ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-187012/2015

резолютивная часть объявлена 12.04.2017г.

в полном объеме изготовлено 18.04.2017г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заедания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом с/з апелляционные жалобы Истца, Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2016г. (резолютивная часть от 12.05.2016г.)

по делу № А40-187012/2015,

принятое судьей Шудашовой Я.Е.

по спору с участием:

истец ООО «СК Проектспецстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 143421, Московская обл., р-н Красногорский, автодорога Балтия, территория Бизнес-Центра Рига-Ленд, 26км, корп. А, оф. 7)

ответчик ООО «Газпромнефть-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 117588, 

<

...>)

третье лицо АО «Газпромбанк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 117420, 

<

...>)

по первоначальному иску о взыскании задолженности по оплате за выполненную работу, неустойки,

и по встречному иску об уменьшении цены договора подряда на стоимость работ по устранению недостатков выполненной работы и на стоимость услуг по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: неявка;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО2 по дов. от 13.12.2016г.;

от третьего лица: ФИО3 по дов. от 20.03.2017г.,

УСТАНОВИЛ:

05.10.2015г. ООО «СК Проектспецстрой» (исполнитель) предъявило ООО «Газпромнефть-Центр» (застройщик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 6 л.д. 59-61), о взыскании по Договору на выполнение функций заказчика от 11.04.2013г. № МИ5-2011 задолженности по оплате стоимости выполненных работ, оказанных услуг в размере 4 342 611,90руб., начисленной на нее за период просрочки в оплате с 11.06.2015г. по 29.03.2016г. неустойки в размере 3 752 017,92руб.

ООО «Газпромнефть-Центр» (застройщик) предъявило ООО «СК Проектспецстрой» (исполнитель) встречный иск (т. 6 л.д. 5-9) об уменьшении цены Договора на выполнение функций заказчика от 11.04.2013г. № МИ5-2011 на стоимость устранения недостатков выполненных работ, оказанных услуг в размере 2 620 000руб., а также на стоимость услуг по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в размере 3 640 000руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.05.2016г., изготовленным в полном объеме 30.06.2016г. (т. 7 л.д. 107-114), в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано; в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина: с ООО «СК Проектспецстрой» 63 473,15руб., с ООО «Газпромнефть-Центр» 2 000руб.

На состоявшееся Решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы (т. 8 л.д. 2-4, 16-18).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО «Газпромнефть-Центр» поддержал требования и доводы своей жалобы, АО «Газпромбанк» поддержало требования и доводы жалобы ООО «СК Проектспецстрой»; неявившееся ООО «СК Проектспецстрой» уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 8 л.д. 102).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части отказа во взыскании по первоначальному иску основного долга с принятием в указанной части судебного о частичном удовлетворении требований по первоначальному иску.

Установлено, что между ООО «СК Проектспецстрой» (исполнитель) и ООО «Газпромнефть-Центр» (застройщик) заключен Договор от 11.04.2013г. № МИ5-2011 (т. 1 л.д. 79-121) на выполнение исполнителем по заданию застройщика функций заказчика по реконструкции АЗС № 148 на земельном участке по адресу: 

<

...>.

Цена Договора равна 30 706 961,71руб. и включает:

- 28 968 831,80руб. – стоимость расходов исполнителя;

- 1 738 129,91руб. – стоимость вознаграждения исполнителя.

По условиям Договора (п. 3.7.1., 3.7.2., 3.7.3.) расходы исполнителя подлежат возмещению:

- 24 623 507,03руб. (85%) – в течение 10 банковских дней с даты выставления исполнителем счетов на оплату на основании подписанных обеими сторонами Актов сдачи приемки оказанных услуг;

- 2 896 883,18руб. (10%) – в течение 10 банковских дней после получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- 1 448 441,59руб. (5%) – в течение 10 банковских дней после подписания Акта об исполнении гарантийных обязательств.

По условиям Договора (п. 3.9.1., 3.9.2., 3.793.) вознаграждение исполнителя подлежит выплате:

- 1 216 690,94руб. (70%) – после подписания Акта приемки объекта в режиме пуско-наладки и прохождения проекта экспертизы в установленном Градостроительным кодексом РФ порядке;

- 434 532,48руб. (25%) – после получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- 86 906,50руб. (5%) – после подписания Акта об исполнении гарантийных обязательств.

Установлено, что все вышеуказанные обстоятельства, влекущие обязанность застройщика в полном объеме, предусмотренном Договором (100%), возместить исполнителю стоимость расходов и уплатить исполнителю вознаграждение, наступили.

Материалами дела подтверждено выполнение исполнителем всего предусмотренного Договором объема работ, оказание всего предусмотренного Договором объема услуг (100%).

Так, выполнение исполнителем работ стоимостью 26 197 649руб. удостоверено следующими составленными (подписанными) обеими сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- от 23.12.2013г. № 1 на сумму 2 287 784руб. (т. 2 л.д. 57-58),

- от 23.12.2013г. № 2 на сумму 1 393 708,37руб. (т. 2 л.д. 59),

- от 25.06.2013г. № 3 на сумму 1 283 179,20руб. (т. 2 л.д. 60-68),

- от 23.12.2013г. № 4 на сумму 804 833,51руб. (т. 2 л.д. 69-70),

- от 23.12.2013г. № 5 на сумму 798 036,45руб. (т. 2 л.д. 71-73),

- от 23.12.2013г. № 6 на сумму 529 450руб. (т. 2 л.д. 74),

- от 23.12.2013г. № 7 на сумму 123 900руб. (т. 2 л.д. 75),

- от 23.12.2013г. № 8 на сумму 827 329,86руб. (т. 2 л.д. 76),

- от 23.12.2013г. № 9 на сумму 599 089,30руб. (т. 2 л.д. 77),

- от 23.12.2013г. № 10 на сумму 684 116,80руб. (т. 2 л.д. 78-79),

- от 23.12.2013г. № 11 на сумму 769 907,52руб. (т. 2 л.д. 80-83),

- от 23.12.2013г. № 12 на сумму 589 820,29руб. (т. 2 л.д. 84-85),

- от 23.12.2013г. № 13 на сумму 143 160,68руб. (т. 2 л.д. 86),

- от 23.12.2013г. № 14 на сумму 1 011 180,94руб. (т. 2 л.д. 87-89),

- от 23.12.2013г. № 15 на сумму 173 639,81руб. (т. 2 л.д. 90),

- от 23.12.2013г. № 16 на сумму 176 315,60руб. (т. 2 л.д. 91-92),

- от 23.12.2013г. № 17 на сумму 1 300 396,58руб. (т. 2 л.д. 93-97),

- от 23.12.2013г. № 18 на сумму 2 396 357,22руб. (т. 2 л.д. 98-100),

- от 23.12.2013г. № 19 на сумму 962 585руб. (т. 3 л.д. 1-3),

- от 23.12.2013г. № 20 на сумму 95 301руб. (т. 3 л.д. 4),

- от 23.12.2013г. № 21 на сумму 513 271,68руб. (т. 3 л.д. 5-7),

- от 23.12.2013г. № 22 на сумму 54 044руб. (т. 3 л.д. 8),

- от 23.12.2013г. № 23 на сумму 1 040 603,79руб. (т. 3 л.д. 9-12),

- от 23.12.2013г. № 24/1 на сумму 3 837 631,40руб. (т. 3 л.д. 13-14),

- от 23.12.2013г. № 24 на сумму 439 312,82руб. (т. 3 л.д. 15-17),

- от 23.12.2013г. № 25 на сумму 289 418,60руб. (т. 3 л.д. 18),

- от 23.12.2013г. № 26 на сумму 317 717,80руб. (т. 3 л.д. 19-20),

- от 23.12.2013г. № 27 на сумму 340 241,20руб. (т. 3 л.д. 21-23),

- от 23.12.2013г. № 28 на сумму 335 356руб. (т. 3 л.д. 24),

- от 23.12.2013г. № 29 на сумму 99 999,10руб. (т. 3 л.д. 25-26),

- от 23.12.2013г. № 30 на сумму 267 116,60руб. (т. 3 л.д. 27),

- от 23.12.2013г. № 31 на сумму 1 158 858,90руб. (т. 3 л.д. 28-31),

- от 23.12.2013г. № 32 на сумму 611 141,10руб. (т. 3 л.д. 32),

- от 23.12.2013г. № 36 на сумму 18 000,90руб. (т. 3 л.д. 35),

- от 23.12.2013г. № 41 на сумму 547 717,80руб. (т. 3 л.д. 37).

Также выполнение исполнителем работ стоимостью 2 771 182,80руб. удостоверено следующими составленными (подписанными) обеими сторонами Актами произвольной формы:

- от 23.12.2013г. № 33 на сумму 1 302 460руб. (за проектно-изыскательские работы) (т. 3 л.д. 33),

- от 23.12.2013г. № 34 на сумму 914 488,20руб. (за проведение экспертизы) (т. 3 л.д. 34),

- от 23.12.2013г. № 37 на сумму 554 234,20руб. (за работы по согласованию ПСД и сбору ИРД) (т. 3 л.д. 36).

Таким образом, исполнитель выполнил работы, оказал услуги на общую сумму 28 968 831,80руб. (26 197 649руб. + 2 771 182,80руб.), т.н. «стоимость расходов исполнителя».

Указанные расходы в полном объеме подлежат возмещению исполнителю застройщиком.

Соответственно, исполнителю также в полном объеме подлежит выплате вознаграждение в размере 1 738 129,91руб.

Первая часть вознаграждения (80%) в размере 1 216 690,94руб. признана сторонами подлежащей оплате посредством подписания Акта от 11.11.2013г. № 00000003 (т. 3 л.д. 38); оставшаяся часть вознаграждения в сумме 521 438,98руб. (434 532,48руб. + 86 906,50руб.) также подлежит уплате, т.к. обязательства, образующие предмет Договора, прекращены в связи с их исполнением.

При этом установленный Договором (п. 8.2.) 18-месячный гарантийный срок на результат работ истек, и, кроме того, застройщик не требует ни понудить исполнителя к выполнению гарантийных обязательств в натуре, ни взыскать с исполнителя возмещение стоимости расходов по устранению недостатков в работе, ни взыскать с исполнителя стоимость работ, выполненных с недостатками.

11.11.2013г. сторонами подписан Акт передачи объекта для производства пусконаладочных работ (т. 2 л.д. 55), в котором стороны указали, что ими произведен осмотр объекта законченного строительством, АЗС № 148 по адресу: 

<

...>, по результатам которого установлено, что установленное на АЗС оборудование смонтировано и готово к проведению пуско-наладочных работ; также в данном Акте указано, что его подписание является основанием для начала гарантийного срока (периода) в соответствии с п. 8.2. Договора.

Таким образом, гарантийный срок истек 11.05.2015г.

Проект прошел положительное заключение негосударственной экспертизы 05.11.2013г. (т. 3 л.д. 63-108).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 22.09.2015г. (т. 5 л.д. 89-92).

Итого к уплате в пользу исполнителя причитается 30 706 961,71руб. (28 968 831,80руб. + 1 738 129,91руб.).

Установлено, что застройщик уплатил исполнителю в счет возмещения стоимости расходов исполнителя и в счет вознаграждения исполнителя денежные средства в общей сумме только 26 720 800,85руб. (т. 7 л.д. 26-39).

Итого задолженность (основной долг) застройщика перед исполнителем составляет 3 986 160,86руб. (30 706 961,71руб. – 26 720 800,85руб.).

Тогда как суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что стоимость выполненных исполнителем работ, оказанных услуг составляет всего только 26 197 649руб.

Данный вывод суда первой инстанции сделан без учета выполненных исполнителем работ стоимостью общей 2 771 182,80руб., удостоверенных Актами оказания услуг от 23.12.2013г. № 33 (т. 3 л.д. 33), от 23.12.2013г. № 34 (т. 3 л.д. 34), от 23.12.2013г. № 37 (т. 3 л.д. 36).

Довод застройщика о том, что вследствие наличия у исполнителя невыполненных гарантийных обязательств ему не подлежат выплате платежи (5%), обусловленные подписанием Акта об исполнении гарантийных обязательств, – является необоснованным, т.к. застройщик не воспользовался правом зачесть сумму гарантийного удержания в счет стоимости выполненных по мнению заказчика некачественно работ, и т.к. в настоящем деле застройщик не требует взыскать с исполнителя возмещение стоимости расходов по устранению недостатков в работе или взыскать стоимость работ, выполненных с недостатками.

То, что застройщик не осуществлял удержание из причитающих исполнителю выплат денежных средств, необходимых для устранения недостатков в работе, подтверждается следующим.

Во-первых, в деле нет писем, исходящих от застройщика, которыми бы тот сообщал исполнителю об удержании стоимости устранения недостатков за счет причитающих исполнителю выплат за выполненные работы, оказанные услуги по Договору.

Во-вторых, в письмах исх. от 11.02.2015г. № НУ-09.91/117 (т. 6 л.д. 67), исх. от 07.05.2015г. № НУ-01.16/574 (т. 6 л.д. 33) застройщик прямо указывал исполнителю на то, что если недостатки, указанные в Акте от 21.01.2015г., не будут устранены, то застройщик устранит их силами сторонней организации, работы которой будут оплачиваться за счет средств гарантийного удержания.

Таким образом, сам застройщик не предполагал зачесть стоимость устранения недостатков из гарантийного удержания, а предполагает устранить недостатки силами сторонней организации, чего им также не было сделано.

Соответственно, исполнителю в полном объеме подлежит выплате вознаграждение, из которого неоплаченной осталась часть в размере 521 438,98руб.

Итого с застройщика в пользу исполнителя подлежит взысканию основной долг в размере 3 986 160,86руб.

Поскольку досудебное требование исполнителя об уплате задолженности застройщиком добровольно не удовлетворено, соответствующая сумма подлежит присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 709, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании по первоначальному иску основного долга подлежит отмене.

В то же время, учитывая что в апелляционной жалобе ООО «СК Проектспецстрой» просит по первоначальному иску взыскать основной долг в размере 3 464 721,89руб., решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании по первоначальному иску основного долга подлежит отмене в пределах требований апелляционной жалобы, т.е. в размере 3 464 721,89руб.

Исполнитель также требует взыскания с застройщика неустойки за просрочку в оплате.

Однако исполнителем не доказана обоснованность заявленного периода начисления неустойки.

Так, уплата платежа, предусмотренного п. 3.7.1. Договора, обусловлена выставлением исполнителем застройщику счета на оплату.

Однако в деле нет доказательств выставления счета.

Уплата платежей, предусмотренных п. 3.7.3., 3.9.3. Договора, обусловлена подписанием сторонами Акта об исполнении гарантийных обязательств.

Однако Акт об исполнении гарантийных обязательств, несмотря на истечение гарантийного срока, сторонами не подписан; при этом в деле нет доказательств того, что исполнитель направил в адрес застройщика предложение подписать данный Акт; соответственно, не определена дата, с которой можно было бы исчислять период уклонения застройщика от подписания Акта об исполнении гарантийных обязательств и, соответственно, дата начала просрочки в оплате платежей, предусмотренных п. 3.7.3., 3.9.3. Договора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в части отказа во взыскании по первоначальному иску неустойки решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Застройщик указывает, что в течение гарантийного срока им выявлено ряд недостатков в результате выполненной исполнителем работы.

При этом застройщик ссылается на Акт о недостатках от 21.01.2015г. (т. 6 л.д. 11-13), подписанный от имени исполнителя главным инженером ФИО4; в данном Акте поименованы выявленные недоделки, неисправности, замечания, влияющие на нормальную эксплуатацию объекта, а также указана стоимость их устранения (2 620 000руб.).

Застройщик указывает, что он письмом исх. от 07.05.2015г. № НУ-01.16/574 (т. 6 л.д. 33), врученным исполнителем нарочным под роспись 07.05.2015г., потребовал от последнего устранить недостатки, поименованные в Акте от 21.01.2015г., однако соответствующие недостатки по настоящее время никем не устранены ни исполнителем, ни силами самого застройщика; в связи с чем застройщик заявил требование об уменьшении цены Договора на стоимость устранения недостатков выполненных работ в размере 2 620 000руб.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод застройщика о том, что недостатки, указанные в Акте от 21.01.2015г., имеют место, и что их наличие является результатом ненадлежащего выполнения работ исполнителем, но одновременно пришел к выводу о необоснованности требования застройщика об уменьшении цены Договора.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом суда первой инстанции соглашается.

Во-первых, застройщик не доказал, что стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет сумму 2 620 000руб., на которую он просит уменьшить цену Договора.

Сумма 2 620 000руб. указана в качестве стоимости устранения недостатков только в Акте о недостатках от 21.01.2015г. (т. 6 л.д. 11-13), который не подписан от имени исполнителя единоличным исполнительным органом.

Акт о недостатках от 21.01.2015г. подписан от имени исполнителя только главным инженером ФИО4 (без указания на наличие у последнего доверенности).

Между тем главный инженер организации в силу своих специальных познаний может удостоверить технические сведения, содержащиеся в Акте о недостатках, на удостоверение которых не требуется полномочия, выраженного в доверенности.

Тогда как согласование стоимости устранения недостатков не относится к должностным полномочиям инженера.

Соответствующее условие относится к юридически значимым.

Между тем определение стоимости устранения недостатков в работе равной 2 620 000руб. не получило последующего одобрения со стороны лица, имеющего от имени исполнителя правом на совершение гражданско-правовых сделок.

При этом заключения специалиста в области оценки рыночной стоимости или заключения специалиста в области сметной оценки о том, какова стоимость устранения недостатков, указанных в Акте от 21.01.2015г., застройщиком в материалы дела также не представлено.

Во-вторых, застройщик не требует взыскать с исполнителя денежные средства в связи с недостатками, указанными в Акте от 21.01.2015г., а заявляет лишь требование об уменьшении цены Договора (требование нематериального характера, не требующее исполнение), которое само по себе не направлено на защиту или восстановление оспариваемых или нарушенных прав застройщика, когда такое требование не сопряжено с одновременным предъявлением требования материального характера о возврате излишне оплаченного, в том случае, когда работы, которые, как указывает застройщик, выполнены с исполнителем недостатками, частично застройщиком оплачены.

Между тем по настоящему делу работы, которые, как указывает застройщик, выполнены с исполнителем недостатками, застройщиком частично оплачены.

Следовательно, застройщиком избран надлежащий способом защиты.

В связи с чем в части отказа во взыскании по встречному иску 2 620 000руб. убытков решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

В части отказа в уменьшении по встречному иску цены Договора на 3 640 000руб. расходов по оплате услуг по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию решение суда первой инстанции также подлежит оставлению без изменения.

Застройщик указывает, что в силу п. 4.4. Договора исполнитель был обязан не позднее 15.01.2014г. получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Данный довод не основывается на условиях представленного в материалы дела Договора (т. 1 л.д. 79-121), в котором п. 4.4. нет (т. 1 л.д. 83).

Также застройщик указывает, что стоимость услуг технического заказчика в части получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию предусмотрена п. 3.7.2., 3.9.2. Договора.

Данный довод также не основывается на условиях представленного в материалы дела Договора (т. 1 л.д. 79-121), в котором в п. 3.7.2., 3.9.2. (т. 1 л.д. 7) нет указания на обязанность технического заказчика получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, и нет указания на стоимость услуг по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; в данных пунктах Договора срок оплаты очередного платежа в пользу исполнителя определен датой получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

То, что в объем обязательств исполнителя по Договору не входило получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, подтверждается в т.ч. тем, что сторонами подписаны двухсторонние Акты о приемке выполненных работ от 23.12.2013г. №№ 1-32 (т. 2 л.д. 57-58, т. 3 л.д. 1-32), № 36 (т. 3 л.д. 35), № 41 (т. 3 л.д. 37), Акты оказания услуг от 23.12.2013г. №№ 33, 34 (т. 3 л.д. 33, 34), от 23.12.2013г. № 37 (т. 3 л.д. 36) на всю предусмотренную Договором стоимость работ, услуг («стоимость расходов исполнителя») на общую сумму 28 968 831,80руб.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2016г. (резолютивная часть объявлена 12.05.2016г.) по делу № А40-187012/2015 отменить в части отказа во взыскании по первоначальному иску 3 464 721,89руб. основного долга.

Взыскать с ООО «Газпромнефть-Центр» в пользу ООО «СК Проектспецстрой» 3 464 721,89руб. основного долга.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2016г. (резолютивная часть объявлена 12.05.2016г.) по делу № А40-187012/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Кузнецова Е.Е.

Судьи: Бодрова Е.В.

Тетюк В.И.