установлены аффилированные и (или) взаимозависимые с ЗАО «Искрателеком» юридические лица: ООО «ЗУМЕР» (учредители ЗАО «Искрателеком» (55%), ФИО6. (45%));  ООО «Арома Лэск» (учредитель ЗАО «Искрателеком» (100 %)); ООО «ТЕЛЕКОМ АКТИВ» (учредитель ЗАО «Искрателеком» (100 %)); ЗАО «Искрателеком» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%); ООО «ГорКом Регион» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%); ООО «ГорКом Юг-Запад» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%).

Из анализа налоговой отчетности ЗАО «Искрателеком» Инспекцией установлено систематическое получение убытка от предпринимательской деятельности начиная с 2011 года.

У ООО «ГорКом Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» Общество приобретало:  телекоммуникационное оборудование по договорам купли-продажи от 01.03.2014 № Д-ГКР-3/14 с ООО «ГорКом Регион» и № Д.ГКЮЗ-11/14 с ООО «ГорКом Юг-Запад»; соответствующие материалы по договорам купли-продажи от 01.04.2014 Д-ГКР-9/14 с ООО «Горком Регион» и № 09-04/2014 с ООО «ГорКом Юг-Запад»; услуги по привлечению клиентов (юридических лиц) и содействию в заключение абонентских договоров на предоставление услуг связи по договорам от 01.03.2014 № 07а/14 с ООО «ГорКом Регион» и от 01.07.2014 № 10а-14 с ООО «ГорКом Юг-Запад»; услуги по привлечению клиентов (физических лиц) и содействию в заключение абонентских договоров на предоставление услуг связи по договору от 01.05.2014 № 307/14 с ООО «ГорКом Регион»; услуги по осуществлению приема платежей от клиентов (абонентов) по договорам поручения от 01.06.2014 № 178/14 с ООО «ГорКом Регион» и № 180/14 с ООО «ГорКом Юг-Залад».

По результатам проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» Инспекцией установлено, что ООО «ГорКом Регион» зарегистрировано 24 октября 2011, снято с учета 11.08.2015, в связи с ликвидацией. С 24.10.2011 по 29.12.2011 генеральным директором являлся ФИО7, с 29.12.2011 по 03.02.2015 - ФИО8, с 03.02.2015 по 27.04.2015 -ФИО9., с 28.04.2015 по 11.08.2015 - ФИО10

ООО «Горком Юг-Запад» зарегистрировано 22 февраля 2012 по адресу: 

<

...>, оф 3. ООО «Горком Юг-Запад» прекратило деятельность 26.10.2016 в связи с ликвидацией юридического лица. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «ГорКом Юг-Запад» являлся ФИО11

В ходе проверки Инспекцией привлечен в качестве свидетеля генеральный директор ООО «ГорКом Регион» ФИО8

Из протокола допроса от 05.09.2017 № 12/884 ФИО8 Инспекцией установлено, что свидетель подтвердил взаимоотношения с ЗАО «Искрателеком» только в рамках договора купли-продажи основных средств.

Из анализа налоговой отчетности ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» Инспекцией установлено, что организации уплачивают налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами.

Из анализа выписок по расчетным счетам ООО «ГорКом Регион», ООО «Горком Юг-Запад» Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета, практически равна сумме денежных средств, списанной с расчетных счетов.

Из анализа дальнейшего движения денежных средств Инспекцией установлено, что с расчетных счетов ООО «ГорКом Регион» денежные средства перечисляются в адрес: ООО «Телеком Актив», ООО «СМУС № 15», ЗАО «БРОДБЭНД», ЗАО «Капстрой Телеком», а также выдаются физическим лицам (ФИО12 (как установлено Инспекцией в 2014-2015 ФИО12 являлась получателем дохода в ЗАО «Искрателеком»).

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «ГорКом Юг-Запад» Инспекцией установлены основные поставщики, которые также являются поставщиками ООО «Горком Регион»: ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС № 15», ООО «Телеком Актив».

При этом в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении указанных контрагентов второго звена Инспекцией установлено следующее.

ООО «Телеком Актив» образовано 29 июля 2011, согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Телеком Актив» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 19.12.2015. Единственным учредителем ООО «Телеком Актив», с момента образования организации до ликвидации являлось ЗАО «Искрателеком».

Согласно выписке банка, ООО «Телеком Актив» по кредиту счета денежные средства поступают в качестве оплаты по договорам займа в размере 476 099 468,8 от ООО «ГорКом Регион» (91,4%); ООО «Горком Юг-Запад» (1,1%); ЗАО «Искрателеком»(1,2%).

По дебету денежные средства в общей сумме 475 752 495 руб. перечислены в адрес ЗАО «Искрателеком» по договорам займа (92,5%); ООО «Горком Юг-Запад» (6,37%); ООО «ГорКом Регион» по договорам займа (1,1%); ОАО «МДЦМП МАРЬИНО» за аренду (0,01%).

Размер налоговых платежей, перечисленных в бюджет ООО «Телеком Актив», а также размер иных затрат (заработная плата, аренда помещения) минимален; денежные средства, поступившие от ЗАО «Искрателеком» в адрес взаимозависимого лица ООО «ГорКом Регион», перечислялись последним на счета ООО «Телеком Актив», которое также является взаимозависимым по отношению к ЗАО «Искрателеком».

Доля поступлений от ООО «ГорКом Регион» в адрес ООО «Телеком Актив» составляет 91,4% от всей суммы поступлений на расчетный счет. Доля перечислений ООО «Телеком Актив» в адрес ЗАО «Искрателеком» составляет 92,5 % от всей суммы поступлений на расчетный счет.

Из анализа выписок по расчетным счетам Инспекцией установлено, что деятельность ООО «Телеком Актив» за период 2014-2015 связана с оказанием услуг по предоставлению займов исключительно ЗАО «Искрателеком», за счет средств, полученных от ООО «ГорКом Регион», что не соответствует заявленному основному виду деятельности 51.70 «Прочая оптовая торговля». Иной предпринимательской деятельности организация не осуществляла.

В отношении ЗАО «Капстрой Телеком» Инспекцией установлено, что организация образована 22 июля 2005. ЗАО «Капстрой Телеком» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 14.05.2014.

Генеральный директор с 09.12.2013 по 14.05.2014 ФИО13 По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что последняя сданная отчетность ЗАО «Капстрой Телеком» - по НДС за 4 квартал 2013.

При этом из анализа книги покупок ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015, Инспекцией установлено, что в ней отражены счета-фактуры по взаимоотношениям с ЗАО «Капстрой Телеком», датированные 2015 годом и поименованные в Решении (стр. 15), на общую сумму 301 541 553,8 руб., в то время как Итоговая сумма покупок 303 341 449,18 (доля вычетов, приходящаяся на ЗАО «Капстрой Телеком» составила 99,41%).

В то же время Инспекцией установлено, что ЗАО «Искрателеком» в книге покупок за 1 квартал 2015 отражены счета-фактуры, полученные от ООО «ГорКом Регион», а ООО «ГорКом Регион» соответственно в книге продаж за 1 квартал 2015 года отражены счета-фактуры по привлечению абонентов по договору № 307/14 от 01.05.2014, которые имеют те же суммы, что и счета-фактуры, полученные ООО «ГорКом Регион» от ЗАО «Капстрой Телеком».

Схема движения реализованных товаров (работ, услуг): ЗАО «Искрателеком», ООО «ГорКом Регион», ЗАО «Капстрой Телеком».

Таким образом, вычеты по НДС ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015 года закрыты счетами-фактурами, якобы полученными от ЗАО «Капстрой Телеком», уже не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.

В отношении ООО «СМУС № 15» Инспекцией установлено, что дата образования: 22 марта 2012. Основной вид деятельности 45.21.4 производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы. ООО «СМУС №15» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 08.12.2015. Генеральный директор с 22.03.2012 по 09.12.2014 ФИО14, с 09.12.2014 по 08.12.2015 генеральный директор ФИО7.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, ФИО7 с 24.10.2011 по 29.12.2011 являлся генеральным директором ООО «Горком Регион».

Данный факт свидетельствует о том, что ООО «Горком Регион» и ООО «СМУС-15», являясь взаимозависимыми лицами, создавали видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности и использовались ЗАО «Искрателеком» для получения необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, перечисленных ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «Горком Юг-Запад» за 2014-2015 составила 92 767 105 руб. и которых ООО «Горком Юг-Запад» перечислено/возвращено в адрес ЗАО «Искрателеком» 40 578 208 руб., т.е. доля денежных средств, вернувшихся от ООО «Горком Юг-Запад» на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» составила 43,74%.

Доля поступлений от ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «ГорКом Регион» составляет 60,4 % от всей суммы поступлений на расчетный счет, что свидетельствует об экономической подконтрольности деятельности ООО «ГорКом Регион».

При этом как следует из выписки банка ПАО «ВТБ», ЗАО «Искрателеком» перечислены в адрес ООО «Горком Регион» за 2014-2015 денежные средства в общей сумме 504 747 396 руб., из них 469 627 396 руб. возвращаются на расчетный счет ЗАО «Искрателеком», что составляет 93%, а именно: 29 296 629 руб. в тот же или, на следующий день возвращаются на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» в виде займа, а также ошибочно перечисленных платежей (НДС не облагается); перечисляются ООО «Горком Регион» в адрес учрежденной ЗАО «Искрателеком» организации ООО «Телеком Актив» в виде займов (НДС не облагается) и возвращаются обратно на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» в виде займов (НДС не облагается) в сумме 440 330 767 руб.

Согласно соглашениям о новации от 17.08.2015 к договорам займов, заключенным ЗАО «Искрателеком» и ООО «Телеком Актив», стороны договорились, что с момента подписания соглашения денежные средства являются безвозмездно переданными ООО «Телеком Актив» (дочерним обществом) своему акционеру ЗАО «Искрателеком».

Таким образом, из материалов проверки следует, что денежные средства, перечисленные ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг - Запад» в тот же или, на следующий день возвращаются обратно на расчетный счет ЗАО «Искрателеком».

В то же время из анализа банковской выписки ЗАО «Искрателеком» за 2015 год, Инспекцией с учетом сальдовых остатков на начало и конец дня, а также ежедневной суммы доходов и расходов и установлена «закольцованность» движения денежных средств, а также тот факт, что максимальный размер одной операции по перечислению денежных средств в адрес ООО «Горком Регион» составил 50 000 000 руб., что свидетельствует об отсутствии необходимого количества денежных средств на расчетном счете ЗАО «Искрателеком» для оплаты всей сделки.

При этом в регистрах налогового учета Общества, имеется кредиторская задолженность перед Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) в размере 283 728 055 руб.

В адрес ЗАО «Искрателеком» выставлено Требование о представлении документов (информации) от 30.01.2018 № 12/13 - 5 о представлении письменных пояснений о причинах возникновения задолженности и ее непогашения перед учредителем Анилора Энтерпрайзес Лимитед. Обществом представлены копии писем об уступке Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) права требования организаций ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад» к Обществу.

Инспекцией также установлено, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» в проверяемом периоде имели в штате минимальную численность работников (ООО «Горком Юг-Запад» в 2014 - 5 чел., в 2015 - 1 чел., в 2016 - 0 чел., ООО «Горком Регион» в 2014 - 5 чел., в 2015 - 0 чел.) по сравнению с периодом, предшествующим заключению сделок: ООО «Горком Юг-Запад» в 2012 - 75 чел., ООО «Горком Регион в 2013 - 103 чел., установлено отсутствие договоров о привлечении и использовании стороннего персонала или организаций, что является свидетельством невозможности выполнения спорными контрагентами услуг по привлечению клиентов.

При этом ЗАО «Искрателеком» имеет лицензии на осуществление определенных видов деятельности (телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных и т.д.), в штате организации имеются сотрудники следующих специальностей: специалисты по работе с клиентами, сотрудники отдела прямых продаж физическим и юридическим лицам, что свидетельствует о возможности привлечения абонентов, собственными силами Общества без привлечения спорных контрагентов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Обществу выставлены требования о представлении письменных пояснений о том, по каким критериям выбираются поставщики и субподрядные организации для выполнения работ и оказания услуг, в том числе ООО «ГорКом Регион», а также о предоставлении деловой переписки, контактных реквизитов организаций и их руководителей. Однако в ответ на требования налогоплательщиком письменные пояснения, а также деловая переписка с ООО «ГорКом Регион» не представлены.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией проведены допросы сотрудников ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад»: ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, Степанова ГЛ. из показаний которых следует, что в 2012 - 2013 произошло слияние ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» с ЗАО «Искрателеком», при этом условия работы и размер заработной платы не изменились. Их непосредственным руководителем являлся ФИО3

Также Инспекцией проведены допросы физических лиц - абонентов, которых ООО «Горком Регион» привлекло для нужд ЗАО «Искрателеком».

Согласно протоколу допроса ФИО25, свидетель с 2009 года являлся абонентом ООО «Горком Регион», оплата за телекоммуникационные услуги производилась по шестизначному или семизначному номеру через терминалы КиВи. ЗАО «Искрателеком» не знакомо, абонентом ЗАО «Искрателеком» не является и не являлся.

Согласно допросу ФИО26, свидетель с 2009 года являлся абонентом ООО «Горком», ООО «Горком Регион» ему не знакомо, договор на предоставление услуг связи с ООО «Горком Регион» не заключал, оплата за телекоммуникационные услуги ООО «Горком» производилась по коду клиента через терминалы. Абонентом ЗАО «Искрателеком» не является и не являлся.

Кроме того Инспекцией проведен допрос ФИО27 В ходе допроса свидетель пояснил, что является представителем компании Anilora Enterprises Limited, которая является учредителем ЗАО «Искрателеком», ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-Запад».

Согласно протоколу допроса старшего менеджера по инвестициям ООО «Раша Партнере Эдвайзерс» ФИО27, который является финансовым контролером фонда «Раша Партнере Эдвайзерс» и принимает участие в финансовой деятельности Анилора Энтерпрайзес Лтд, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются следующие лица: 51% Wintergate Holdings Limited (Кипр), бенефициарами которого является инвестиционный фонд Раша Партнерс; 3% Marcheser Ltd. (Кипр), бенефициарами которого являются ФИО28, ФИО29, ФИО30; 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД), бенефициаром которого является ФИО4.

Таким образом, Инспекцией установлена взаимосвязь всех участников сделки по приобретению ЗАО «Искрателеком» активов и оборудования ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Данный факт свидетельствует о том, что на момент приобретения активов ЗАО «Искрателеком» в полной мере знало (владело всей полнотой информации) обо всех особенностях хозяйственной жизни приобретаемых компаний и связанных (существующих (или потенциальных) с ними рисках. У сделок отсутствует экономическое обоснование, т.к. в результате их совершения для их участников фактически ничего не изменилось: оборудование осталось на прежнем месте, переподключенные абоненты производили оплату в том же размере по коду клиента, выданному при заключении абонентского договора со спорными контрагентами, сотрудникам ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» знаком ФИО3, являющийся в 2014-2016 генеральным директором ЗАО «Искрателеком», сотрудники спорных контрагентов продолжают выполнять те же обязанности и в ЗАО «Искрателеком».

Из вышеизложенного следует, что для ЗАО «Искрателеком» целью сделки является исключительно получение налоговой выгоды путем создания для компании ЗАО «Искрателеком» фиктивных затрат и налоговых вычетов по НДС при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

В ходе рассмотрения дела суд согласился в доводами заявителя, что доводы налогового органа в части утверждения о ненадлежащем исполнении ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» своих налоговых обязательств является предположительным, документально не подтвержденным, т.е. необоснованным. Налоговое законодательство в отношении исчисления сумм налогов, подлежащих к уплате налогов, и в отношении совершения налоговых правонарушений (или их отсутствия) не устанавливает и не использует такие понятия как «мало» или «много» уплачено налогов. Применительно к материалам настоящего дела, принцип презумпции добросовестности означает, что Инспекцией не доказано, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» необоснованно занижали свои налоговые обязательства.

Так, довод налогового органа о минимальной налоговой нагрузке, без доказательств совершения контрагентами налогового правонарушения, противоречит позиции ФНС России, и нарушает основной принцип налоговых правоотношений - принцип презумпции добросовестности налогоплательщика.

Довод Ответчика о том, что подтверждением нереальности сделок являются установленные факты о не перемещении приобретенного Заявителем оборудования и отсутствии изменений условий работы с переданными Заявителю абонентами, не подтвержден надлежащими допустимыми доказательствами и противоречит материалам настоящего дела.

Оспариваемое решение не содержит обоснования того, что при продаже имущества, оно обязательно должно перемещаться.

Договорами о продажи телекоммуникационного оборудования (п.6) предусмотрено, что право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. Так как, приобретенное телекоммуникационное оборудования Заявитель начинал эксплуатировать сразу после получения в месте его нахождения, то производить его демонтаж и перевозку не требовалось, и было не возможным. Оборудование принималось Заявителем у продавцов в местах его установки, т.е. в коллекторах, в соответствии с условиями договоров, что не противоречит ни гражданскому обороту, ни требованиям налогового законодательства.

Таким образом, принятия приобретенного у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» стационарного оборудования в местах его установки (т.е. без демонтажа), соответствует законодательству, условиям договоров.

Утверждение Ответчика о том, что доказательством законности оспариваемого решения является отсутствие для абонентов, фактически никаких изменений не произошло после совершения Ответчиком сделок с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», не основано на достоверных доказательствах. Кроме того, налоговый орган не привел законных обоснований того, что для абонентов должно было что-то измениться по результатам сделок.

Относительно довода о том, что для абонентов не произошло фактически никаких изменений, судом принимаются следующие пояснения Общества. С момента передачи Заявителю оборудования ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» лишались технической возможности оказывать услуги своим Абонентам, они передали все свои права и обязанности по Договорам связи с абонентами Заявителю, уведомив Абонентов путем размещения информационного сообщения на web-сайте в личном кабинете Абонента либо направления смс-оповещения.

Так как рынок телекоммуникационных услуг высококонкурентный и создание любых «неудобств» для абонентов могло повлечь их переход к другим операторам связи, при передаче права и обязанности по Договорам связи,  с абонентами были соблюдены интересы абонентов и переход произведен максимально «незаметно» для них. Изменения для абонентов заключались, в частности, в изменении тарифов, алгоритма оплаты, а также появлении новых опций для абонентов, например личных кабинетов и т.п.

Таким образом, доводы Инспекции в части утверждения о том, что не перемещение оборудования и отсутствие изменений условий работы с переданными ЗАО «Искрателеком» абонентами, свидетельствует о нереальности сделок, является необоснованными и противоречат материалам настоящего дела.

Налоговый орган не привел обоснования, в силу каких обстоятельств, ФИО25 и ФИО26 должны были знать о спорных сделках и почему показания именно этих людей налоговый орган принял как достоверные, а показания работников спорных организаций (т. 14 стр. 1-50) - ФИО8 (Протокол №12/884 от 05.09.2017 г.), (т. 9 стр. 82-89) ФИО15 (Протокол №12/90 от 08.02.2019 г.), ФИО16 (Протокол №12/91 от 11.02.2019 г.), ФИО18 (Протокол №12/93 от 12.02.2019 г.), ФИО31 (Протокол №12/101 от 19.02.2019 г.), ФИО32 (Протокол №12/100 от 15.02.2019 г.) ФИО20 (Протокол №12/95 от 14.02.2019 г.), ФИО21 (Протокол №12/96 от 14.02.2019 г., о том, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» передали имущество и абонентов ЗАО «Искрателеком» налоговый орган считает не достоверными.

Кроме того, как следует из протоколов допросов ФИО25 и ФИО26 (Протокол допроса №12/102 от 26.02.2019 г. и Протокол допроса №13/102 от 26.02.2019 г. (т. 14 стр. 56-67) следует, что эти лица не являются руководителя спорных организаций или хотя бы являются штатными работниками этих организаций.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий подтверждения о передаче абонентов были получены Инспекцией и от абонентов - юридических лиц, контрагентов Общества: ООО «Унитраст» и ООО «Дмитровсельхозагро».

В обоснование совершённых сделок в ходе проверки Заявителем были представлены налоговому органу все оформленные надлежащим образом документы, которые были изучены налоговым органом в ходе проверки, о чем свидетельствует доводы, изложенные в акте налоговой проверки №12/24 от 22.08.2019 г. и оспариваемом решения. 

В оспариваемом решении не приведено ни одного доказательства фиктивности документов или противоречия информации, отображённой в представленных проверяющим бухгалтерских и хозяйственных документах. Каких-либо претензий по составу, комплектности, объему, оформлению и содержанию представленных документов (в т.ч. в части их достоверности) в решении не указано. Иными словами, у Инспекции отсутствуют претензии к представленным Обществом в ходе выездной налоговой проверки документам, подтверждающим правомерность заявленных вычетов по НДС и налогу на прибыль.

Факт передачи абонентов от спорных контрагентов к ЗАО «Искрателеком» подтверждается, в том числе, отчетами (подписываемыми сторонами по результатам передачи абонентов), в которых в отношении каждого абонента указан его уникальный идентификационный код - ID номер, который присваивался спорными контрагентами своим абонентам для их идентификации. Согласно актам об оказанных услугах по привлечению клиентов и содействию в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи, а также соответствующим им отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО «Искрателеком» более 77 тыс. абонентов. По результатам осуществления сделок со спорными контрагентами ЗАО «Искрателеком» уведомило Роскомнадзор, что подтверждается письмами от 08.12.2014 № ЦМО/470, № ЦМО/471, от 19.03.2015 № ЦМО/070, на имя заместителя руководителя Управления Роскомнадзора по ЦФО. Факт приобретения активов у спорных контрагентов подтверждается, в том числе документами, свидетельствующими о переоформлении арендных отношений на объекты, в которых физически находится оборудованное, приобретенное ЗАО «Искрателеком» по договорам со спорными контрагентами.

В указанных коллекторах физически находится оборудование, приобретенное ЗАО «Искрателеком» по договорам со спорными контрагентами.

Таким образом, подписанные Заявителем с «ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», с третьими лицами, а так же заключения независимых аудиторов, объективно подтверждают реальность сделок, которые в оспариваемом Решении указаны как фиктивные. Налоговым органом не установлено ни одного факта, опровергающего достоверность представленных Заявителем документов.

Также Инспекцией не представлены доказательства того, что у спорных контрагентов отсутствовало проданное Заявителю имущество и абоненты. При этом, налоговым органом установлены факты наличия у «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» имущества.

В оспариваемом решении и материалах проверки не установлены какие-либо доказательства того, что приобретенные по спорным сделкам абоненты были найдены и привлечены сотрудниками ЗАО «Искрателеком», а имущество куплено у других организаций.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки не оспаривается. Однако, налоговый орган не приводит доказательств того, что взаимозависимость существовала на момент совершения сделок, или что наличие взаимозависимости оказало или могло оказать влияние на совершаемые сделки.

Более того, на момент заключения спорных договоров (март-апрель 2014 года) ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» не были взаимозависимы с Заявителем. Как указано в оспариваемом решении АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» только в мае 2014 года. Таким образом, на момент заключения договоров со спорными контрагентами, ни акционер Заявителя, ни сам Заявитель не являлись взаимозависимыми с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» и не могли оказать влияние на решения, принятые сторонними организациями - ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

В ходе проверки налоговым органом также не установлен факт того, что Заявитель и его контрагенты обладали признаками недобросовестности. Напротив, проверяющими установлено, что все организации осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность. Движение денежных средств по расчетным счетам указанных организаций, нашло отражение в оспариваемом решении. Ответчик также не заявляет об отсутствии у Заявителя спорного имущества и не опровергает его использование в предпринимательской деятельности Заявителя. Инспекцией не доказано наличие согласованных действий Заявителя и его контрагентов, направленных исключительно на неправомерное возмещение НДС из бюджета или завышение расходов.

С целью расширения бизнеса, Заявителем приобретаются активы других операторов. Сделки по приобретению у сторонних телекоммуникационных компаний обширной абонентской сети на новых территориях охвата позволили с 2011 г. по 2016 г. увеличить выручку ЗАО « Искрателеком» с 235 млн. руб. до 1.2 млрд. руб. На момент приобретения активов у спорных контрагентов (на март 2014 г.), абонентская база Заявителя составляла около 60 тыс. абонентов с выручкой около 40 млн. руб. в месяц, тогда как абонентская база спорных контрагентов была более 80 тыс. абонентов с выручкой около 60 млн. руб. в месяц. При этом выручка Общества за 4 кв. 2014 г. по сравнению с выручкой за 1 кв. 2014 г. (период до заключения спорных договоров) увеличилась более чем на 165 млн. руб. (с учетом приобретения новых абонентов) и более чем на 178 млн. руб. в 1 кв. 2015 г. (когда были переданы последние абоненты). А рост выручки, полученной в 2015 г., по сравнению с 2014 г., составил более 60%. (Регистр налогового учета Выручка от реализации услуг по основному виду деятельности 2014-2015 г. 

Кроме того, увеличение количества абонентов и оборудования, в рамках реализации спорных сделок, не только позволило увеличить выручку, но и положительно отразилось на финансовых показателях Общества, что подтверждается Декларацией Общества за 2016 г. -прибыль составила более 204 млн. руб. Увеличение количества абонентов и выручки повлекло и рост начисленного к уплате в бюджет НДС с выручки от реализации телекоммуникационных услуг, а переход сотрудников в ЗАО «Искрателеком» увеличил обязательства по перечислению в бюджет НДФЛ и взносов в соответствующие фонды. В настоящий момент на всей территории оказания услуг ЗАО «Искрателеком» обслуживает своих абонентов под брендом «Seven sky».

В конце 2014 г. произошло значительное падение курса рубля. Это падение привело переоценку валютных займов и соответственно негативно сказалось на финансовых результатах ЗАО «Искрателеком» в 2014-2015 гг. из-за существенных убытков от курсовой разницы. Так отрицательные курсовые разницы составили в 2014 г. - 240 122 209,66 руб., в 2015 году - 227 092 381,67 руб. В настоящее время все кредиты погашены, а в 2016 г. ЗАО «Искрателеком» получило прибыль в размере более 204 183 732 руб.

Вышеизложенное подтверждает с одной стороны, что убытки Общество понесло в рамках расширения бизнеса, а не в целях занижения налогооблагаемой базы, а с другой стороны, раскрывает деловую цель финансово-хозяйственных отношений со спорными контрагентами - увеличение абонентской базы и территории присутствия в рамках приобретения материнской компанией Anilora Enterprises ltd. сторонних (независимых) телекоммуникационных компаний (ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад»).

Независимый аудитор пришел к выводу, что если бы Заявитель не совершил эти сделки, то получил бы больший убыток в 2014-2015 годах, а за 2016 г. вместо прибыли 204 183 732 рублей, был бы получен убыток 134 373 724 рублей.

Учетной политикой ЗАО «Искрателеком» установлен линейный способ амортизации для всех групп основных средств, срок амортизации телекоммуникационного оборудования устанавливается в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов (ОКОФ) и составляет от 85 до 120 месяцев.

В соответствии с правилами налогового учета, на основании данных налоговых регистров ЗАО «Искрателеком», при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль признаны расходы, связанные с совершением сделок с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

При расчете налога на прибыль, в нарушение требований ст. 101 НК РФ, ответчиком не установлены: сумма расходов по спорным сделкам, уменьшивших налогооблагаемую прибыль, указанную в декларации; надлежащая сумма налогооблагаемой прибыль за каждый налоговой период; надлежащая сумма налога на прибыль за каждый налоговой период.

В результате, налоговым органом доначислена недоимка по налогу на прибыль, которая не должна была возникнуть у Заявителя даже при отсутствии расходов по спорным сделкам. На основании вышеизложенного, доначисление налога на прибыль сумме 140 292 609 руб., начисление штрафа 10 221 748 руб. и пени 54 969 255 руб. не соответствует налоговому законодательству и является незаконным.

Налоговый орган не представил также доказательств того, что ЗАО «Капстрой Телеком» в период своей деятельности (до ликвидации) не исчислил и не уплатил налоги со сделок, совершённых с ООО «ГорКом Регион». О том, что такие сделки были, свидетельствует информация, указанная в Решении (т. 10 л.д. 138, т. 12 стр. 12, 27 решения).

В соответствии с оспариваемым решением, налоговым органом часть НДС по операциям с ООО «ГорКом Юг-Запад» в сумме 4 450 461,48 руб. была признана в составе вычетов. Из оспариваемого решения не возможно установить на каком основании проверяющие посчитали часть суммы НДС, по полученным от ООО «ГорКом Юг-Запад» активам, подлежащей вычету, а часть нет. Такая методика вынесения решений налоговым органом противоречит положениям ст. 101 НК РФ и является необоснованной и незаконной.

Таким образом, доначисление НДС в сумме 126 270 255 руб. и начисление 59 204 715 руб. пени, не соответствует требованиям ст.ст. 169,171,172 НК РФ.

Таким образом, в ходе первичного рассмотрения дела оценив все представленные в материалы дела доказательства и данные сторонами пояснения, суд пришел к следующему.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, и (или) что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Так, по мнению Инспекции, установленный в ходе налоговой проверки факт отсутствия реального участия поставщиков в совершении сделок, свидетельствует о целенаправленном их включении в качестве посредников в цепочку поставки товара и услуг в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем создания формального документооборота. А именно, для ЗАО «Искрателеком» целью сделки является исключительно получение налоговой выгоды путем создания для компании ЗАО «Искрателеком» фиктивных затрат и налоговых вычетов по НДС при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Совокупность обстоятельств связанных с взаимозависимостью и подконтрольностью налогоплательщика с поставщиками и рядом их контрагентов; отсутствием у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость, поскольку, согласно данным налогового органа, поставщиками начисленные в отношении спорных операций суммы налога на добавленную стоимость практически в полном объеме заявлялись к вычету,  с учетом того, что у налогоплательщика отсутствовала денежная сумма для оплаты договоров в полном объеме на момент их заключения; налогоплательщику вернулась (поступила на счет в качестве займа, с дальнейшей новацией займа в иное обязательство) часть, уплаченных им контрагентам, денежных сумм; в результате спорных сделок отсутствуют какие-либо изменяя для налогоплательщика его поставщиков и абонентов, ЗАО «Искрателеком» не нуждалось в услугах своих поставщиков и их оплате, свидетельствует о том, что оформленное формальным документооборотом номинальное участие ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» в спорных операциях по поставке товаров и услуг направлено на получение ЗАО «Искрателеком» необоснованной налоговой выгоды, путем учета при расчете своих налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС  фиктивных затрат и налоговых вычетов возникших при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Учитывая понятие налоговой выгоды, раскрытое в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в получение права на уменьшение размера налоговой обязанности, а также в получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета может быть отказано в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо такие права возникли у налогоплательщика вне связи с осуществлением им реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В первом случае объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. В остальном, отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с получением налоговой выгоды, осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о не получении им экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, либо свидетельствующих о его намерениях получить доход исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. При этом, налогоплательщик, являясь субъектом предпринимательской деятельности свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, а экономический эффект от операций налогоплательщика может выражаться не только в доходе, но и в убытке, включающий расходы.

В рассматриваемом случае вопрос реальности совершения ЗАО «Искрателеком» спорных операций по приобретению активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» и оказанию последними услуг первому, неразрывно связан с обстоятельствами реального существования спорного товара и взаимосвязанности спорных услуг с осуществлением права пользования таким имуществом. Без установления обстоятельств, свидетельствующих о реальном наличии товара в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции(услуги), нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Отсутствие доказательств реального существования товара, приобретенного обществом и использованного им при изготовлении готовой продукции(услуги), может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения указанного поставщика бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности поставки спорного сырья путем создания формального документооборота.

В соответствии со ст. 223 и 458 ГК РФ, право собственности на вещи, по общему правилу переходит в момент передачи товара покупателю, что оформляется соответствующими документами (актами, накладными и пр.). 

Как усматривается из материалов дела, оборудование принималось Заявителем у продавцов в местах его установки, демонтаж и перевозка не требовались, а договорами о продажи телекоммуникационного оборудования (п.6) предусмотрено, что право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. О факте приобретения активов ЗАО «Искрателеком» уведомило Роскомнадзор, а также совершило ряд юридических действий направленных на перемену лиц в обязательствах перед третьими лицами, участвующими в пользовании указанных активов.  Предметы договоров об оказании услуг и агентских договоров заключенных ЗАО «Искрателеком» с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» связаны с привлечением клиентов (юридических лиц), путем содействия в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи, и приемом платежей от клиентов (абонентов), потребляющие услуг связи ,полученные в том числе с использованием спорных активов. Согласно актам об оказанных услугах отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО «Искрателеком» более 77 тыс. абонентов. Данные обстоятельства сторонами не оспаривается. Доказательств приема платежей от клиентов (абонентов) иными агентами (третьими лицами) либо самим налогоплательщиком, налоговым органом не предоставлено и судом не установлено.

В силу изложенного, судом было установлено реальное наличие телекоммуникационного оборудования в заявленных объемах и переход прав собственности на него от ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» к ЗАО «Искрателеком» и взаимная обусловленность друг другом услуг оказанных ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» и переданного ими телекоммуникационного оборудования.

Суд пришел к выводу, что налогоплательщик в данном случае получил экономический эффект в результате реальной предпринимательской, а соответственно установлению подлежит действительный экономический смысл спорных операции, а так же структура дохода полученного налогоплательщиком в результате спорных операций, с целью обнаружения обстоятельств свидетельствующих о намерениях получить доход исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, с иным субъектным составом, ничтожна. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. 

Доказательств невозможности осуществления спорными контрагентами поставки товаров и услуг налогоплательщику, в силу отсутствия у них производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема товаров не представлено, так же не представлено доказательств, что спорное оборудование закупались налогоплательщиком самостоятельно без участия посредников либо с участием иных посредников.

Учитывая, что в материалах проверки не содержаться каких-либо доказательств и или данных о наличии, прикрываемых налогоплательщиком и его контрагентами сделках, и отсутствие претензий  со стороны налогового органа к условию о цене сделок, а также то обстоятельство, что суд не может некритически оценивать показания физических лиц – абонентов (ФИО25 и ФИО26), т.к. не установлено, что в их обязанности входило выявление данных о спорных операциях, судом истребованы пояснения у сторон в ходе судебного разбирательства.

Налоговый орган не представил суду доказательств притворности сделки, указав лишь на то, что совокупность таких обстоятельств как: взаимозависимость налогоплательщика с поставщиками; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость; возврат части уплаченной поставщикам денежной суммы, подтверждают выводы налогового органа, о формальном исполнение сделки, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Из пояснений данных суду Заявителем, усматривается что в настоящий момент на всей территории ЗАО «Искрателеком» обслуживает своих абонентов под брендом «Seven sky». С целью расширения бизнеса материнской компании Anilora Enterprises ltd., Заявителем приобретаются активы других операторов, в том числе ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», что приводит к увеличению абонентской базы и территории присутствия первой. 

В указанном случае при аффилированности продавца и покупателя, для целей определения налоговой выгоды в составе дохода, значение, имеет период сохранения фактического контроля управления (права пользования и распоряжения) указанными лицам над имуществом до спорной сделки и после нее.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки сторонами не оспаривается. Анилора Энтерпрайзес Лимитед является единственным держателем акций (учредителем) ЗАО «Искрателеком» с 2006 года, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются: Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД). Анилора Энтерпрайзес Лимитед является учредителем ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» с 08.05.2014 года, ранее учредителями ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» являлись Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО4. Доказательств того, Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО4, до и на момент заключения договоров со спорными контрагентами (март-апрель 2014 года) были аффилированы с Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) и/или их бенефициарами судом не установлено.

В оспариваемом решении указано, что АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» в мае 2014 года, что подтверждает взаимозависимость Заявителя с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после приобретения долей в уставных капиталах последних.

Доказательств того, что ЗАО «Искрателеком» фактически контролировало управление имуществом до спорной сделки, либо ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» сохранили фактический контроль управления имуществом после нее, налоговым органом в материалы дела не представлено и судом не установлено.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, и (или) что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, взаимозависимость участников сделок, а также факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сами по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. 

В ходе судебного разбирательства, ответчик пояснил, что вне зависимости от реальности отношений налогоплательщика со спорными контрагентами, убыток включающий расходы по спорным операциям не могут  быть учтены в целях получения налоговой выгоды, т.к. в ходе проверочных мероприятий, не установлено исполнение «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» своих налоговых обязанностей в полном объеме, о чем налогоплательщик должен был знать в силу аффилированности с Заявителем .

В обоснование чего указал, что согласно данным налогового органа ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» уплачивали налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами, а из выписок банка усматривается, что сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад», практически равна сумме денежных средств, списанной с расчетных счетов.

Так, из анализа дальнейшего движения денежных средств Инспекцией установлено, что с расчетных счетов ООО «ГорКом Регион» денежные средства перечисляются в адрес: ООО «Телеком Актив», ООО «СМУС № 15», ЗАО «БРОДБЭНД», ЗАО «Капстрой Телеком», которые также являются поставщиками ООО «ГорКом Юг-Запад».

Единственным учредителем ООО «Телеком Актив», образовано 29 июля 2011 ликвидировано 19.12.2015., являлось ЗАО «Искрателеком».  Доля поступлений от ООО «ГорКом Регион» в адрес ООО «Телеком Актив» составляет 91,4% от всей суммы поступлений на расчетный счет. Доля перечислений ООО «Телеком Актив» в адрес ЗАО «Искрателеком» составляет 92,5 % от всей суммы поступлений на расчетный счет.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Горком Юг-Запад» от ЗАО «Искрателеком» за товары (работы, оказанные услуги) в тот же или на следующий день перечислялись на оплату кредита и процентов по нему, полученному ООО «Горком Юг-Запад» 23.07.2013 г. и перечисленному на следующий день в полном размере (100 ООО ООО руб.) на расчетный счет ЗАО «Капстрой Телеком» за приобретение основных средств.

В отношении ЗАО «Капстрой Телеком» Инспекцией установлено, что организация образована 22 июля 2005. ЗАО «Капстрой Телеком» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 14.05.2014, генеральный директор с 09.12.2013 по 14.05.2014 ФИО13, вычеты по НДС ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015 года закрыты счетами-фактурами, полученными от ЗАО «Капстрой Телеком», уже не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.

ООО «СМУС №15» 22 марта 2012 прекратило деятельность в связи с ликвидацией 08.12.2015. Генеральный директор с 22.03.2012 по 09.12.2014 ФИО14, с 09.12.2014 по 08.12.2015 генеральный директор ФИО7, учитывая последнее, инспекция пришла к выводу, , что ООО «Горком Регион» и ООО «СМУС-15», являясь взаимозависимыми лицами, создавали видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности и использовались ЗАО «Искрателеком» для получения необоснованной налоговой выгоды.

Как ранее установлено судом, Заявителем приобретены не только активы «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», но и доли в уставных капиталах данных организаций. Учитывая изложенное, и суд и проверяющие пришли к выводу, что налогоплательщиком фактически приобретены данные организации как предприятие (ст. 559 ГК РФ), по средствам заключения договоров купли-продажи, агентских услуг и т.д., при возникновении правовых последствий вытекающих из таких сделок. 

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности, закреплённого в статье 8 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

Учитывая, что активы приобретались до покупки долей в уставном капитале, с момента регистрации измени состава учредителей, должник и кредитор по указанным сделкам (кроме приобретения долей в уставных капиталах), совпал. Принимая во внимание, многостадийность процесса налогообложения хозяйственной деятельности налогоплательщиков, анализ выполнения участниками спорных операций своих налоговых обязательств допустим, верен только с учетом выявления размера налоговых обязательств каждого с учетом оснований возникновения (изменения, прекращения), порядка исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов и фактически образовавшейся у него налоговой базы по конкретному налогу.

Для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. 

Вместе с тем, Инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости ЗАО «Искрателеком» с «ГорКом Юг-Запад», ООО «Горком Регион» и ООО «Телеком Актив» ограничилась лишь констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения именно необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на доказательства нарушения этими организациями налогового законодательства, или на факты, свидетельствующие о том, что они занижали свои налоги. 

Следует, принять ко вниманию, то обстоятельство, что суд не наделен правом проведения налоговых проверок, и при вынесении решений руководствуется доказательствами представленные в материалы дела.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что «ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», ООО «Телеком Актив», ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС № 15» НДС и налог на прибыль уплачивали в минимальных размерах имеет предположительный характер, основанный на отсутствии у  проверяющих данных, способных подтвердить уплату указанными лицами налогов в полном объеме.

Представленные в суд налоговым органом таблицы достоверно не подтверждают выводов инспекции. Налоговый орган не представил книгу покупок ООО «ГорКом Регион» за 1 кв. 2015 г., в связи с чем, вывод проверяющих о том, что ООО «ГорКом Регион» в 1 кв. 2015 г. отразило счета-фактуры ЗАО «Капстрой Телеком», датированные именно 2015 г, судом не подтвержден. Кроме того, не приведены обоснования того, что Заявитель каким-то образом был связан с ЗАО «Капстрой Телеком» и ООО «СМУС № 15», и мог оказывать влияние на их деятельность. 

В постановлении Президиума ВАС РФ №2341/12 от 03.07.2012 сформулирована следующая правовая позиция. Если в ходе проведения налоговой проверки, несмотря на сделанные Инспекцией выводы о недостоверности представленных налогоплательщиком документов, наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, налоговым органом не доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Учитывая, что налоговый орган претензий к цене спорных сделок не имеет, в настоящем случае, вне зависимости от выводов инспекцией о недостоверности документов, наличии умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности, обоснованность отказа вправе на налоговую выгоду в полном объеме не усматривается.

На основании вышеизложенного, суд не усмотрел доказанным то обстоятельство, что Заявитель вступил во взаимоотношения с «ГорКом Юг-Запад» и ООО «Горком Регион», исключительно с целью получения налоговой выгоды в результате оплаты им  стоимости приобретенных активов, путем создания искусственного документооборота, соответственно доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не подтверждены доказательствами, а решение в данной части является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций со ссылкой на Определения Верховного Суда РФ, в том числе Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 по делу N 309-КГ14-2191, А07-4879/2013, Определение Верховного Суда РФ от 15.06.2015 N 106-ПЭК15 по делу N А07-4879/2013 указал, что суды первой и апелляционной инстанций, отклоняя доводы, инспекции в отдельности, не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требует часть 2 статьи 71 АПК РФ, а также не дали оценку всем представленным в дело доказательствам, тем самим не в полном объеме установили обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

При новом рассмотрении судам необходимо учесть изложенное выше, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела, оценить доказательства в соответствии с требованиями части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи применительно к установленным обстоятельствам и доводам сторон, исходя из положений норм налогового законодательства.

Суды первой и апелляционной инстанции в обжалуемых судебных актах указали, что решение налогового органа и собранные в результате проверки доказательства не содержат доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судами не учтены обстоятельства, что Инспекцией в материалы дела представлены доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: выписки по расчетным счетам налогоплательщика и контрагентов, протоколы допросов, выписки ЕГРЮЛ, выписки из регистрационных дел, налоговая и бухгалтерская отчетность налогоплательщика и контрагентов, договоры о новации.

В ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что воля сторон при совершении спорных сделок направлена не на получение экономического результата, а на получение налоговой выгоды: в период с 2011 г. по 2016 гг. систематическое уменьшение ЗАО «Искрателеком» налогооблагаемой прибыли на сумму ранее заявленных убытков.

Так, кассационная инстанция указывает, что за период с 2011 по 2016 гг. доходы от реализации составили 4 358 573 120 руб., при уплате налога 4 955 415 руб., что составляет 0.1194 от всей суммы реализации, имеется взаимозависимость ЗАО «Искрателеком» и спорных контрагентов, у спорных сделок отсутствует экономическое, обоснование, так как в результате их совершения для их участников фактически ничего не изменилось: оборудование осталось на прежнем месте, переподключенные абоненты производили оплату в том же размере по коду клиента, выданному при заключении абонентского договора со спорными контрагентами, сотрудникам ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад», сотрудники «ГорКомов» продолжают выполнять те же обязанности и в ЗАО «Искрателеком», но в ходе сравнительного анализа налоговой отчетности налогоплательщика установлено, что по сравнению с 2013 г. (период, предшествующий заключению спорных сделок) в 2014 г.-1 квартале 2015 гг. произошло уменьшение налоговых обязательств ЗАО «Искрателеком» перед бюджетом по уплате (начислению) налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на 99 процентов, при этом ЗАО «Капстрой телеком» являлся общим контрагентом для ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад», ФИО8, являющий в проверяемом периоде генеральным директором ООО «Горком Регион», ранее являлся генеральным директором ООО «Телеком строй инжиниринг», что свидетельствует о взаимосвязи организаций.

Спорные контрагенты в проверяемом периоде имели в штате минимальную численность работников, также отсутствие договоров о привлечении и использовании стороннего персонала или организаций, что является прямым свидетельством невозможности выполнения спорными контрагентами услуг по привлечении клиентов, поставщики ООО «Горком Юг-Запад», а именно ООО «Телеком Актив», ЗАО «Капстрой телеком», ООО «СМУС 15» ликвидированы,( ООО «Телеком Актив» не был поставщиком ООО «Горком Юг-Запад», ) налог на прибыль организации за проверяемый период платили в минимальных размерах, денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Горком Регион» от ЗАО «Искрателеком» за товары (работы, оказанные услуги) в тот же или на следующий день перечислялись на расчетный счет ООО «Телеком Актив» в виде займа, в тот же или, на следующий день перечислялись на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» в виде займа, искусственно создан прирост денежной массы по сделке с ООО «Горком Регион», согласно банковской выписке ООО «Телеком Актив» доля перечислений ЗАО «Искрателеком» составляет 92,5 процента. Денежные средства поступают только от ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», ЗАО «Искрателеком», что свидетельствует о взаимосвязи указанных организаций, последняя сданная отчетность ЗАО «Капстрой Телеком», по НДС за 4 квартал 2013 г., однако суммы по ЗАО «Капстрой телеком» учтены в книге продаж ООО «Горком Регион» за 1 квартал 2015 г. в размере 301 541 553, 80 руб. (сумма НДС 45 997 864, 14 руб.)

Также, выводы судов относительно проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов на основании совокупности представленных в дело доказательств с учетом доводов кассатора об использовании ЗАО «Искрателеком» особых форм расчетов в виде переуступки прав требования, что свидетельствует об отсутствии фактически понесенных затрат, а также обстоятельств того, что все отчеты о проделанной работе, акты выполненных работ, акты приема передачи подписаны после того Анилора Энтерпрайзес Лимитед стала учредителем ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», ЗАО «Искрателеком» не покупало доли в уставных капиталах ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», увеличение налоговых обязательств ЗАО «Искра Телеком» связано исключительно с уменьшением налоговых обязательств ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», при этом большую часть налогооблагаемой базы по прибыли и НДС налогоплательщик уменьшает на расходы(вычеты) по спорным сделкам, заключение аудитора от 10.03.2020 не может опровергать факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, сделаны без оценки совокупности представленных в дело доказательств.

Возможность/невозможность реального выполнения спорным контрагентом работ в совокупности с не проявлением налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе спорного контрагента может свидетельствовать о ведении формального документооборота, отсутствии реальности операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъясняется, что налоговый орган должен доказать наличие необоснованной налоговой выгоды, а не налогоплательщик - ее отсутствие. При этом в абз. 2 п. 4 названного Постановления Пленума указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или незапрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В отсутствие законодательно закрепленных критериев оценки экономического смысла хозяйственных операций, выводы налогового органа о фиктивности операций должны исчерпывающе подтверждаться документальными доказательствами. 

Из судебно-арбитражной практики следует, что при оценке экономического смысла операции налогоплательщика как основания получения им необоснованной налоговой выгоды, необходимо установить ряд обстоятельств;

- совершаемая налогоплательщиком сделка должна быть нехарактерна для хозяйственного оборота;

- должна отсутствовать деловая цель сделки - сделка не должна быть направлена на достижение производственных задач;

- отсутствие прибыльности, несоответствие закону - сделка должна совершаться исключительно в целях снижения налога.

Таким образом, при оценке экономического смысла хозяйственной операции необходимо исходить из фактических обстоятельств хозяйственной операции, независимо от формальных признаков сложившихся хозяйственных отношений.

Налогоплательщик в любом случае самостоятельно осуществляет выбор направления своей предпринимательской деятельности, заключая различные гражданско-правовые договоры со своими контрагентами - физическими и юридическими лицами (розничная купля-продажа, поставка и другие), и, следовательно, исполняет свои налоговые обязанности в рамках той или иной системы налогообложения, применимой к выбранному виду деятельности. В рамках конкретной системы налогообложения налогоплательщик несет равные права и обязанности с иными лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность и выполняющими установленные Налоговым кодексом Российской Федерации требования для соответствующей категории налогоплательщиков.

Разрешение же споров о налоговых последствиях квалификации сделок, заключенных налогоплательщиками с третьими лицами, относится к компетенции судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, - в случае сомнений в правомерности применения налогоплательщиком названной системы налогообложения суд обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в том числе тех, которые доказывают или, наоборот, опровергают факт осведомленности налогоплательщика о приобретении покупателями реализуемых им товаров для целей использования в предпринимательской деятельности.

 Согласно доводам ответчика, с учетом требований кассационной инстанции, установлено, что по сравнению с 2013 г., в период с 2014 г. и по 1 квартал 2015 г. произошло уменьшение налоговых обязательств ЗАО «Искрателеком» перед бюджетом по уплате (начислению) налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на 99 процентов. Также, указано об использовании ЗАО «Искрателеком» особых форм расчетов в виде переуступки прав требования, что свидетельствует об отсутствии фактически понесенных затрат, а также обстоятельств того, что все отчеты о проделанной работе, акты выполненных работ, акты приема передачи подписаны после того Анилора Энтерпрайзес Лимитед стала учредителем ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», ЗАО «Искрателеком» не покупало доли в уставных капиталах ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», увеличение налоговых обязательств ЗАО «Искра Телеком» связано исключительно с уменьшением налоговых обязательств ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», при этом большую часть налогооблагаемой базы по прибыли и НДС налогоплательщик уменьшает на расходы(вычеты) по спорным сделкам.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса законодательство о налогах и сборах исходит из всеобщности и равенства налогообложения, необходимости взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием и недопустимости произвольного налогообложения.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 3 НК РФ налогоплательщику вменяется обязанность уплачивать только те налоги, которые законно установлены.

Это означает, что законным является только тот налог, который исчислен в соответствии с правилами НК РФ и от стоимостных и физических показателей действительной, фактически имевшей место хозяйственной операции, учтенной (подлежавшей учету) для целей налогообложения и надлежащим образом документально подтвержденной. Именно эти обстоятельства исчисления и уплаты и подлежат анализу в ходе проведения выездной налоговой проверки (п. 4 ст. 89 НК РФ).

Соответственно в праве налогоплательщика на налоговую выгоду, полученную в результате  самостоятельно заключаемых им гражданско-правовых договоров со своими контрагентами, может быть отказано, если первый использует такие договора для создания формального документооборота с участием лиц, не ведущих реальной экономической деятельности или с лица не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками. При этом, в первом случае налогоплательщику может быть отказано в праве на налоговую выгоду,  вне зависимости от исполнения лицом налоговых обязательств, а во втором вне зависимости от ведения лицом реальной экономической деятельности.

В силу указанного, в число обстоятельств имеющих значение для дела по спорам о налоговых последствиях квалификации сделок входят, обстоятельства характеризующие фактическое ведение реальной экономической деятельности налогоплательщиком и его контрагентом, или обстоятельства подтверждающие  не исполнение налоговых обязательств лиц, участвующих в сделках.

Судом установлено, что уменьшение налоговых обязательств ЗАО «Искрателеком» перед бюджетом по уплате (начислению) налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в спорный период, произошло в результате учета в составе расходов и налоговых вычетов, совершенной им оплаты по договорам: купли-продажи от 01.03.2014 № Д-ГКР-3/14, № Д.ГКЮЗ-11/14, от 01.04.2014 Д-ГКР-9/14, № 09-04/2014; услуг от 01.03.2014, № 07а/14, от 01.07.2014 № 10а-14, от 01.05.2014 № 307/14, от 01.06.2014 № 178/14, № 180/14 , в пользу ООО «ГорКом Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Согласно выписке банка, ООО «Телеком Актив» по кредиту счета денежные средства поступают в качестве оплаты по договорам займа в размере 476 099 468,8 от ООО «ГорКом Регион» (91,4%); ООО «Горком Юг-Запад» (1,1%); ЗАО «Искрателеком»(1,2%). В силу соглашений о новации от 17.08.2015 к договорам займов, заключенным ЗАО «Искрателеком» и ООО «Телеком Актив», денежные средства являются безвозмездно переданными ООО «Телеком Актив» (дочерним обществом) своему акционеру ЗАО «Искрателеком». В решении указано, что АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» в мае 2014 года., что подтверждает взаимозависимость Заявителя с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после приобретения долей в уставных капиталах последних.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что имело место слияние активов "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр), путем передачи "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.)  прав на свои активы ЗАО «Искрателеком», для целью совместного владения и распоряжения им первыми.

Таким образом, цель налогового злоупотребления, в данном случае, может реализоваться за счет получения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиком, использующими формальный документооборот с участием лиц, не ведущих реальной экономической деятельности или лиц не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени, при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

При этом п. 3 ст. 3 НК РФ закреплено, что "налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными. Недопустимы налоги, препятствующие реализации гражданами своих прав. 

Признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

С учетом изложенного, увеличение налоговых обязательств ЗАО «Искра Телеком» связанное исключительно с уменьшением налоговых обязательств ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад», при учете того, что налогооблагаемой базы по прибыли и НДС налогоплательщик уменьшает на расходы(вычеты) по спорным сделкам, само по себе не предполагает определения налоговой обязанности в относительно более высоком размере, что по сути означало бы применение санкции, но является основанием для доначисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом.

Предметы спорных договоров: купля-продажа телекоммуникационного оборудования, услуги по привлечению клиентов (юридических лиц) и содействию в заключение абонентских договоров на предоставление услуг связи, услуги по осуществлению приема платежей от клиентов (абонентов) по договорам поручения. С учетом этого, расходы связанные с приобретением телекоммуникационного оборудования и получением услуг не будут относиться к реальной экономической деятельности, если получены ЗАО «Искра Телеком» от ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-запад» фактически безвозмездно, при этом экономическая целесообразность вида договора (сделки) правовое значение не имеет.

Ответчику неоднократно предлагалось дать пояснения суду относительно, доказательств свидетельствующих о безвозмезности передачи имущества и выполнения услуг силами ЗАО «Искра Телеком», или невозможности выполнения таковых.  

Доказательств того, что ЗАО «Искрателеком» фактически приобрело  либо ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» приобрели их на средства ЗАО «Искрателеком» (Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр)), т.е. контролировало управление имуществом до спорной сделки, не установлено. Оборудование принималось Заявителем у продавцов в местах его установки, демонтаж и перевозка не требовались,  право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. О факте приобретения активов ЗАО «Искрателеком» уведомило Роскомнадзор, а также совершило ряд юридических действий направленных на перемену лиц в обязательствах перед третьими лицами, участвующими в пользовании указанных активов.   Согласно актам об оказанных услугах отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО «Искрателеком» более 77 тыс. Абонентов.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки сторонами не оспаривается.  В решении указано, что АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» в мае 2014 года, что подтверждает взаимозависимость Заявителя с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после приобретения долей в уставных капиталах последних.

Анилора Энтерпрайзес Лимитед является единственным держателем акций (учредителем) ЗАО «Искрателеком» с 2006 года, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются: Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД). Анилора Энтерпрайзес Лимитед является учредителем ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» с 08.05.2014 года, ранее учредителями ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» являлись Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО4. Доказательств того, Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО4, до и на момент заключения договоров со спорными контрагентами (март-апрель 2014 года) были аффилированы с Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) и/или их бенефициарами судом не установлено.

Мнение налогового органа о том, что налогоплательщик мог не заключать спорные сделки с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», выходит за пределы компетенции налоговых органов и направлено на оценку целесообразности того решения о совершении сделки, которое было принято заявителем.

Принимая во внимание, многостадийность процесса налогообложения хозяйственной деятельности налогоплательщиков, анализ выполнения участниками спорных операций своих налоговых обязательств допустим, верен только с учетом выявления размера налоговых обязательств каждого с учетом оснований возникновения (изменения, прекращения), порядка исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов и фактически образовавшейся у него налоговой базы по конкретному налогу.

Факт отсутствия у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам судом не подтвержден.

По мнению суда, установленный в ходе налоговой проверки факт  взаимозависимости и подконтрольности налогоплательщика с поставщиками и рядом их контрагентов, в отсутствие доказательств  взаимозависимости и подконтрольности налогоплательщика с поставщиками до спорных сделок, не является достаточным доказательством исполнения спорных договоров купли-продажи и услуг не ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

В остальном, ответчик ссылается, на анализ движения денежных средств на счетах участников сделок и их контрагентов, а так же использование особых форм расчетов между собой.

Учитывая изложенное, выявлению подлежат обстоятельства устанавливающие исполнение всеми участниками гражданских правоотношений своих налоговых обязательств вытекающих из спорных операций.

Частичный возврат ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» полученных по спорным сделкам средств на счет ЗАО «Искрателеком, меняет цену договора, но претензий к цене спорных операций у сторон нет.

В указанных обстоятельствах, суд считает не доказанным факт отсутствия затрат у ЗАО «Искрателеком» на приобретения им телекоммуникационного оборудования и услуг у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», подтверждаемого только совокупностью таких обстоятельств  как анализ движения денежных средств на счетах участников сделок и их контрагентов, а так же использование особых форм расчетов указанными лицами между собой.

Суд при проверки проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов, учитывал что добросовестность ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» до момента передачи прав на их уставные капиталы ЗАО «Искрателеком», налоговой не оспаривается, а с получения ЗАО «Искрателеком» контроля над ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» конкретных нарушений налогового законодательства не установлено.

В ходе нового рассмотрения дела судом установлено следующее. 

Так, из оспариваемого решения налогового органа следует, что в ходе налоговой проверки был установлен факт отсутствия реального участия поставщиков в совершении сделок, создание формального документооборота по сделкам с целью получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. 

По мнению Инспекции, для ЗАО «Искрателеком» единственной целью сделок по приобретении активов у ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад», являлось создание фиктивных расходов и налоговых вычетов.

К такому выводу Инспекция пришла на основе совокупности следующих обстоятельств: взаимозависимость и подконтрольность Общества с поставщиками и рядом их контрагентов; отсутствие у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам; в результате спорных сделок отсутствуют какие-либо изменения для Заявителя и его поставщиков и абонентов; заявителю вернулись часть уплаченных поставщику денежных средств в виде займа; в бюджете отсутствует сформированный источник для возмещения обществу налога на добавленную стоимость поскольку, согласно данным проверки, поставщики, начисляя НДС по спорным сделкам, заявляли вычет практически в полном объеме, а у Общества, на момент заключения сделок, отсутствовали денежные средства для оплаты договоров в полном объеме.

В отношении взаимозависимости и подконтрольности Общества с поставщиками и рядом их контрагентов суд указывает, что факт взаимозависимости Заявителя с поставщиками ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» на момент проверки не оспаривается. Как указано в Решении, АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» только в мае 2014 года. Что подтверждает взаимозависимость Заявителя с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после приобретения акционером заявителя долей в уставном капитале последних.

Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) является единственным акционером ЗАО «Искрателеком» с 2006 года. Уставный капитал Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) разделен между кипрской компанией Wintergate Holding Ltd (Кипр, владение долей в размере 51%), Wertica Holding Ltd (Британские Виргинские острова, доля 46%) и кипрской Marcheser Holding Ltd (3%). Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) является участником со 100% долей ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» с 08.05.2014 г. Ранее участниками ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» были Wertica Holding Ltd и ФИО4. Доказательств того, что Wertica Holding Ltd и ФИО4 до и на момент заключения договоров со спорными контрагентами (март-апрель 2014 г.) были аффилированы с Wintergate Holding Ltd (Кипр), Marcheser Holding Ltd (Кипр) и/или их бенефициарами судом не установлено.

Таким образом, взаимозависимость Заявителя с поставщиками ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после заключения спорных договоров не могла оказать влияние на условия этих договоров о предмете сделок и порядок поставки имущества, а также оказание услуг. Наличие взаимозависимости в период исполнения обязательств по заключенным ранее договорам и оформление первичных документов не может являться доказательством влияния факта взаимозависимости сторон на содержание условий ранее заключённых договоров.

Таким образом, на момент заключения договоров со спорными контрагентами, ни акционер Заявителя, ни сам Заявитель не являлись взаимозависимыми с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» и не могли оказать влияние на решения, принятые сторонними организациями - ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад. Все последующие действия сторон совершены в соответствии с положениями заключенных Договоров и в соответствии с требованиями ГК РФ.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости ЗАО «Искрателеком» с «ГорКом Юг-Запад», ООО «Горком Регион» и ООО «Телеком Актив» ограничился констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения именно необоснованной налоговой выгоды, полностью подтверждается материалами настоящего дела, в том числе оспариваемым решением.

В отношении довода об отсутствии у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам и отсутствии каких-либо изменений для Общества и его поставщиков и абонентов.

Предметом спорных договоров являлась купля-продажа телекоммуникационного оборудования и услуги по привлечению абонентов и содействие в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи.

Реальность приобретения оборудования и пула абонентов налоговый органJ не оспаривает.

Доказательства того, что приобретенные по спорным сделкам абоненты были найдены и привлечены сотрудниками ЗАО «Искрателеком», а имущество куплено у других организаций, отсутствуют. Доказательства того, что у спорных контрагентов отсутствовало проданное Заявителю имущество и переданные абоненты, также отсутствуют.

Кроме того, Инспекцией были установлены факты наличия у «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» имущества. 

Так, в оспариваемом решении (т. 12 стр.11 решения) указано, что на дату заключения спорных сделок (на 01.03.2014 г.) у ООО «ГорКом Регион» остаточная стоимость основных средств составляла - 60 542 744 руб., а по ООО «ГорКом Юг-Запад» проверяющими установлена оплата налога на имущество организаций за 2014 г. в сумме 1 502 700 руб. (т. 12 стр.26 решения). Таким образом, можно определить среднегодовую стоимость основных средств ООО «ГорКом Юг-Запад», если применить ставку налога на имущество организаций 2,2%, установленную п.1 ст.380 НК РФ. Таким образом, (1 502 700 руб.* 100/2,2%) среднегодовую стоимость основных средств ООО «ГорКом Юг-Запад» составляла более 68 миллионов рублей.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что спорные активы, до их передачи ЗАО «Искрателеком», использовались ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» при осуществлении ими деятельности.

Оборудование, приобретенное у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», принималось Заявителем в местах его установки, т.е. в коллекторах, в соответствии с условиями договоров, что не противоречит ни гражданскому обороту, ни требованиям налогового законодательства. Доказательства того, что для дальнейшей эксплуатации этого оборудования Заявитель должен был производить его демонтаж и перевозку, не представлены.

Проверкой не опровергнуто реальное наличие телекоммуникационного оборудования в заявленных объемах и переход прав собственности на него от ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» к Заявителю, а поскольку, с момента передачи Заявителю оборудования, ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» лишались технической возможности оказывать услуги своим Абонентам, то и реальность перехода абонентов к Заявителю также подтверждена.

Доказательства того, что для сторон спорных сделок и абонентов ни чего не изменилось, налоговым органом не представлены. Также отсутствуют доказательства того, что абоненты продолжали получать услуги связи от ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», а не от Заявителя, или что оплату за полученные услуги абоненты производили ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий подтверждения о передаче абонентов были получены также налоговым органом и от абонентов - юридических лиц, контрагентов Общества: ООО «Унитраст» (т. 1 л.д. 19-48) и ООО «Дмитровсельхозагро» (т. 1 л.д. 51-85). По результатам осуществления сделок со спорными контрагентами Заявитель уведомил Роскомнадзор.

Таким образом, доказательства, свидетельствующие об отсутствии у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам и отсутствии каких-либо изменения для Общества и его поставщиков и абонентов, налоговым органом представлены не были. При этом, материалы проверки свидетельствуют о фактическом наличии у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» проданного Заявителю оборудования и абонентов.

В отношении довода о том, что Заявителю вернулись часть уплаченных поставщику денежных средств в виде займа следует отметить, что частичный возврат денежных средств на расчетный счет Заявителя в качестве займа, не может являться доказательством безвозмездности сделки, так как получение займа является возмездной сделкой, в силу возвратности полученных заемных средств. Кроме того, частичный возврат средств может менять лишь цену договора, но претензий к цене спорных операций ни у сторон, ни у Инспекции нет.

В отношении довода о том, что в бюджете отсутствует сформированный источник для возмещения Обществу налога на добавленную стоимость суд отмечает следующее.

Так, учитывая, много стадийность процесса налогообложения хозяйственной деятельности налогоплательщиков, анализ выполнения участниками спорных сделок своих налоговых обязательств допустим и верен, только с учетом выявленного размера налоговых обязательств каждого, с учетом оснований  возникновения  (изменения,  прекращения)  порядка  исполнения обязательств по уплате налогов и сборов и фактически образовавшейся у него налоговой базы по конкретному налогу.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на доказательства нарушения участниками спорных сделок налогового законодательства, или на факты, свидетельствующие о том, что они занижали свои налоги. В ходе проверки налоговый орган не доказал, что кто-либо из участников спорных отношений не уплатил НДС -источник для его вычета Обществом создан участниками спорных отношений.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд пришел к выводу, что спорные активы, до их передачи ЗАО «Искрателеком», использовались ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» при осуществлении ими деятельности. Оборудование, приобретенное у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», принималось Заявителем в местах его установки. По результатам осуществления сделок со спорными контрагентами Заявитель уведомил Роскомнадзор.

Было установлено реальное наличие телекоммуникационного оборудования в заявленных объемах, переход прав собственности на него от ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» к ЗАО «Искрателеком» и обусловленная, переходом прав на оборудование, передача абонентов.

Кассационная инстанция указала, что судами не были учтены представленные Инспекцией в материалы дела доказательства получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды: выписки по расчетным счетам Заявителя и контрагентов, протоколы допроса, выписки ЕГРЮЛ, выписки из регистрационных дел, налоговая и бухгалтерская отчетность Заявителя и контрагентов, договоры новации.

Суд не обосновал в судебном акте, как данные доказательства подтверждают фиктивность сделок, либо их безвозмездный характер, а также  конкретные факты неуплаты налогов.

Доказательства нарушений ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» налогового законодательства не установлены. Доказательств того, что активы фактически приобретены ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» за счет Заявителя также отсутствуют.

Кроме того, кассационный суд указал, что воля сторон при совершении спорных сделок направлена не на получение экономического результата, а на получение налоговой выгоды, так как в период с 2011 по 2016 гг. систематическое уменьшение ЗАО «Искрателеком» налогооблагаемой прибыли на сумму ранее заявленных убытков. При этом суд не раскрыл какие доказательства, имеющиеся в деле, свидетельствуют об этом.

Помимо этого, за период с 2011 по 2016 гг. доходы от реализации составили 4 358 573 120 руб., при уплате налога 4 955 415 руб., что составляет 0.1194 от всей суммы реализации, имеется взаимозависимость ЗАО «Искрателеком» и спорных контрагентов, у спорных сделок отсутствует экономическое, обоснование, так как в результате их совершения для их участников фактически ничего не изменилось: оборудование осталось на прежнем месте, переподключенные абоненты производили оплату в том же размере по коду клиента, выданному при заключении абонентского договора со спорными контрагентами, сотрудникам ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад», сотрудники «ГорКомов» продолжают выполнять те же обязанности и в ЗАО «Искрателеком».

Суд, при проверке проявления должной осмотрительности Заявителя, при выборе спорных контрагентов, учитывал добросовестность ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» до момента совершения спорных сделок и налоговым органом не этот факт оспаривается. Кроме того, и в периоде совершения сделок с Заявителем и после их завершения, конкретных нарушений ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» налогового законодательства не установлено. Оспариваемое решение не содержит ссылок на доказательства нарушения этими организациями налогового законодательства или на факты, свидетельствующие о занижении ими своих налогов. Не представлены также доказательства нарушения налогового законодательства контрагентами ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

Следует отметить, что в соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности

Таким образом, при рассмотрении дела арбитражный суд проверяет законность оспариваемого решения, принятого на основании конкретных материалов проверки, в том числе документальную подтвержденность и достаточность обоснования выводов ненормативного акта, не подменяя при этом собой налоговый орган, в части осуществления функций налогового контроля.

Доводы налогового органа о том, что часть поставщиков «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» (ООО «Телеком Актив», ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС № 15») были ликвидированы, а НДС и налог на прибыль уплачивались ими в минимальных размерах, свидетельствует о фиктивности сделок Заявителя со спорными контрагентами, не основаны на каких-либо фактах или доказательствах. В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на доказательства нарушения этими организациями налогового законодательства, или на факты, свидетельствующие о том, что они занижали свои налоги. В ходе проверки налоговый орган не доказал, что кто-либо из участников спорных отношений не уплатил НДС - источник для его вычета Обществом создан участниками спорных отношений.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что «ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», ООО «Телеком Актив», ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС No 15» НДС и налог на прибыль уплачивали в минимальных размерах имеет предположительный характер, основанный на отсутствии у проверяющих данных, способных подтвердить уплату указанными лицами налогов в полном объеме. Кроме того, не приведены обоснования того, что Заявитель каким-то образом был связан с ЗАО «Капстрой Телеком» и ООО «СМУС № 15», и мог оказывать влияние на их деятельность

Довод Инспекции о том, что целью сделок являлось получение убытков в результате завышения расходов по спорным сделкам, не подтверждён доказательствами.

Исследованные судом в ходе рассмотрения дела доказательства и установленные обстоятельства подтверждают, что убытки, полученные Обществом в 2014-2015 гг. связаны с расширением бизнеса, а не в целях занижения налогооблагаемой базы, а рост доходов и прибыли, начиная с 2016 года, подтверждает деловую цель финансово- хозяйственных отношений со спорными контрагентами - увеличение абонентской базы и территории присутствия.

Одним из основных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения настоящего дела, является установление возмездного характера спорных сделок. Так как, налоговые последствия спорных сделок зависят от их безвозмездности. В случае безвозмездности передачи имущества, а так же в случае налоговой недобросовестности сторон сделки, в расходах и налоговых вычетах может быть отказано.

Так, акционером Заявителя, после заключения спорных договоров, были приобретены доли в уставном капитале поставщиков ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад». Учитывая изложенное, имело место слияние активов Wertica Holding Ltd (Британские Виргинские острова) и Wintergate Holding Ltd (Кипр), путем передачи Wertica Holding Ltd (Британские Виргинские острова) прав на свои активы ЗАО «Искрателеком», с целью совместного владения и распоряжения ими первыми. На момент расчетов за оборудование и абонентов, кредитор и должник фактически совпал.

Исходя из материалов проверки, представленных Инспекцией в материалы дела, безвозмездность сделок не подтверждена, а частичный возврат денежных средств на счета Заявителя в качестве займов, учитывая их возвратность, не свидетельствуют о безвозмездности сделок. 

Как указано в оспариваемом решении, поставщики ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» отразили в своей отчетности доходы от реализации активов Заявителю, и исчислили налоги с этих доходов без учета фактического получения денежных средств. В Решении приведены данные деклараций по НДС, представленные ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» в проверяемом периоде (т. 12 л.д. 11, 26 решения), исходя из которых данные организации отражали НДС, начисленный от реализации, в суммах, превышающих налог, по счетам-фактурам, полученным от них Заявителем. Кроме того, в Решении приведены данные об уплате спорными контрагентами НДС в бюджет. То, что у этих организаций большой процент вычета НДС, не может служить доказательством получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды. Доказательств нарушения ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» налогового законодательства или занижения ими доходов (налогов) по спорным сделкам, не представлено.

Таким образом, Инспекцией не представлены доказательства того, что кто-либо из участников спорных отношений не уплатил НДС - источник для его вычета Обществом создан участниками спорных отношений. В связи с чем, Заявитель имеет право на вычет НДС из отношений по приобретению телекоммуникационного оборудования и пула абонентов.

Инспекция, установив наличие взаимозависимости между сторонами сделки, ограничилась констатацией этого факта не устанавливала совокупность условий, свидетельствующих о согласованности действий взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Относительно представленных налоговым органом документов, а именно: Постановление СУ по ЮВАО ГСУ СК России по г. Москве от 18.02.2021 года о возбуждении уголовного дела на основании оспариваемого решения; договор купли-продажи долей в установленном капитале ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад»; сведения из книги продаж и книги покупок ООО «Горком Регион» и книги покупок ЗАО «Искрателеком» за 1 квартал 2015 года суд отмечает следующее.

Постановление СУ по ЮВАО ГСУ СК России по г. Москве от 18.02.2021 года о возбуждении уголовного дела на основании оспариваемого решения не может являться надлежащим доказательством получения ЗАО «Искрателеком» необоснованной налоговой выгоды.

Представленные Договоры купли-продажи долей в установленном капитале ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» от 14.05.2014 года, и листы записи ЕГРЮЛ о внесении изменений о составе участников ООО «Горком-Регион» и ООО «Горком-Юг-Запад» от 21.05.2014 года, напротив подтверждают тот факт, что акционер ЗАО «Искрателеком» «Анилора Ентерпрайз Лимитед» приобрела доли в уставном капитале ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» доли после заключения договоров между ЗАО «Искрателеком» и ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-Запад» о приобретении оборудования и абонентов.

Представленные сведения из книги продаж и книги покупок ООО «Горком Регион» и книги покупок ЗАО «Искрателеком» за 1 квартал 2015года подтверждают, что счета-фактуры ООО «Горком Регион», по которым ЗАО «Искрателеком» приняла к вычету НДС, были отражены ООО «Горком Регион» в книге продаж, и НДС им был начислен, а принятие к вычету ООО «Горком Регион» сумм НДС по счетам-фактурам ЗАО «Капстрой Телеком», которые близки к суммам по счет -фактурам ООО «Горком Регион» в адрес ЗАО «Искрателеком», не могут подтверждать нереальность операций между ООО «Горком Регион» и ЗАО «Искрателеком».

При рассмотрении настоящего спора суд указал, что в нарушение требований п.4 статьи 89, п. 3 статьи 100, п. 8 статьи 101, ст. 247, 252, 272, 274 и 286 НК РФ, в оспариваемом решении налогового органа не установлены действительные налоговые обязательства ЗАО «Искрателеком» по налогу на прибыль и НДС за 2014 и 2015 годы.

Кроме того, при расчете налога на прибыль, в нарушение требований ст. 101 НК РФ, Инспекцией не были установлены: сумма расходов по спорным сделкам, уменьшивших налогооблагаемую прибыль, указанную в декларации; какая сумма налогооблагаемой прибыль за каждый налоговой период, возникла бы у Заявителя, если бы не были совершены сделки с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад»; какую сумма налога на прибыль за каждый налоговой период заявитель должен был бы уплатить.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, если в ходе налоговой проверки налоговым органом не доказана нереальность совершённых хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат, при исчислении налога на прибыль, подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам (Постановление ВАС РФ от 03 июля 2012 г. N 2341/12).

Учитывая, что налоговый орган претензий к цене спорных сделок не имеет, факты недостоверности документов, наличия умысла или не проявления должной осмотрительности, в ходе проверки не установлены, обоснованность отказа в праве Заявителя на налоговую выгоду в полном объём, отсутствует.

Таким образом, доказательства того, что Заявитель вступил во взаимоотношения с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» исключительно с целью получения налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота в ходе повторного рассмотрения дела не установлены. Заявитель получил экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности, а доводы налогового органа о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды не подтверждены доказательствами и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

С учетом вышеизложенного, требования Общества о признании недействительными оспариваемого решения от 20.06.2019 № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб. и выставленного на его основании требования № 12656 от 11.01.2020 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа не подлежат удовлетворению судом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными: Решение от 20.06.2019г. № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме  126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб.; Требование  № 12656 от 11.01.2020 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа, вынесенные ИФНС России № 23 по г. Москве в отношении ЗАО «ИСКРАТЕЛЕКОМ», как не соответствующие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова