АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1912/2024

05 июля 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Д.Г. Серги, Е.К. Яшкиной

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДНС ЛЕС»: ФИО1, представитель по доверенности от 27.07.2023, ФИО2, представитель по доверенности от 14.06.2024 № 24/0614

от общества с ограниченной ответственностью «Пожтехника-Дальний восток»: ФИО3, генеральный директор

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пожтехника-Дальний восток»

на решение от 14.11.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024

по делу №  А51-10283/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДНС ЛЕС»                              (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690068, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Пожтехника-Дальний восток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675000, 

<

...>)

о взыскании 1 867 458 руб. 56 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Пожтехника-Дальний восток»

к обществу с ограниченной ответственностью «ДНС ЛЕС»

о признании недействительным отказа от договора, обязании принять выполненные работы, взыскании денежных средств в размере                                  5 142 090 руб. 24 коп.    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДНС Лес» (далее –              ООО «ДНС Лес») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Пожтехника-Дальний Восток» (далее – ООО «Пожтехника-Дальний Восток») о взыскании 1 867 458 руб. 56 коп. неосновательного обогащения по договору подряда от 18.04.2019 № ДНС-ПЖТ/05042019-1.

Определением суда от 26.11.2021 к производству принято встречное исковое заявление ООО «Пожтехника-Дальний Восток» о признании недействительной односторонней сделки - Уведомления ООО «ДНС Лес» исх. № 01/02 от 03.02.2021 об отказе от договора подряда от 18.04.2019                 № ДНС-ПЖТ/05042019-1, обязании ООО «ДНС Лес» принять выполненные работы в соответствии с формами КС-2 от 12.05.2020 № 12-1, КС-2 от 12.05.2020 № 12-2, КС-2 от 12.05.2020 № 12-3, взыскании задолженности в размере  5 142 090 руб. 24 коп., в т.ч. НДС 20%.

Решением от 14.11.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО «Пожтехника-Дальний Восток», не согласившись с вынесенными судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что приложенные к апелляционной жалобе дополнительные документы, расценены судом как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, однако данный факт показал то, что при подаче искового заявления ООО «ДНС Лес» злоупотребило правом и сокрыло значимые доказательства от суда первой инстанции. Так как данными документами ООО «ДНС Лес» располагало также, как и                    ООО «Пожтехника-Дальний Восток», таким образом, обе стороны должны приобщить все имеющиеся документы. Истец предпочел сокрыть все документы имеющие штамп «согласовано ГИП Семенович» (лицо, отвечающее за все решения об объемах выполнения работ по проекту), и положительные ответы о согласовании работ. Судом первой инстанции не проверена подлинность предоставленных документов. Заявитель жалобы указывает на то, что к материалам дела приобщен акт ввода в эксплуатацию объекта от марта 2020, соответственно представленное письмо от 03.02.2021 № 01/02 не имеет под собой законного основания и договор расторгнут после окончания всех работ на объекте. Указывает на то, что все действия                 ООО «Пожтехника-Дальний Восток» были основаны на законных основаниях, в том числе письмах о согласовании работ, представленных со стороны заказчика.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «ДНС ЛЕС» приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Определением от 22.05.2024 судебное заседание отложено в порядке статьи 158 АПК РФ на 16 часов 40 минут 13.06.2024.

Определением от 11.06.2024 произведена замена состава суда, рассматривающего дело. Учитывая, что судья Г.А. Камалиева на дату рассмотрения дела находится в отпуске, произведена ее замена на судью  Д.Г. Сергу. Сформирован следующий состав суда для рассмотрения указанной кассационной жалобы: Я.В. Кондратьева, Д.Г. Серга, ФИО4.

В судебном заседании 13.06.2024 представитель ООО «Пожтехника-Дальний Восток», поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить вынесенные судебные акты. При этом заявил ходатайство об отводе судьи Д.Г. Серги, мотивировав тем, что судья Д.Г. Серга ранее принимал участие в рассмотрении кассационной жалобы по делу                            № А04-6306/2020 со сходными с настоящим делом обстоятельствами что, по мнению заявителя, свидетельствует о несоблюдении  беспристрастности данным судьей, что само по себе признается существенным нарушением норм процессуального права, также просил об отложении настоящего дела.

Определением от 13.06.2024 судебное заседание отложено на 17 часов 20 минут 03.07.2024.

Впоследствии представитель ООО «Пожтехника-Дальний Восток» в судебном заседании 03.07.2024 также поддерживая свою позицию по делу, заявил ряд ходатайств, а именно: об отзыве отвода судьи Д.Г. Серги, об отложении судебного заседания в связи с необходимостью сбора дополнительных доказательств, а также об обязании суда первой и апелляционной инстанции выгрузить в картотеку арбитражных дел (электронное правосудие) все аудиозаписи протоколов заседаний.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку новые и (или) дополнительные доказательства, имеющие отношение к установлению обстоятельств по делу, судом кассационной инстанции не принимаются и не могут быть оценены (пункт 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде кассационной инстанции»).

Суд округа, рассмотрев ходатайство об обязании суда первой и апелляционной инстанции выгрузить в картотеку арбитражных дел (электронное правосудие) все аудиозаписи протоколов заседаний, отказал в его удовлетворении, поскольку суд округа такими полномочиями не обладает.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не имеется.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ООО «ДНС ЛЕС» (заказчик) в лице ООО «Инвест Строй» (технический заказчик) и ООО «Пожтехника-Дальний Восток» (подрядчик) заключен договор подряда от 18.04.2019 №ДНСПЖТ/05042019-1 (далее – договор), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу сетей комплексной автоматизации насосной станции, основного производственного здания, работы по монтажу сетей связи (АПС, СОУЭ, охранного видеонаблюдения) здания охраны КПП, основного производственного здания, склада готовой продукции, а также работы по монтажу наружных сетей связи (видеонаблюдение, система охранной сигнализации) и наружных систем комплексной автоматизации; все работы выполняются на объектах предприятия: «Деревообрабатывающее предприятие по выпуску ОСП плиты» по адресу: 

<

...> (кадастровый номер земельного участка 25:32:010601:293, (далее – работы), согласно Техническому заданию (Приложение № 2) заказчика, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Адрес объекта строительства: 

<

...> (кадастровый номер земельного участка_25:32:010601:293 (далее - «Объект»).

Срок выполнения работ установлен разделом 2, согласно которому начало работ: с даты оплаты первого платежа; окончание работ: в течение            60 (шестидесяти) календарных дней с даты начало работ.

Стоимость выполнения работ составляет 7 537 440 руб. 12 коп. в том числе НДС 20%, является твердой (пункт 3.1 договора).

Первый (авансовый) платеж в размере 3 955 124 руб. 47 коп. включая НДС 20%, производится после подписания сторонами настоящего договора в течении 5 (пяти) рабочих дней с даты получения счета от подрядчика. Счет выставляется подрядчиком в течении 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания сторонами настоящего договора.

Второй (авансовый) платеж в размере 1 344 875 руб. 53 коп., включая НДС20%, производится в течение 5 (пяти) банковских дней с даты выхода подрядчика на работы на строительную площадку и доставки материалов на строительную площадку и подписания сторонами ведомости материалов доставленных на строительную площадку, с указанием наименования материалов, количества и стоимости материалов согласно сметному расчету. Ведомость материалов предоставляется подрядчиком вместе со счетом на оплату на сумму платежа.

Оплата выполненных работ производится в течение 5 (пяти) рабочих дней на основании выставленного подрядчиком счета и подписанного заказчиком комплекта исполнительной документации, актов по форме КС-2, КС-3 (пункт 3.2 договора).

При этом пунктами 4.1.17, 4.1.23 предусмотрено, что подрядчик обязан прилагать ведомости контрольных измерений, исполнительную документацию, результаты лабораторных испытаний применяемых материалов, документы качества на материалы к каждому акту по приемке работ. После завершения работ передать заказчику всю исполнительную документацию по выполненным работам в трёх экземплярах на бумажном носителе и дополнительный комплект документации на электронном носителе.

В силу пункта 6.7 договора, не позднее 25 числа каждого месяца, подрядчик на основании подписанного комплекта исполнительной документации, предоставляет заказчику для подписания и дальнейшей оплаты, формы КС-2, КС-3 выполненные за отчетный период (месяц), счет-фактуру.

На основании пункта 6.23 договора, итоговый акт о сдаче-приёмке выполненных работ (по форме КС-2), справка о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) и исполнительная документация составляются и подписываются подрядчиком и представляются заказчику на строительную площадку в течение 3 (трех) рабочих дней с даты окончания всех работ. При отсутствии недостатков и/или дефектов в выполненных работах, заказчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней подписать акт сдачи-приёмки работ. После подписания указанного акта заказчиком подрядчик представляет заказчику счет-фактуру.

Во исполнение принятых обязательств заказчик перечислил подрядчику аванс на сумму 3 955 124 руб. 47 коп. и на сумму                                    1 344 875 руб. 53 коп., что подтверждается платежными поручениями                   от 22.04.2019 №509, от 27.05.2019 №678.

Между сторонами также заключено дополнительное соглашение от 16.07.2019 №1 на выполнение дополнительного объема работ общей сметной стоимостью 1 586 248 руб. и дополнительное соглашение от 22.01.2020 №2 на выполнение дополнительного объема работ общей сметной стоимостью          2 744 890 руб. 66 коп.

Общая стоимость выполнения работ по договору согласована сторонами в размере 11 868 578 руб. 78 коп.

Окончательный срок выполнения работ по договору предусмотрен графиком производства работ (в редакции дополнительного соглашения от 22.01.2020 №2) в течение 44 календарных дней с даты подписания сторонами дополнительного соглашения от 22.01.2020 №2. Следовательно, выполнение всех работ по договору должно было быть завершено подрядчиком не позднее 06.03.2020.

Работы выполнялись подрядчиком и принимались заказчиком после согласованного сторонами срока окончания работ, что подтверждается подписанными актами выполненных работ по форме КС-2.

По состоянию на 25.11.2020 подрядчиком выполнены, предъявлены к приемке заказчику и приняты последним работы общей стоимостью                      7 548 665 руб. 43 коп., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 №1 от 11.07.2019, №2 от 11.07.2019, №3/1 от 08.08.2019, №3/2 от 08.08.2019, №3/3 от 08.08.2019, №4/1 от 30.08.2019, №4/2 от 30.08.2019, №5/1 от 12.12.2019, №5/2 от 12.12.2019, №5/3 от 12.12.2019, №5/4 от 12.12.2019, №5/5 от 12.12.2019, №5/6 от 12.12.2019, №5/7 от 12.12.2019, №1 от 20.01.2020 (УПД), №6/3 от 28.01.2020, №7/1 от 04.02.2020, №7/2 от 04.02.2020, №7/3 от 04.02.2020, №8/1 от 20.02.2020, №8/2 от 20.02.2020, №8/3 от 20.02.2020, №8/4 от 20.02.2020, №9/1 от 16.03.2020, №9/2 от 16.03.2020, №9/3 от 16.03.2020, №9/4 от 16.03.2020, №1/10 от 25.11.2020, №2/10 от 25.11.2020, №3/10 от 25.11.2020, №4/10 от 25.11.2020, №5/10 от 25.11.2020, №6/10 от 25.11.2020, №7/10 от 25.11.2020.

При этом заказчиком произведено авансирование по договору и оплачены работы подрядчика (в том числе посредством оплаты третьим лицам по письмам подрядчика) по состоянию на 25.11.2020 на общую сумму                        10 344 168 руб. 30 коп.: платёжное поручение №509 от 22.04.2019 на сумму  3 955 124 руб. 47 коп. (аванс), платёжное поручение №678 от 27.05.2019 на сумму 1 344 875 руб. 53 коп. (аванс), платёжное поручение №961 от 11.07.2019 на сумму 720 142 руб. 80 коп. (оплата по письму №148 от 10.07.2019), платёжное поручение №1025 от 22.07.2019 на сумму                      673 753 руб. 77 коп. (оплата по письму №150 от 19.07.2019), платёжное поручение №1163 от 12.08.2019 на сумму 513 184 руб. (оплата по письму №152 от 08.08.2019), платёжное поручение №1258 от 03.09.2019 на сумму 265 439 руб. (оплата по счету №32 от 30.08.2019), платёжное поручение №1456 от 09.10.2019 на сумму 721 000 руб. (оплата по письму №150 от 09.10.2019), платёжное поручение №1588 от 07.11.2019 на сумму 24 050 руб. (оплата по письму №301 от 07.11.2019), платёжное поручение №1589 от 07.11.2019 на сумму 127 166 руб. 50 коп. (оплата по письму №301 от 07.11.2019), платёжное поручение №1634 от 13.11.2019 на сумму                   221 997 руб. 60 коп. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1635 от 13.11.2019 на сумму 1 908 руб. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1636 от 13.11.2019 на сумму                      1 062 руб. 14 коп. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1637 от 13.11.2019 на сумму 4 824 руб. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1638 от 13.11.2019 на сумму                        14 090 руб. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1639 от 13.11.2019 на сумму 10 918 руб. 46 коп. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1640 от 13.11.2019 на сумму                      10 761 руб. 42 коп. (оплата по письму №305 от 12.11.2019), платёжное поручение №1645 от 13.11.2019 на сумму 13 394 руб. 55 коп. (оплата по письму №306 от 13.11.2019), платёжное поручение №1646 от 13.11.2019 на сумму 54 030 руб. 86 коп. (оплата по письму №306 от 13.11.2019), платёжное поручение №1647 от 13.11.2019 на сумму 2 277 руб. 81 коп. (оплата по письму №306 от 13.11.2019), платёжное поручение №1648 от 13.11.2019 на сумму 18 960 руб. (оплата по письму №306 от 13.11.2019), платёжное поручение №1730 от 26.11.2019 на сумму 51 728 руб. 12 коп. (оплата по письму №315 от 26.11.2019), платёжное поручение №1731 от 26.11.2019 на сумму 74 000 руб. (оплата по письму №315 от 26.11.2019), платёжное поручение №1889 от 18.12.2019 на сумму 290 000 руб., платёжное поручение №130 от 29.01.2020 на сумму 376 659 руб. 60 коп. (оплата по письму №414 от 28.01.2020), платёжное поручение №200 от 06.02.2020 на сумму                    449 889 руб. 67 коп. (оплата по письму №414 от 28.01.2020), платёжное поручение №353 от 27.02.2020 на сумму 400 000 руб., платёжное поручение №454 от 13.03.2020 на сумму 2 930 руб. (оплата по письму №402                   от 10.03.2020).

В связи с тем, что подрядчиком допущена значительная просрочка сдачи результата работы, заказчик, руководствуясь пунктом 8.3 договора, статьей 450.1 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), письмом от 03.02.2021 №01/02 уведомил подрядчика об одностороннем отказе от договора и потребовал возврата образовавшейся разницы между произведенным заказчиком авансированием и фактически выполненными подрядчиком работами (10 344 168 руб. 30 коп. – 7 548 665 руб. 43 коп.) в размере  2 795 502 руб. 87 коп. (сумма неотработанного аванса).

Уведомление получено подрядчиком 04.02.2021 (посредством электронной почты) и 01.04.2021 в отделении почтовой связи.

После получения указанного досудебного требования                                   ООО «Пожтехника-Дальний Восток» предъявило к приемке ранее выполненные работы на общую сумму 928 044 руб. 31 коп., о чем сторонами были подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 №11-1 от 26.02.2021, №11-2 от 26.02.2021, №11-3 от 26.02.2021, №11-4 от 26.02.2021, №11-5 от 26.02.2021, №11-6 от 26.02.2021, №11-7 от 26.02.2021, №11-8                от 26.02.2021, №11-9 от 26.02.2021.

Указывая на наличие неосновательного обогащения подрядчика за счет заказчика на сумму образовавшейся разницы между произведенным заказчиком авансированием и предъявленными к приемке подрядчиком работами истец по первоначальному иску обратился в арбитражный суд данными исковыми требованиями.

В свою очередь ООО «Пожтехника-Дальний Восток» обратилось в арбитражный суд с встречным исковым требованием и указало на следующее.

Согласно пункту 2.4 договора подряда основанием для переноса сроков, указанных в пунктах 2.1, 2.2, 2.3 договора является неисполнение заказчиком обязанностей, установленных в пунктах 5.1.2, 5.1.3, 5.1.8, настоящего договора.

Согласно пункту 5.1.3 договора заказчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания договора передать подрядчику техническую и иную документацию, необходимую для выполнения работ.

Таким образом, вся документация должна была быть передана ответчику не позднее 24.04.2019. Между тем, согласно письмам № 86 от 08.05.2019 и № 102 от 30.05.2019, направленным ответчиком в адрес истца, документация надлежащим образом передана не была. Указанные обстоятельства подтверждаются письмами ООО «Инвест Строй» № 19-117 от 27.08.2019 и № 19-121 от 30.08.2019, согласно которым лишь в конце августа 2019 ответчику была предоставлена проектная документация шкафов автоматики.

Кроме того, письмами № 846 от 23.11.2020, № 1 от 08.02.2020, № 11 от 08.04.2021, № 12 от 13.04.2021, № 28 от 03.06.2021 ООО «Пожтехника-Дальний Восток» требовало от ООО «ДНС Лес» принять выполненные работы. Стоимость выполненных ООО «Пожтехника-Дальний Восток» работ по договору и не принятых ООО «ДНС Лес» составляет                                            7 009 548 руб. 80 коп., в том числе НДС 20%, что подтверждается актами              КС-2 №12-1 от 12,05.2020, КС-2 №12-2 от 12.05.2020, КС-2 №12-3 от 12.05.2020.

Таким образом, задолженность ООО «ДНС Лес» перед ООО «Пожтехника-Дальний Восток» по договору подряда составляет                        7 009 548 руб. 80 коп. (непринятые работы) – 1 867 458 руб. 56 коп. (остаток неотработанного аванса) = 5 142 090 руб. 24 коп., в том числе НДС 20%.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). При этом подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Нарушение сроков выполнения работ, установленных в договоре или в приложение к договору подряда, в силу статей 708 и 773 ГК РФ признается существенным, поскольку другая сторона в значительной степени лишается того, на что она вправе была рассчитывать при заключении государственного контракта.

В силу положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков

Таким образом, по общему правилу, установленному положениями статьи 715 ГК РФ, несвоевременное начало исполнения договора, исполнение договора, очевидно свидетельствующее о невозможности выполнения работ в срок, а также нарушение конечного срока исполнения договора порождают право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Судами установлено, что истец письмом от 03.02.2021 №01/02, руководствуясь статьей 715 ГК РФ, в одностороннем порядке отказался от исполнения договора.

В силу положений статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ предусмотрено, что положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Вместе с тем, стороны в силу пункта 4 статьи 452 ГК РФ не вправе требовать возмещения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Следовательно, требование о взыскании неотработанного аванса по договору подряда в качестве неосновательного обогащения возможно в случае утраты им платежной функции, то есть при наличии прекращенного между сторонами договора в отсутствие предоставленного встречного исполнения

Рассматривая первоначальные исковые требования, суд первой инстанции для определения объемов и стоимости фактически выполненных работ, не предусмотренных договором, определением от 11.03.2022 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено ООО «Дальневосточный центр экспертиз».

Согласно представленному заключению эксперта от 07.04.2023             № 053-04-2022/С, общая стоимость фактически выполненных работ по договору подряда и дополнительным соглашениям №1, №2 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, заключенных с ООО «ДНС Лес» составила 8 579 448 руб. 15 коп., а общая стоимость выполненных работ ООО «Пожтехника - Дальний Восток», которые не предусмотрены договором подряда и дополнительными соглашениями №1, №2 на выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ заключенных с ООО «ДНС Лес» составила 4 858 934 руб. 05 коп.

Дав оценку экспертному заключению от 07.04.2023№ 053-04-2022/С, с позиции статей 82, 83, 86 АПК РФ, суд пришел к выводу, что экспертное заключение содержит ответы на поставленные вопросы; является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта, при участии представителей сторон. Квалификация эксперта подтверждена; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ не заявлено, таким образом заключение признано надлежащим доказательством по делу.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая выводы экспертного заключения, суд первой инстанции с которым согласился апелляционный суд, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения в размере  1 764 720 руб.15 коп., поскольку данная сумму выступает разницей между суммой аванса и стоимостью фактически выполненных работ.

Отказывая в части встречных исковых требований о признании недействительной односторонней сделки - уведомления ООО «ДНС Лес» исх. № 01/02 от 03.02.2021 об отказе от договора подряда от 18.04.2019             № ДНС-ПЖТ/05042019-1, суды первой и апелляционной инстанции руководствовались положениями пункта 1 статьи 166, пункта 1 статьи 708, статьи 715 ГК РФ и исходили из того, что на момент заявления отказа от исполнения договора просрочка выполнения работ подрядной организацией составила 11 месяцев, в связи с чем признали установленным факт ненадлежащего исполнения договора.

Ссылка подрядной организации на просрочку передачи документации с апреля по сентябрь 2019 судами отклонена исходя из того, что фактически просрочка составила 11 месяцев, то есть более 5 месяцев с даты передачи необходимой документации.

Также обоснованно, со ссылкой на положения статья 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», статей 16, 182 АПК РФ суды отказали в удовлетворении встречных исковых требований об обязании принять дополнительные работы, поскольку решение об удовлетворении иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, а истец по встречному иску, избрав присуждение исполнить обязанность в натуре как способ защиты не учел отсутствие возможности реального исполнения решения при удовлетворении предъявленного иска.

Отказывая в удовлетворения требований в части взыскания цены работ, выполненных дополнительно к согласованным, суды руководствовались следующим.

По смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Так, пунктом 11.1 договора установлено, что все изменения и дополнения к договору оформляются сторонами отдельными письменными соглашениями и составляют неотъемлемую часть договора.

Из условий договора следует, что все изменения в договор должны быть оформлены в письменном виде, а цена договора является твердой в силу положений части 4 статьи 709 ГК РФ.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ в материалы дела представлены: акты КС-2 №12-1 от 12,05.2020, КС-2 №12-2 от 12.05.2020, КС-2 №12-3 от 12.05.2020. В подтверждение доводов о согласовании выполнения дополнительных работ с заказчиком, ООО «Пожтехника – Дальний Восток» представило: отчет об использовании материалов заказчика при выполнении подрядных работ от 25.11.2020 и от 26.02.2021; письма от 10.02.2020 №433, от 04.02.2020 №443, от 06.02.2020 №20-15.

Вместе с тем, вопреки положениям статьи 65 АПК РФ, статьи 709 ГК РФ ООО «Пожтехника – Дальний Восток» не представлено доказательства согласования в установленном договором порядке с заказчиком порядка оплаты дополнительных работ на сумму 4 858 934 руб. 05 коп.

При этом письма от 10.02.2020 №433, от 04.02.2020 №443, направленные в адрес заказчика, как верно отмечено судами, такими доказательствами не являются,  поскольку ответов на письма подрядчика о согласовании дополнительных работ материалы дела не содержат, а в силу положений статей 431, 709 ГК РФ, пунктов 11.1 договора указанные письма не являются доказательством заключения между сторонами дополнительного соглашения к договору, предусматривающего согласование дополнительных работ.

Судами также установлено, что работы, указанные в письме от 06.02.2020 №20-15 согласованы на некоторую часть материалов, которые впоследствии были включены в акты КС-2, подписанные сторонами.

С учетом установленного доводы заявителя кассационной жалобы в данной части судом округа отклоняются.

Доводы заявителя кассационной жалобы относительно необходимости выполнения дополнительных работ в интересах заказчика, их технической сложности, также не свидетельствует о наличии оснований для оплаты стоимости дополнительных работ при несоблюдении требований статьи 743 ГК РФ.

Доказательств свидетельствующих о том, что невыполнение дополнительных работ грозило годности и прочности результата выполняемой работы, в материалы дела также не представлено.

Доводы относительно приложения ООО «Пожтехника – Дальний Восток» к апелляционной жалобе дополнительных документов и отказа суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о их приобщении к материалам дела, также отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных документов в порядке статьи 159 АПК РФ и установив, что достаточных доказательств невозможности предоставления указанных документов суду первой инстанции не представлено, а уважительные причины этого отсутствуют, не усмотрел оснований для его удовлетворения, в связи с чем на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, обоснованно отказал в его приобщении к материалам дела с приведением соответствующих мотивов, что соответствует разъяснениям, данным в абзаце 5 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе  не опровергают выводы судов и не свидетельствуют о нарушении судами норм права и по существу сводятся к переоценке доказательств и сделанных на их основании выводов, следовательно, касаются фактической стороны спора, доказательственной базы по делу.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать представленные в материалы дела доказательства и устанавливать иные обстоятельства дела, чем те, что установлены судами первой и апелляционной инстанций, поскольку указанные действия выходят за пределы его полномочий в соответствии с положениями статьи 286, пункта 2 статьи 287 АПК РФ.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа считает, что суды, исследовав и оценив все приведенные сторонами спора доводы, возражения и представленные в материалы дела доказательства, верно установили имеющие существенное значение для правильного разрешения настоящего спора фактические обстоятельства, дали им надлежащую и мотивированную правовую оценку, на основании которой пришли к верным выводам, соответствующим установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основанным на верном применении норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Процессуальных нарушений, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену судебного акта, не допущено.

При таких обстоятельствах обжалуемые решение и постановление отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Суд кассационной инстанции не приобщил к материалам дела документы, приложенные ООО «ДНС-Лес» к дополнениям к отзыву на кассационную жалобу, поступившие в электронном виде, поскольку в полномочия суда кассационной инстанции в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не входит исследование новых доказательств. При этом доказательства, поступившие в электронном виде, на бумажном носителе заявителю не возвращаются (пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов»).

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.11.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2024 по делу № А51-10283/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Я.В. Кондратьева

Судьи                                                                                    Д.Г. Серга

ФИО4