﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-4535/2020-АК

г. Пермь

08 июня 2020 года

Дело № А60-62429/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2020  года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Риб Л.Х..

судей  Васевой Е.Е., Васильевой Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А. (до перерыва), секретарем Шляковой А.А. (после перерыва),

при участии (до перерыва): 

от заявителей: общества с ограниченной ответственностью «Инномед»,  общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб, общества ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии»:  доверенности от 28.10.2019, диплом;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Жуков А.В., удостоверение, доверенность №170 от 30.08.2019, Анисимов Р.Г., удостоверение, доверенность №169  от 08.08.2019; 

от третьих лиц, Федерального государственного бюджетного учреждение «Приволжский Федеральный медицинский исследовательский центр» министерства здравоохранения Российской Федерации, Государственного бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области «Свердловский областной клинический психоневрологический госпиталь для ветеранов войн»: не явились; 

после перерыва:

от заявителей: общества с ограниченной ответственностью «Инномед»,  общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб, общества ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии»:  доверенности от 28.10.2019, диплом;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились; 

от третьих лиц Федерального государственного бюджетного учреждение «Приволжский Федеральный медицинский исследовательский центр» министерства здравоохранения Российской Федерации, Государственного бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области «Свердловский областной клинический психоневрологический госпиталь для ветеранов войн»: не явились, 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 25 февраля 2020 года по делу № А60-62429/2019,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Инномед» (ИНН 6685093170, ОГРН 1156658032002), общества с ограниченной ответственностью «Ортоклуб» (ИНН 5445264180, ОГРН 1105445002156), общества ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» (ИНН 5408242252, ОГРН 1065473072785)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: Федеральное государственное бюджетное учреждение «Приволжский Федеральный медицинский исследовательский центр» министерства здравоохранения Российской Федерации, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области «Свердловский областной клинический психоневрологический госпиталь для ветеранов войн»,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Инномед» (далее – заявитель, общество «Инномед») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 11.10.2019 № 066/01/11-2088/2019 и предписания от 11.10.2019 по делу № 066/01/11-2088/2019,  принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) (дело №А60-62387/2019.)

Общество с ограниченной ответственностью «Ортоклуб» (далее – заявитель, общество «Ортоклуб») обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения от 11.10.2019 № 066/01/11-2088/2019, принятого Свердловским УФАС России (дело № А60-62429/2019).

Общество с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» (далее – заявитель, общество «СМТ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от № 066/01/11-2088/2019, принятого Свердловским УФАС России (дело № А60-62430/2019).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.12.2019 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера №А60-62387/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное бюджетное учреждение «Приволжский Федеральный медицинский исследовательский центр» Министерства здравоохранения Российской Федерации, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области «Свердловский областной клинический психоневрологический госпиталь для ветеранов войн».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.02.2020 (резолютивная часть объявлена 20.02.2020) требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными и на Свердловской УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заинтересованное лицо - Свердловское УФАС России обжаловало решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на несоответствие изложенных в оспариваемом  решении суда выводов обстоятельствам дела, неправильное применение (истолкование) норм материального права.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган настаивает на доводах о доказанности в действиях заявителей  антиконкурентного соглашения, запрет на заключение которого предусмотрен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  О наличии антиконкурентного соглашения, по мнению апеллянта,  свидетельствует анализ состояния конкуренции по делу о нарушении антимонопольного законодательства; наличие между заявителями в период проведения торгов аффилированности; единая модель поведения заявителей в целях реализации товаров на торгах по цене, приближенной к начальной максимальной цене контракта; финансовая и товарная корпорация (наличие договоров поставки между заявителями);  использование заявителями при проведении торгов (при подаче заявок, ценовых предложений, заключение контракта)  IP - адреса по месту нахождения ООО «СМТ»; подготовка заявок участников торгов одним лицом – Вепренцевой О.В.; осуществление ООО «СМТ» в иных торгах ценовой конкуренции  и отказ ООО «СМТ» от участия в торгах, в которых принимали участи ООО «Инномед» и (или) ООО «Ортоклуб»; трудовая кооперация (наличие общих сотрудников, родственников; участие в формировании НМЦК путем направления заказчикам коммерческих предложений с относительно одинаковой ценой. Однако данные обстоятельства не были рассмотрены и учтены судом первой инстанции.

Выводы суда о том, что ООО «СМТ», ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», Мишук В.Е. и Соломатин В.А. составляли одну группу лиц, которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга, по мнению антимонопольного органа, основаны на неправильном толковании части 1 статьи 9, части 7,  пунктов 1, 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Антимонопольный орган оспаривает выводы суда о том, что между заявителями отсутствует конкуренция, настаивает, что в период проведения аукционов (с 20.12.2016 по 05.05.2017) в силу требований антимонопольного законодательства заявители являлись конкурентами на рынках поставки эндопротезов коленного сустава и костного цемента, действовали самостоятельно и в своих интересах.

Результатом заключения ООО «СМТ», ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб»  антиконкурентного соглашения явилось несущественное снижение НМЦК по итогом аукционов - 0,8%, 1%, 1,2%, что и составило экономию бюджетных средств в отсутствие ценовой конкуренции.

Заявители - ООО «СМТ», ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб» представили общий письменный отзыв с возражениями на апелляционную жалобу,  в котором принятое судом первой инстанции решение считают законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения,  в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 26.05.2020, представители заинтересованного лица и заявителей по делу поддержали изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу  доводы.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 26.05.2020 объявлен перерыв до 02.06.2020 до 09 час. 45 мин., присутствующие в судебном заседании представители сторон  о перерыве уведомлены лично, о чем имеются подписи в протоколе судебного заседания.

В силу пункта 5 статьи 163 АПК РФ лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в связи с чем стороны считаются извещенными о времени продолжения судебного заседания надлежащим образом (статья 163 АПК РФ, пункт 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99).

После перерыва судебное заседание продолжено 02.06.2020 в 9 час. 47 мин. в том же составе суда, при ведении протокола  секретарем Шляковой А.А.  (секретарь Сергеева С.А. на дату судебного заседания находится в отпуске).       

В судебном заседании принял участие представитель заявителей, который поддержал изложенные в отзыве на жалобу доводы.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Представленные апелляционному суду письменные пояснения антимонопольного органа и дополнения заявителей к отзыву на апелляционную жалобу приобщены судом в материалы дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, приказом Свердловского УФАС России от 11.02.2019  № 51  в отношении  ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб»  возбуждено дело за № 08-16/2-2019  по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Определением антимонопольного органа от 28.06.2019 ООО «Современные медицинские технологии» привлечено к участию в деле в качестве ответчика.

По результатам рассмотрения дела Свердловским УФАС России 11.10.2019 принято решение № 066/11-2088/2019, которым  признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ» картеля, достижении устного соглашения, направленного на поддержание цен в открытых аукционах в электронной форме по номерам извещений 0362200061417000164, 0362200061417000165, 0362200061417000167, 0362200061417000168, 0362200061417000175, 0362200061417000176, 0362200061417000178, 0362200061417000179, 0362200061417000180, 0362200061416000663, 0362200061416000664, 0362200061416000688, 0362200061416000690, 0362200061416000698, 0362200061416000699, 0362200061416000700, 0362200061416000708, 0362200061416000710, 0362200061416000711, 0362200061416000712, 0362200061416000714, 0362200061416000743.

        Обществу  «Инномед» выдано предписание от 11.10.2019  о перечислении в федеральный бюджет дохода в размере 22 248 696 рублей, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

        Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями о признании ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

        Судом первой инстанции вынесено вышеприведенное решение по делу.

        Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу доводы, заслушав участвующих в судебном заседании представителей сторон, проверив правильность применения судом норм материального права, регулирующего спорные правоотношения, оснований для отмены  решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

 В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо установить наличие  совокупности условий: несоответствие обжалуемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

 Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

        Оспариваемым решением антимонопольного органа заявителям вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «СМТ», ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» картеля – достижении устного соглашения, направленного на поддержание цен в открытых аукционах в электронной форме, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашением – признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 4). 

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Вне зависимости от того, занимают ли участники рынка доминирующее положение, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренные ст. 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Сада Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

 В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

 Согласно пункту 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

         Таким образом, необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица. 

 Согласно пункту 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа.

 Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица может быть признано при наличии одного или обоих из вышеуказанных оснований, подтверждающихся надлежащим образом оформленными документами.

 Антимонопольный орган настаивает на доводах о том,  что ООО «СМТ», ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб»  при проведении вышеуказанных аукционов  совершены действия, подпадающие под понятие «антиконкурентное соглашение» - картель.  

Арбитражным судом  на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что в период проведения торгов, в ходе которых антимонопольным органом установлены нарушения  (с 20.12.2016 по 05.05.2017) участниками  общества «СМТ» являлись Мищук В.Е. с долей  35% уставного капитала общества, который одновременно являлся единоличным исполнительным органом  общества – директором,  и  Соломатин В.А. с долей 65 % уставного капитала общества.  

 В этот же период участником общества «Инномед» являлся Соломатин В.А., владеющий 100 % уставного капитала и одновременно являющийся единоличным исполнительным органом  общества – директором.  

В этот же период участником общества «Ортоклуб» являлся Мищук В.Е., владеющий 100 % уставного капитала и одновременно являющийся единоличным исполнительным органом общества – директором. 

Данные обстоятельства подтверждены выписками из  Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 22.11.2016 и 13.06.2017, представленными апелляционному суду с отзывом на жалобу.

Таким образом, ООО «Инномед», ООО «Ортоклуб», ООО «СМТ», Мищук В.Е.,  Соломатин В.А. составляли группу лиц по смыслу положений, предусмотренных статьей 9 Закона о защите конкуренции (части 1, 2, 4, 7 Закона о защите конкуренции), которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга.

Факт вхождения в одну группу заявителей по делу и физических лиц – Мишук В.Е., Соломатина В.А. антимонопольный орган не оспаривает, о чем указано в пояснениях от 01.06.2020, представленных апелляционному суду.

Спорным при рассмотрении настоящего дела является вопрос о подконтрольности хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, поскольку наличие (отсутствие) признака подконтрольности является необходимым для разрешения вопроса о признании хозяйствующих субъектов нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении данного вопроса апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Общество «СМТ» подконтрольно Мишуку В.Е. и Соломатину В.Е. на основании пунктов 1 и 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Общество «Ортоклуб» подконтрольно Мишуку В.Е, а общество «Инномед» подконтрольно Соломатину В.Е. на основании пунктов 1, 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

При этом, каждое из обществ (ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед») совместно с ООО «СМТ» подконтрольно одному и тому же физическому лицу (ООО «Ортоклуб» и ООО «СМТ» - Мишуку В.Е., ООО «Инномед» и  ООО «СМТ» - Соломатину В.Е.), что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции  исключает  распространение положений  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на участников группы.   Помимо этого,  Мишук  В.Е., владея долей в уставном капитале ООО «СМТ» в размере 35 % и осуществляя функции единоличного исполнительного органа общества, фактически подконтролен Соломатину В.А.,  владеющему долей в размере 65 %  в уставном капитале ООО «СМТ».

На основании изложенного апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о доказанности подконтрольности хозяйственных обществ внутри группы, и отсутствии оснований для признания заявителей нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы антимонопольного органа об отсутствии признаков подконтрольности апелляционным судом отклонены на основании вышеизложенного.

Поскольку судом установлен факт подконтрольности внутри группы лиц, что исключает возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов при проведении  аукционов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доводы антимонопольного органа о наличии признаков аффилированности, наличии финансовой и товарной корпорации,  использовании при проведении торгов  одного и того же IP - адреса по месту нахождения ООО «СМТ» и другие апелляционным судом не приняты во внимание, как не имеющие правового значения для рассмотрения дела. Кроме того, данным доводам дана оценка судом первой инстанции.

При рассмотрении настоящего дела в предмет доказывания входит рассмотрение вопроса о том, возможно ли рассматривать заявителей по настоящему делу в качестве конкурентов при проведении торгов.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела сделан вывод, что заявители не являются конкурентами на рассматриваемом рынке,  их действия не привели (не могли привести) к ограничению конкуренции на торгах.

При разрешении вопроса о том, являются ли заявители по настоящему делу конкурентами на рынке реализации изделий – эндопротезов коленного сустава, костного цемента, в смысле, придаваемом данному понятию Законом о защите конкуренции, апелляционный суд  принимает во внимание обстоятельства, характеризующие хозяйственные взаимоотношения заявителей.

В соответствии с Контрактом № MPO/CMT/001 от 20.01.2014 ООО «СМТ» является дистрибьютором на территории Российской Федерации медицинских изделий производства компании «Wright Medical Technology Inc. (Райт Медикал Технолоджи, Инк.)», США. Товары данного производителя предлагаются к поставке на торгах обществами «Инномед» и «Ортоклуб», при этом общество «СМТ» является единственным поставщиком товаров по основной деятельности для ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед».  Деятельность, не связанную с оборотом товаров, приобретаемых у ООО «СМТ», общества не ведут. При этом ООО «СМТ» также не реализовало медицинские изделия в адрес конечных покупателей иначе, как посредством реализации через ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед». 

Указанные факты позволяют характеризовать сложившиеся между сторонами правоотношения  как агентские (ООО «СМТ» (Принципал) и ООО «Ортоклуб», ООО «Инномед» (агенты)) несмотря на то, что перемещение товаров от ООО «СМТ» к ООО «Инномед» и ООО «Ортоклуб» осуществляется по договорам поставки. 

Сложившийся характер правоотношений между обществами свидетельствует о том, что ООО «Ортоклуб» и ООО «Инномед» с целью реализации товаров, в отношении которых ООО «СМТ» является дистрибьютором,  фактически  действуют в рамках поручений ООО «СМТ» по реализации продукции последнего, в связи с чем не являются конкурентами в смысле, придаваемом данному понятию Законом о защите конкуренции.

 При таких обстоятельствах  оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии конкуренции между  ООО «Ортоклуб», ООО «Инномед», ООО «СМТ» апелляционный суд не усматривает.

С учетом установленных по настоящему делу обстоятельств, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства  по правилам статьи 71 АПК РФ,  суд первой инстанции правомерно признал недоказанным нарушение ООО «Ортоклуб», ООО «Инномед», ООО «СМТ» запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку  указанные общества и их учредители, входят в одну группу лиц,  которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга, соответственно, на заявителей распространяются исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, учитывая, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, оспариваемое решение и выданное на его основании предписания не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителей.

Кроме того, предписание от 11.10.2019 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

         В соответствии с пунктами 5, 9 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004  № 331, Федеральная антимонопольная служба дает разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства, обобщает, анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в 

установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства. 

       Из разъяснений Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2016  № ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности» следует, что в случаях, когда размер административного штрафа кратный выручке от реализации товара подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности. 

        Взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, допустимо только в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (пункт 13 «Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года)», утв. протоколом Президиума ФАС России).    

        Таким образом, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. 

       Согласно указанным разъяснениям они приняты в связи с необходимостью формирования единообразия подходов к решению вопроса о возможности привлечения лиц к административной ответственности в виде штрафа и (или) выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также являются обязательным для применения территориальными органами Федеральной антимонопольной службы при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. 

Аналогичная позиция о необходимости применения разъяснений Федеральной антимонопольной службы при решении вопроса о выдаче предписания о перечислении в бюджет при аналогичных ситуациях изложена в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2018 по делу № 309-ПЭК18, согласно которой самостоятельным основанием для признания предписания недействительным является произвольное определение антимонопольным органом санкции за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте.

        Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 4 пункта 2 постановления от 25.02.2014 № 4-П указал, что административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте. 

       С учетом изложенного у антимонопольного органа не имелось оснований для направления обществу «Инномед» оспариваемого предписания с требованием о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела правильно установлены обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2020 года по делу № А60-62429/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Л.Х. Риб

Судьи

 

Е.Е. Васева

Е.В. Васильева