Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-1041/2018

№ 09АП-2629/2018

г. Москва                                                                                               Дело № А40-226086/2016 22.02.2018                                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2018             

Постановление изготовлено в полном объеме  22.02.2018 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой, 

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы 

ООО "Глобальные Коммуникации", ИП ФИО1  на определение  Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017  по делу №  А40-226086/16, вынесенное судьей  Г.М. Лариной, по требованию Радиорама С.Р.Л. в общем размере 10 037 445, 60 руб.в деле о банкротстве ООО «Глобальные коммуникации» 

 

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего  ООО "Глобальные Коммуникации"- ФИО2, дов. от 13.02.2018

от Радиорама С.Р.Л.- ФИО3, дов. от 10.03.2017, ФИО4 дов. от 10.03.2017

от ИП ФИО1 – ФИО5, дов. от 20.10.2016 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2017 в отношении ООО «Глобальные коммуникации» (далее также - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО6

Определением суда от 22.12.2017 признано обоснованным, включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование компании Радиорама С.Р.Л. в общем размере 10 037 445, 60 руб. – задолженность.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, должник и индивидуальный предприниматель ФИО1 обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, конкурсному кредитору отказать в удовлетворении заявления.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указали на отсутствие связи между контрактом должника с компанией Радиорама   и контрактом должника с TRIDENT MUSIC S.R.L.; исполнение должником своих обязательств по контракту; неправомерное расторжение контракта со стороны Радиорама; неправильная квалификация судом контракта с Радиорама; злоупотребление правом со стороны Радиорама.

В связи с введением в отношении должника процедуры банкротства предстпавители должника не были допущены к участию в судебном заседании. Представитель конкурсного управляющего оставил вопрос на усмотрение суда. 

В судебном заседании представители лиц, явившихся в судебное заседание, поддержали правовые позиции.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие представителя.

Выслушав представителя конкурсного управляющего, компании Радиорама С.Р.Л., индивидуального предпринимателя ФИО1 оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования кредитора.

Неразрывная связь договора должника с Radiorama S.R.L. и контракта должника с TRIDENT MUSIC S.R.L.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии неразрывной связи между контрактом должника с Радиорама и контрактом должника с Тридент Мьюзик.

Так, из материалов настоящего дела следует, что 10.04.2015 между Radiorama S.R.L. и ООО «Глобальные коммуникации» был подписан контракт, согласно которому должник должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу артиста (Эроса Рамазотти) в соответствии с положениями и условиями контракта, а Radiorama S.R.L. гарантирует, что при исполнении контракта должником артист отыграет в дату (даты) и на площадках за гонорар согласно положениям и условиям контракта.

Термин «Шоу» согласно статье 1 контракта – подразумевает выступление, созданное продюсером (Компания Тридент) в согласии с компанией и артистом на площадках и на территориях, указанных в контракте.

Так, в условия контракта между Radiorama S.R.L. и ООО «Глобальные коммуникации» были включены положения о том, что компания Trident Music S.R.L. является продюсером, который предоставляет напрокат оборудование для тура Артиста (и предоставляет его во всех технических аспектах тура) в соответствии с отдельным контрактом, заключенным с ООО «Глобальные коммуникации» (п.1.1 статьи 1 приложения А).

В связи с этим в целях проведения шоу между компанией Trident Music S.R.L. и должником также был заключен контракт на проведение шоу артиста на территории РФ, согласно которому продюсер предоставлял продакшн, необходимый для проведения Шоу.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 приложения А контракта (далее – договор) продюсер обязуется предоставить промоутеру (должнику) услуги по предоставлению напрокат звукотехнического      оборудования,       музыкальных       инструментов,      сценических

постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, т.е. по предоставлению полного продакшена для выполнения Шоу на территории согласно договору. Промоутер (должник) обязуется обеспечить и предоставить продюсеру за свой счет местные услуги, необходимые для шоу, в соответствии с положениями и условиями контракта.

В статье 1 приложения А договора установлено, что термин «Шоу» подразумевает выступление, созданное Продюсером в согласии с артистом на площадках и территориях, указанных в пункте а) контракта.

Без продакшн проведение шоу артиста в соответствии с контрактами невозможно.

Поэтому неотъемлемыми условиями контракта между Radiorama S.R.L. и должником стало выполнение должником обязательств перед продюсером (п. 2.2, 4.1 контракта), и условия контракта между Radiorama S.R.L. и должником, а также должником и компанией Тридент были зеркальными по большей части вопросов.

Условиями пункта d статьи 4.1 приложения А к договору между Тридент и должником  предусмотрено,  что  ООО   «Глобальные  коммуникации»  оплатит  расходы  за получение необходимых разрешений, виз, налогов и всех других вопросов, связанных и необходимых для постановки шоу, по получению счетов от компании (Radiorama S.R.L.), включая, но не ограничиваясь названные продюсером расходы в предварительно согласованном сторонами размере.

Аналогичное условие содержится в пункте 4.1. контракта с Radiorama S.R.L..

В пункте 7.1 приложения А к Договору между Тридент и ООО «Глобальные коммуникации» предусмотрено, что Промоутер (Должник) должен предоставить страховой полис, в котором Компания (прим. Radiorama S.R.L.) и Продюсер указаны как дополнительные застрахованные лица.

Аналогичное условие указано в п. 7.1. договора с Radiorama S.R.L..

Таким образом, проведение Шоу было урегулировано условиями договора между должником и Trident Music S.R.L. и контрактом между должником и компанией Radiorama S.R.L. Отсутствие исполнения хотя бы одной из сторон указанных сделок влекло невозможность проведения шоу в полном объеме.

Поэтому согласно пункту 15.5 приложения А к договору с Продюсером сторонами было предусмотрено, что «настоящий контракт должен быть расторгнут, если контракт между Промоутером и Radiorama S.R.L. на предоставление услуг артиста расторгнут по любой причине».

Разумеется, договоры отличаются по предмету и ряду прав и обязанностей, т.к. оба договора дополняют друг друга, неотъемлемы друг от друга и неисполнимы друг без друга. Как две половины одного целого – не может быть целого без любой из половин, но половины разные.

Таким образом, утверждение должника о том, что неразрывная связь между контрактом должника с Продюсером и контрактом должника с компанией Радиорама отсутствует, противоречит материалам дела.

Кроме того, считаем необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что Trident Music S.R.L. являлось одним из субподрядных организаций, привлеченных Должником для проведения Шоу артиста.

Из условий договора между должником и компанией Радиорама четко следует необходимость и обязательность участия именно Продюсера – компании Trident Music S.R.L., участие иных конкретных лиц условия договора с компанией Радиорама не предусматривает. Напротив, положения пункта 6.4. договора предусматривают необходимость заключения договоров для проведения Тура с третьими лицами, в частности, на аренду площадки, услуги работников сцены и т.д.

Таким образом, договоры с третьими лицами заключались для проведения Тура, реализация которого была возможна усилиями трех обязательных сторон - Trident Music S.R.L., должника и Радиорама.

Следовательно, вывод должника о том, что Продюсер является одной из многих компаний, привлеченных Должником для проведения шоу, противоречит условиям договора, его смыслу и фактическим обстоятельствам дела.

Второе. Зависимость проведения концертов от действий должника.

Исполнение обязательств со стороны Radiorama S.R.L. напрямую зависело от встречного исполнения обязательств Должником.

Согласно абз. 2 пункта 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»: если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо  при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно пункту 2.1 контракта должник должен организовать за свой счет Шоу, которые будут проведены на Территории в соответствии с положениями и условиями Контракта со всеми разумными просьбами, обращенными к нему Компанией и Артистом время от времени.

Термин «Шоу» согласно статье 1 контракта – подразумевает выступление, созданное Продюсером (прим. Компания Тридент) в согласии с Компанией и Артистом на площадках и на территориях, указанных в контракте.

Согласно пункту 2.2. контракта при условии выполнения Должником его обязательств, изложенных в контракте, Компания гарантирует, что Артист выступит в день и на площадке, указанных в статье а) и в графике за гонорар и Компания оплатит расходы, обозначенные в статье 4 контракта как затраты на шоу.

В пункте 4.1 контракта должник представлял, гарантировал и ручался, что организует и будет ответственным за оплату всех затрат (затраты на шоу), всех услуг и расходов, необходимых для организации шоу, указанных в контракте между ним и компанией Тридент.

В этом же пункте должник обязался: 

получить за свой счет полный страховой полис, покрывающий риски убытков людей и / или вещей, вызванные небрежностью Должника в период дат тура на Территории.

получить и оплатить (затраты на шоу) все необходимые затраты для решения проблемы всех разрешений, водительских удостоверений, виз и всех других вопросов, связанных с продакшеном шоу, включая, но не ограничиваясь, разрешение на вождение грузовика / автобуса / автомобиля.

организовать, получить, устроить и оплатить (затраты на шоу) представителя Должника, приемлемого для Компании, который говорит на английском языке и кто должен оставаться доступным для артиста в течение всего времени его пребывания на Территории.

организовать, устроить и оплатить (затраты на шоу) до, в течение и после всех Шоу и во время репетиций и монтажа, саундчека и подготовки, каждый раз, когда это потребуется Компанией: полную и соответствующую охрану для всех входов и выходов из и на площадку и любые средства безопасности, которые Компания может потребовать.

В пункте 4.2. должник обязался:

заключить юридически обязательные договоры со всеми владельцами или менеджерами всех площадок для исключительного использования всех площадок для шоу в Турне.

оплатить все затраты, касающиеся лицензионных платежей публичного выступления всем местным сообществам, все затраты, касающиеся лицензирования для музыкальных издателей, и все любые другие платежи третьим лицам относительно исполнения музыки Артиста, если потребуется.

организовать и оплатить все издержки, касающиеся полной и соответствующей безопасности во всех аспектах Тура, Артисту и Музыкантам включая, но не ограничиваясь охранниками, дежурными, а также персоналом, подробно указанным в техническом райдере.

обеспечить и оказать все другие услуги в счет затрат на шоу, которые всегда оказываются ведущими концертными Промоутерами для певцов статуса Артиста (включая, но не ограничиваясь, гримерки высшего качества для музыкантов, а также отдельную гримерку высшего качества для Артиста).

оплатить затраты, касающиеся кейтеринга, необходимо для каждого шоу.

оплатить за местный транспорт и размещение в гостинице Артисту и его окружению.

Помимо обязательств, которые принял на себя должник и которые касались его действий до начала Шоу, должник принял на себя обязательства во время проведения Шоу, а именно:

предоставление и оплата охраны для всех входов и выходов из и на площадку и любые другие средства безопасности, которые может потребовать Заявитель (пункт 8.1. Приложения А).

предоставление и оплата дежурного освещения, доставки груза внутри площадки, техническое обслуживание, оборудование и другие службы, которые могут быть необходимыми, чтобы гарантировать подходящие условия труда для членов Путешествующей группы, ответственной за установку, проверку и приготовление к Шоу (пункт 8.1. Приложения А).

Должник обеспечивает перелеты для всей путешествующей группы из Таллина в Москву и из Москвы в Екатеринбург. Если шоу в Екатеринбурге отменено, Должник обеспечит перелет для всей путешествующей стороны из Москвы в Новосибирск (пункт 1.5. Контракта в редакции пункта 8 Приложения D).

Должник обязан оплатить размещение в отеле в среднем для 14 гостей Заявителя в 5 городах тура на усмотрение Заявителя (пункт 4 Приложения Е).

Однако, принятые на себя обязательства должник не исполнил.

В материалах дела нет доказательств того, что указанные обязательства были исполнены должником, нет доказательств, что должник вел переговоры по их исполнению с компанией Радиорама.

Согласно п.п. 4.1, 4.2(с), ст. 7 Приложения А к договору должник должен был застраховать свою ответственность, Артиста, Компанию, Путешествующую группу, имущество и на другие случаи, включая отмену Шоу, и предоставить полисы Компании по запросу. Указанные документы не были предоставлены должником. Ссылка должника на то, что Компания их не просила не означает, что такие обязательства были выполнены со стороны должника.

В п. 5.1 Приложения А к договору указано, что должник обязан уведомить Компанию   о   точной   дате   поступления   билетов   в   продажу,   а   Компания   должна   дать письменное разрешение. Более того, еженедельно должник должен был уведомлять Компанию о продажах билетов. Ничего из этого должник также не исполнил, чем нарушил существенное условие договора, не позволяющее Компании оценить объем продаж, количество зрителей и финансовые возможности по оплате вознаграждения Компании и вознаграждения Продюсеру, без услуг которого проведение Тура невозможно.

Пунктом 6.1 Приложения А к договору предусмотрена обязанность должника помочь в получении виз и разрешений, однако должник не исполнил и этого. Таким образом, должник нарушил второе условие договора. Доказательств обратного материалы дела не содержат. Более того, в рамках рассмотрения требования Trident Music S.R.L. о включении в реестр требований кредиторов было установлено несение продюсером затрат, которые так и не были возмещены со стороны должника.

Согласно п. 6.3 Приложения А к договору должник обязан обеспечить безопасность и охрану на всех площадках, однако информации об исполнении данной обязанности от должника тоже не поступало.

Согласно п. 6.4 Приложения А к договору должник обязан заключить все необходимые для Тура договоры с третьими лицами.

В п. 2 Приложения Е к договору по просьбе должника были отменены Шоу в четырех городах, билеты на которые уже продавались, должник обязался при этом возместить все средства зрителям. Однако средства не были возвращены.

В п. 3.2 Приложения А к договору предусматривается обязанность должника предоставлять любую документацию, которая требуется Компании, за неисполнение которой в течение 5 рабочих дней мы вправе расторгнуть договор, как указано в ст. 12 Договора. В соответствии с п. 9.1 Приложения А к договору должник обязался удовлетворять все разумные письменные и устные запросы Компании.

Однако документы, подтверждающие возврат зрителям денег, и иные документы кредитору не были предоставлены.

Не  исполнялись должником обязательства  по  оплате  стоимости  услуг Продюсера.

Согласно п. «а» Договора между Заявителем (Продюсером) и должником (Промоутером) от 10.04.2015 Заявитель должен оказать должнику услуги по предоставлению напрокат звукотехнического оборудования, музыкальных инструментов, сценических постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, т.е. по предоставлению полного продакшена, необходимого для шоу, а Промоутер (Должник) должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу Артиста Эроса Рамаззотти.

Сумма вознаграждения, установленная изначально в размере 2 350 000 евро без НДС, была уменьшена в приложении Е к Договору до 1 620 000 евро. Даты платежей согласно последней редакции которые подписаны лишь в электронной форме, установлены следующие:

235 000 евро не позднее 23 ноября 2015,

500 000 евро не позднее 16 марта 2016, дата получения не позднее 22 марта 2016, 500 000 евро не позднее 25 марта 2016, дата получения не позднее 29 марта 2016, 385 000 евро не позднее 11 апреля 2016, дата получения не позднее 14 апреля 2016.

Как следует из буквального смысла Договора и существа регулируемых им обязательств по проведению турне Артиста в разных городах с одной и той же программой, вознаграждение устанавливается в целом за комплекс обязательств Заказчика по договору, а его выплата осуществляется по согласованному сторонами графику.

Указанный способ расчета вознаграждения обусловлен тем, что расходы и трудовые, временные ресурсы на проведение отдельного концерта и на создание (программы), обеспечение и проведение турне, состоящего из нескольких концертов, значительно отличаются. Как отличается и сама концертная программа, продакшен. Основные расходы, основная подготовка (программы, артистов, репетиции и т.д.) при проведении турне осуществляются до первого концерта.

Именно поэтому количество концертов влияет на цену договора, но влияние не прямое, не пропорциональное, без логических закономерностей. Количество концертов в рамках турне влияет на объем услуг по договору, который и получал в новых редакциях новую стоимостную оценку.

Оплата услуг Продюсера была разделена на 4 этапа, а не по количеству концертов и без привязки к каждому из них.

Таким образом, стоимость услуг Продюсера по Договору составляла 1 620 000 евро.

Между тем, должник произвел частичную оплату услуг заявителя в общей сумме 235 000 евро двумя платежами по 117 500 евро – 16 июля 2015 и 26 ноября 2015, уже тогда допустив существенную просрочку в сроках оплаты. Оставшаяся часть суммы выплачена не была.

Следовательно, неисполнение должником обязательства по оплате стоимости услуг Продюсера, влекло невозможность проведения и организации Шоу в том смысле, который был предусмотрен сторонами при заключении договоров.

Необходимо отметить, что у Должника имелись денежные средства для исполнения обязательств перед Продюсером для организации Шоу и перед Радиорама.

Как следует из письма Крокус Сити Холл, последний перечислил в адрес Должника следующие суммы денежных средств на общую сумму 26 780 000,00 руб.: 

27.08.2015 – 500 000,00 руб. (п/п №12048 от 27.08.2015) 28.08.2015 – 300 000,00 руб. (п/п №12187 от 28.08.2015) 01.09.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №12257 от 01.09.2015) 14.09.2015 – 300 000,00 руб. (п/п №12724 от 14.09.2015) 15.09.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №12742 от 15.09.2015) 22.09.2015 – 300 000,00 руб. (п/п №13064 от 22.09.2015) 23.09.2015 – 300 000,00 руб. (п/п №13078 от 23.09.2015) 25.09.2015 – 400 000,00 руб. (п/п №13221 от 25.09.2015) 01.10.2015 – 450 000,00 руб. (п/п №13555 от 01.10.2015) 06.10.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №13700 от 06.10.2015) 13.10.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №13700 от 06.10.2015) 21.10.2015 – 1 000 000,00 руб. (п/п 14534 от 21.10.2015)

05.11.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №74 от 05.11.2015) 09.11.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №15371 от 09.11.2015) 10.11.2015 – 300 000,00 руб. (п/п №15511 от 10.11.2015) 13.11.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №15768 от 13.11.2015) 16.11.2015 – 250 000,00 руб. (п/п №15861 от 16.11.2015) 17.11.2015 – 180 000,00 руб. (п/п №15905 от 17.11.2015) 18.11.2015 – 100 000,00 руб. (п/п №15977 от 18.1.2015) 19.11.2015 – 200 000,00 руб. (п/п №16146 от 19.11.2015) 19.11.2015 – 3 000 000,00 руб. (п/п 16049 от 19.11.2015) 20.11.2015 – 800 000,00 руб. (п/п №16232 от 20.11.2015)

30.12.2015 – 3 000 000,00 руб. (п/п №19294 от 30.12.2015)

13.01.2016 – 1 000 000,00 руб. (п/п 176 от 13.01.2016) 01.02.2016 – 300 000,00 руб. (п/п №1432 от 01.02.2016) 04.02.2016 – 3 700 000,00 руб. (п/п №1798 от 04.02.2016) 11.02.2016 – 5 000 000,00 руб. (п/п №2177 от 11.02.2016) 10.03.2016 – 3 000 000,00 руб. (п/п №4225 от 10.03.2016) 11.03.2016 – 1 000 000,00 руб.(п/п №4373 от 11.03.2016).

Между тем, Radiorama S.R.L. было перечислено только 24 000 евро, а дальнейшие платежи постоянно откладывались.

Вывод суда о том, что сроки оплаты нарушались основаны на фактологии, иного толкования быть не может: допсоглашения, сдвигающие сроки оплаты и уменьшающие ее размер, подписывались в периоды просрочки оплаты.

Следует отметить, что все формы документов (договоров и приложений) составлял Должник, постоянно мотивируя, что так необходимо для банка.

При этом Должник просил подписывать допсоглашения, когда фактически имел средства для выполнения денежных обязательств, как перед Тридент Мьюзик С.Р.Л., так и перед компанией Радиорама.

Таким образом, несмотря на наличие денежных средств, обязательства перед Radiorama S.R.L. со стороны Должника не выполнялись. Аналогичным образом не выполнялись обязательства Должника перед компанией Тридент Мьюзик С.Р.Л.

Помимо денежных средств, полученных Должником от Крокус Сити Холл, у Должника имелись денежные средства, полученные от иных компаний.

Radiorama S.R.L. указывает, что по его данным, за проведение концертов Эроса Рамазотти Должником было получено около 349 203 евро от Крокус Сити Холл, 170 654,50 евро от HERMAN STAGE CO SIA, 4 719 662,49 руб. от ООО «Красконцерт24.ру».

Должник не исполнял иные обязательства, связанные с проведением концертов Артиста, в частности, Должником не исполнялись требования технического райдера.

Из условий договоров следует, что Шоу должно было быть проведено в соответствии с условиями технического райдера (пп. f п. 4.1 Договора с Продюсером, п. d п. 4.2 контракта с Radiorama S.R.L.ом).

Технический райдер, как следует из пункта «а» раздела «Согласовано и установлено» Договора с Продюсером должен быть предоставлен не позднее, чем за 2 недели до первого шоу.

05.12.15 в адрес ООО «Глобальные коммуникации» был направлен технический райдер.

В письме от 16.10.15 ФИО7 пишет Маурицио Сальвадори о том, что есть технические проблемы при подготовке шоу с указанием недостатков каждой из площадок.

18.10.2015 Маурицио Сальвадори (руководитель Продюсера) направил в адрес генерального директора должника письмо, согласно которому промоутером (Должником) не соблюдаются требования технического райдера (в частности, полное шоу они смогут провести только в 3 городах; во многих городах проведения концертов недостаточно местных технических специалистов и они будут вынуждены взять их с собой; в Красноярске грузовой лифт не позволяет перевозить необходимое для шоу оборудование; в Новосибирске высота крыши 10 м, и разместить оборудование на нужной высоте они не смогут; они не смогут в принципе подвесить оборудование (как предполагалось по техническому райдеру).

Кроме того, в названном письме Маурицио Сальвадори просил сообщить, какие разрешения и документы нужны, чтобы пересечь границу РФ (чтобы после концерта в Краснодаре провести концерт в Ереване и Тбилиси); согласовывает вопросы проведения промо-тура, сообщает, что на днях сообщит даты промо-тура; выслать обновленную информацию по продажам билетов, а также высылать ее еженедельно по вторникам.

В ответном письме 19.10.015, направленному генеральным директором должника в адрес Продюсера, должник подтверждает  наличие  проблем с технической подготовкой.

В письме от 25.01.16 генеральный директор должника подтверждает наличие  трудностей, не позволяющих обеспечить продакшн в нескольких городах, нерешенность вопросов о пересечении границы Грузии.

В письме от 27.02.16 ФИО7 сообщает, что принято решение об уменьшении площадки, но только после проведения двух шоу в Крокус сити холл в Москве, которые должны быть организованы в полном объеме.

В письме от 16.03.16 ФИО7 (исполнительный директор компании Тридент) пишет ФИО8, что должно быть сделано перед концертами (подтверждение даты монтажа сцены в Минске и Таллине, ответ на вопрос по поводу монтажа сцены в Москве для планирования дальнейшего графика, возможность заблаговременной подготовки площадки в Челябинске и т.д.).

В письме от 23.03.16 ФИО7 (исполнительный директор компании Тридент) комментировал письмо ФИО8 о проблемах монтажа сцены в Москве, о решении Должника организовать резервируемые места вместо танцпола, которые будут мешать помостам, где по условиях технического райдера должны стоять клинья и экраны. При этом, ФИО7 отмечает невозможность выступления артиста в случае, если оборудование не будет стоять в согласованных в техническом райдере местах и указывает на невозможность размещения оборудования на сцене.

Кроме того, как следует из ответа Крокус Сити Холл, предоставленного по запросу Radiorama S.R.L.а, ООО «Глобальные коммуникации» не направляло никакой технический райдер в адрес указанной концертной площадки.

Таким образом, должником не были выполнены и условия технического райдера, что повлекло невозможность проведения шоу, поскольку концертные площадки не были подготовлены должником для выступления артиста.

Тем самым, должником были нарушены положения подпункта F пункта 4.1. приложения А к договору с Продюсером.

При таких обстоятельствах, ссылка должника в обоснование доводов своей апелляционной жалобы на исполнение должником всех своих обязательств по контракту противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В свою очередь, со стороны Radiorama S.R.L. были выполнены все обязательства, связанные с проведением шоу, которые она могла выполнить, и даже те, которые по контракту должен был выполнять должник.

Так, согласно письмам генерального директора должника от 23.09.2015 и от 27.10.2015 для продвижения шоу желательно было прибытие артиста в Россию, участие его в нескольких телешоу и, возможно, интервью на радио.

Участие артиста в промо-туре было согласовано сторонами и подтверждено письмами от 04.11.2015 и от 02.12.2015. Видеозаписи (участие артиста в шоу «Вечерний Ургант», шоу «Голос» и новогодней ночи на Первом канале) подтверждают проведение промо-тура в полном объеме в соответствии с договоренностями сторон.

Таким образом, Radiorama S.R.L. исполнила все свои обязательства в соответствии с контактом.

Кроме того, первое шоу артиста в г. Минске, запланированное на 26.03.2016, было проведено в полном объеме.

Как уже отмечалось, сторонами неоднократно вносились изменения в состав концертных площадок и стоимости услуг Radiorama S.R.L. Так, 16.03.2016 по просьбе должника, гарантировавшего оплату в новые сроки, между сторонами было подписано Приложение Е.

Согласно указанному приложению шоу в Екатеринбурге, Новосибирске, Омске, Красноярске, Воронеже и Тбилиси были отменены, но добавлен дополнительный концерт в Москве, а также концерты в Пензе и Ереване. Таким образом, количество шоу уменьшилось с 12 до 9.

В договоре с Продюсером Стороны вновь дополнительно отметили, что условия платежа являются обязательными к исполнению и, если Продюсер не получит соответствующий платеж на свой банковский счет в дату получения платежа, как указано в «графике платежей», то Продюсер будет иметь право немедленно расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Между тем, платежи в адрес Продюсера не были осуществлены, что наряду с неисполнением вышеуказанных условий контракта, повлекло невозможность проведения шоу в России, контракт с Продюсером и с Радиорама был расторгнут.

Таким образом, отмена Шоу была обусловлена ненадлежащим исполнением целого ряда обязательств именно со стороны Должника, в частности обязательств перед Продюсером Шоу без услуг которого Шоу в соответствии с контрактом провести невозможно.

Выводы      суда      первой      инстанции      в      указанной      части      являются      обоснованными и соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Недобросовестность должника.

Не исполняя свои обязательства по договору по оплате вознаграждения в установленные сроки, должник на этом же основании взыскивает со своих контрагентов предусмотренное договорами о проведении концертов вознаграждение, одновременно расторгая их.

Как следует из решения Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2016 по делу № А40-36573/16  ООО «Красконцерт24.ру» 22.01.2016 получил от владельца концертной площадки (Краевое государственное автономное учреждение «Центр спортивной подготовки») письмо с отказом в ее предоставлении для проведения Мероприятия (прим. Концерт Эроса Рамазотти).

Соответствующее уведомление было направлено в адрес должника также 22.01.2016.

Однако, должник не уведомил об указанном обстоятельстве Radiorama S.R.L. и 16.02.2016 было подписано приложение D к контракту, из которого следовала только возможность отмены концерта в Красноярске (хотя по факту провести его уже было невозможно).

Более того, несмотря на отмену концерта, ООО «Глобальные коммуникации» получило от ООО «Красконцерт24.ру» вознаграждение в размере 4 719 662,49 руб. Указанные обстоятельства установлены в рамках дела №А40-36573/16. В иске ООО «Красконцерт24.ру» о возврате указанных денежных средств с ООО «Глобальные коммуникации» отказано.

Согласно картотеке арбитражных дел исковые заявления ООО «Красконцерт24.ру» и ООО «Глобальные коммуникации» поданы 20 и 24 февраля 2016 года соответственно. Однако, об отмене концерта в Красноярске Radiorama S.R.L. был уведомлен должником лишь при подписании приложения к договору от 15.03.2016.

Таким образом, действия должника свидетельствовали о том, что Radiorama S.R.L. вводят в заблуждение о возможности проведения концерта в городе на площадке, которая отказалась от его проведения.

Как уже было отмечено, концерт в г. Екатеринбурге был запланирован сторонами на 05.04.2016.

15.03.2016 подписано приложение Е, согласно которому концерт в г. Екатеринбурге был отменен.

Кредитор указывает, что из картотеки арбитражных дел, а именно из решения Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2015, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 по делу № А40-159445/2015, постановления Арбитражного суда Московского округа от 25.05.2016 по делу № А40-159445/2015 ему    стало    известно    о    том,    что    концерт    в    г.    Екатеринбурге    был    отменен должником    еще    12.08.2015,    то    есть    почти    за    полгода    до    подписания соответствующего соглашения с Radiorama S.R.L.

Так, из указанных судебных актов следует, что между ООО «Глобальные Коммуникации» (продавец) и ООО «БНБ Промоушн» (покупатель) заключен контракт №09-ЭР-15, согласно пункту 1.1 которого ООО «Глобальные Коммуникации», действующее на основании подписанного договора с артистом обязался продать, а покупатель - приобрести право на показ концерта Эроса Рамаззотти (Eros Ramazzotti) в городе Екатеринбург (Российская Федерация) 05.04.2016, на концертной площадке КРК «Уралец», максимальная вместимость которого 5 570 мест.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта за приобретенное право на показ концерта артиста покупатель обязался выплатить продавцу сумму в размере 250 400 евро.

В силу пункта 5.2.3. контракта покупатель обязался перечислить на расчетный счет продавца не позднее 15.07.2015 сумму в размере 30 000 евро, НДС не облагается, а в соответствии с пунктом 5.2.4. - не позднее 15.07.2015 сумму в размере 20 000 евро, в т.ч. НДС (18%) в размере 3.050,85 евро. Предусмотренные пунктами 5.2.3, 5.2.4. контракта суммы Radiorama S.R.L.ом истцу перечислены не были, что в силу положений пункта 5.4 контракта явилось основанием для отмены мероприятия с применением пункта 10.3. контракта (уведомление об отмене мероприятия по вине Radiorama S.R.L.а - письмо от 22.07.2015 № 167)».

Должник в связи с отменой концерта в августе 2015 года взыскал с ООО «БНП Промоушн» 200 400 евро из расчета курса евро на дату расторжения контракта в рублях 14 612 907 рублей 48 копеек.

Однако, как уже было отмечено, Radiorama S.R.L. вплоть до 15.03.2016 не знала о фактической отмене концерта в г. Екатеринбурге.

Гражданское законодательство РФ исходит из того, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например,       признает       условие,       которому       недобросовестно    воспрепятствовала       или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ) (пункт 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Поведение должника свидетельствует о его недобросовестности, что запрещено действующим законодательством РФ (ст. 10 ГК РФ, постановление Пленума ВС РФ №25). Такие интересы судебной защите не подлежат. Соответствующий вывод суда первой инстанции полностью подтверждается материалами дела.

Обязанность     по     выплате     вознаграждения     в     полном     объеме. 

Договор с компанией Радиорама не является договором комиссии.

Согласно пункту 11.1 Приложения А если шоу отменено по прямой вине Промоутера (Должника), Продюсер (Заявитель) сохраняет ранее полученные авансы, а Должник выплачивает стоимость настоящего Контракта целиком, все убытки покрывает Промоутер (Должник) в безапелляционном порядке.

В статье 13 Приложения А описаны заверения и гарантии, данные Должником в пользу Заявителя, в частности: гарантии быстро и достойно предоставлять услуги, указанные в Контракте, опытным, прилежным и профессиональным способом и в меру его способности, гарантии соблюдения всех разумных просьб, обращенных к нему Компаний, гарантии заключения договоров с площадками на дни проведения Шоу на территории в даты, указанные в Контракте и т. д.

Согласно Приложению С к Договору в случае отмены шоу или не проведения мероприятия (шоу) в каком-либо из городов концертного тура по независящим от Артиста причинам, включая не оплату концерта привлеченным Должником третьим лицом, Должник обязан оплатить стоимость шоу Артисту в полном объеме.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод кредитора ИП ФИО1 о том, что договор между должником и компанией Радиорама является договором комиссии.

Так, как уже было отмечено, должник должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу артиста (Эроса Рамазотти) в соответствии с положениями и условиями контракта, а Radiorama S.R.L. гарантирует, что при исполнении контракта Должником артист отыграет в дату (даты) и на площадках за гонорар согласно положениям и условиям контракта.

Таким образом, указанный договор является договором оказания услуг, предусматривающим встречное предоставление.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно приложению С к договору в случае отмены шоу или не проведения мероприятия (шоу) в каком-либо из городов концертного тура по независящим от Артиста причинам, включая не оплату концерта привлеченным должником третьим лицом, должник обязан оплатить стоимость шоу Артисту в полном объеме.

Таким образом, условиями договора предусмотрено, что в случае непредоставления должником встречного исполнения обязательств, вознаграждение компании Радиорама подлежит оплате в полном объеме.

Указанное условие договора полностью корреспондирует требованиям ст. 421 (Свобода договора), 431 (Толкование договора), ст. 309 (Общие положения Глава Исполнение обязательств) и не противоречат им.

Более того, пунктом 2 статьи 781 ГК РФ прямо предусмотрено, что в случае невозможности исполнения, возникшей по вине ответчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Таким образом, поскольку отмена Шоу была обусловлена ненадлежащим исполнением целого ряда обязательств именно со стороны должника, в силу прямого указания пункта 2 статьи 781 ГК РФ, а также условий контракта у должника возникла обязанность по оплате Заявителю предусмотренного договором вознаграждения в полном объеме.

Доводы кредитора ИП ФИО1 об обратном основаны на неверном толковании закона.

Правовая позиция Радиорама полностью соответствует правовой позиции арбитражных судов, изложенной, в частности, в следующем постановлении ФАС Московского округа от 08.07.2013 по делу N А40-112125/12-28-1060: поскольку менеджер не смог надлежащим образом выполнить обязательства по сопровождению группы артистов, выступление группы "Baccara" в г. Зеленогорске на корпоративном мероприятии, посвященному 50-летию ОАО ОГК-6 Красноярская ГРЭС-2, не состоялось.

Согласно пункту 2 статьи 781 ГК РФ в случае невозможности исполнения, возникшей по вине ответчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг».

Таким образом, в указанном деле суд отклонил иск к продюсеру артиста о возврате вознаграждения, которое было истцом 100%-но предоплачено, в связи с отменой концерта, поскольку отмена концерта была обусловлена бездействием истца.

При этом  сам должник также ссылался на указанную норму и положения его договоров с площадками, с которыми он сам расторгал договоры, но все равно взыскивал полную стоимость услуг по договорам (например, в деле №А40-159445/2015 – подробнее в п. 4, а в делах №А40-36573/2016, №А40-33217/2016 пробовал, но по процессуальным причинам было отказано).

Расторжение контракта.

Статья 782 ГК РФ предоставляет каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный отказ от исполнения договора.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» положения статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).

На основании ст. 450.1 ГК РФ и п.п. 3.1, 3.2, 11.1 Приложения А к договору, п. 2 Приложения Е к договору 27.03.2016 Должнику по электронной почте было направлено уведомление о расторжении контракта. Кроме того, повторно уведомление о расторжении контракта было отправлено ему почтой России заказным письмом с описью вложения (29 марта 2016), получено адресатом 06 апреля 2016.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор прекращается с момента получения уведомления об отказе от исполнения договора, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 5782/08 по делу N А19-9645/07-26 для одностороннего отказа от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, достаточно самого факта указания в законе или соглашении сторон на возможность одностороннего отказа.

Как указал ВАС РФ в постановлении от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09, лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 ГК РФ до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, а потому договорные отношения считаются прекращенными с момента доставки соответствующего уведомления.

Таким образом, поскольку уведомление о расторжении договора было получено должником по электронной почте 27.03.2016, договор считается расторгнутым с этой даты. При этом, право ответчика на односторонний отказ от договора предусмотрено как    ГК    РФ    (статья    782),    так    и    положениями    самого    контракта    (п.п.    3.1,    3.2,    11.1 Приложения А к Договору, п. 2 Приложения Е).

Доводы апелляционной жалобы кредитора ИП ФИО1 сводятся к несогласию с оценкой доказательство по делу, а также установленных по делу фактических обстоятельств, и не свидетельствуют о допущенных судом первой инстанцией нарушениях.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017  по делу №  А40-226086/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы  ООО "Глобальные Коммуникации", ИП ФИО1  – без удовлетворения.

          Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

          Председательствующий судья:                                                                          М.С. Сафронова

 

          Судьи:                                                                                                       А.С. Маслов

 

                                                                                                                                        П.А. Порывкин