ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А09-4941/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24.06.2024 

Постановление изготовлено в полном объеме 01.07.2024

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Девониной И.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой-40» (г. Калуга,             ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск,                             ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – администрация Выгоничского района                    (Брянская область, п. Выгоничи, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой-40» на решение Арбитражного суда Брянской области от 01.02.2024 по делу  № А09-4941/2023 (судья Халепо В.В.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой-40» (далее – ООО «Ремстрой-40», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением                 к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – Брянское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 11.04.2023              по делу № РНП 32-745/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Выгоничского района.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 01.02.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО «Ремстрой-40» обжаловало его в апелляционном порядке. Ссылается на отсутствие в материалах дела протокола заседания комиссии (инспекции) управления по рассмотрению обращения администрации Выгоничского района от 11.04.2023, что, по его мнению, является существенным нарушением процедуры рассмотрения обращения.

Брянское УФАС России возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Администрация Выгоничского района отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона № 0127200000222006407 между администрацией Выгоничского района (заказчик)                       и ООО «Ремстрой-40» (подрядчик) 28.11.2022 заключен муниципальный контракт                  № 0127200000222006407_74446 на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в н.п. Выгоничи Брянской области (завершающий этап).

В силу пункта 1.1 контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по объекту: Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в н.п. Выгоничи Брянской области (завершающий этап), в соответствии с проектной документацией

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией в сроки, указанные в контракте и в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 1), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 1.4 контракта результатом работ по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2.1 контракта определено, что цена контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 40 714 904 руб. 41 коп.

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ составляют: дата начала выполнения работ: с даты заключения контракта; дата окончания выполнения работ: не позднее 15.12.2022.

Работы выполняются в один этап в соответствии с графиком выполнения работ (приложение №1) и графиком оплаты выполненных работ (приложение №2), которые               в совокупности составляют график исполнения муниципального контракта.

Объем и состав работ определяются сметой контракта (приложение № 4                             к настоящему контракту), все работы должны осуществляться в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих данный вид деятельности (пункт 3.2 контракта).

В соответствии с пунктами 4.2-4.3 контракта приемка и оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, (в том числе промежуточная приемка), осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (этапов работ) на основании сметы контракта (приложение                 № 4), графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 1) и графика оплаты выполненных работ (приложение № 2), условиями контракта, в соответствии               с Гражданским кодексом Российской Федерации.

При приемке выполненных работ для подтверждения объемов и качества фактически выполненных подрядных работ по конструктивным решениям (элементам) и (или) комплексам (видам) работ, включенным в смету контракта, подрядчик представляет комплект первичных учетных документов, который определяется контрактом, а также исполнительную документацию:

подрядчик не позднее 7 дней до окончания этапа работ предоставляет заказчику

– счет, счет-фактуру;

– акт о приемке выполненных работ, выполненный на основании сметы контракта – 4 экз.;

– справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 – 4 экз.; 

– комплект исполнительной документации в соответствии с предъявляемыми работами отчетного периода. Без исполнительной документации предъявляемые объемы выполненных работ считаются не выполненными и к оплате не принимаются.

Первичным учетным документом, являющимся основанием для оплаты работ, выполненных в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и графиком оплаты выполненных работ, по завершении выполнения соответствующих конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ, в том числе работ, выполняемых поэтапно, является акт о приемке выполненных работ, оформленный и подписанный в установленном контрактом порядке (пункт 4.2 контракта).

Заказчиком 29.11.2022 (исх. № 4041) в адрес подрядчика направлена информация о результатах строительного контроля: представлен перечень выявленных нарушений, а также перечень не устраненных нарушений, выявленных ранее.

Заказчиком 29.11.2022 (исх. № 4027) в адрес подрядчика направлен перечень замечаний по исполнительной документации.

Заказчиком 07.12.2022 (исх. № 4125) в адрес подрядчика направлено письмо с требованием выполнить работы в соответствии с графиком выполнения работ. В письме также указано, что на текущую дату – 07.12.2022 подрядчиком не представлено ни одного промежуточного акта выполненных работ. При обследовании объекта специалистами администрации района установлено, что на объекте отсутствует необходимое количество квалифицированного персонала. Работы на объекте ведутся настолько медленно, что окончание ее к 15.12.2022 становится явно невозможным.

Заказчиком 14.12.2022 (исх. № 4208) в адрес подрядчика направлена претензия, в которой указано на использование материалов, не соответствующих проектному решению, при выполнении работ по устройству наливного пола.

Заказчиком 16.12.2022 (исх. № 4245) в адрес подрядчика направлено уведомление о нарушении срока выполнения работ и о начислении пени за каждый день просрочки неисполнения обязательств (подрядчиком не представлено ни одного промежуточного акта выполненных работ).

Подрядчиком 19.12.2022, 21.12.2022 и 26.12.2022 в адрес заказчика направлены письма о необходимости внесения изменений в проектную документацию.

Заказчиком 27.12.2022 (исх. № 4424), 09.01.2023 (исх. № 14) в адрес подрядчика направлены уведомления о нарушении срока выполнения работ и о начислении пени за каждый день просрочки неисполнения обязательств (подрядчиком не представлено ни одного промежуточного акта выполненных работ).

Заказчиком 24.01.2023 (исх. № 193) в адрес подрядчика направлена информация                 о результатах строительного контроля: представлен перечень выявленных нарушений,                  а также перечень не устраненных нарушений, выявленных ранее.

Заказчиком 01.02.2023 (исх. № 308) в адрес подрядчика направлено письмо                         с требованием о предоставлении исполнительных документов.

Заказчиком 09.02.2023 (исх. № 455) в адрес подрядчика направлено уведомление                о необходимости предоставить акты выполненных работ и исполнительную документацию, а также завершить строительно-монтажные работы по зданию.

Заказчиком 17.02.2023 (исх. № 578) в адрес подрядчика направлен отказ от изменения сроков выполнения работ в связи с  истечения срока действия контракта;

21.02.2023 в присутствии представителя подрядчика составлен комиссионный акт технического осмотра № 1, в котором отражен факт выполнения цементно-песчаной стяжки с нарушением технологии укладки, в связи с чем необходимо выполнить демонтаж конструкции пола.

Заказчиком в адрес подрядчика 09.03.2023 (исх. № 715) направлено письмо о том, что с 27.02.2023 на объекте полностью отсутствует рабочий персонал, работы не ведутся.

Представителями заказчика составлен акт обследования выполнения работ                  от 14.03.2023, в котором отражены объемы не выполненных строительно-монтажных работ, а также указано, что с 20.02.2023 по 13.03.2023 работы на объекте не производились, строители отсутствовали, а 14.03.2023 на объекте находилось 4 человека.

Заказчиком 14.03.2023 (исх. № 765) в адрес подрядчика направлена претензия с требованием в срок до 21.03.2023 завершить работы по устройству пола в универсальном спортивном зале, а также работы по устранению протечек на примыканиях кровли.

Заказчиком 23.03.2023 с помощью ЕИС сформировано и направлено подрядчику решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с невыполнением работ на объекте с установленные контрактом сроки и неустранением выявленных недостатков. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 03.04.2023.

В адрес Брянского УФАС России 04.04.2023 поступило обращение администрации Выгоничского района о включении сведений в отношении ООО «Ремстрой-40» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта от 28.11.2022 № 0127200000222006407J74446.

По итогам рассмотрения обращения администрации комиссия управления пришла           к выводу о доказанности недобросовестного поведения подрядчика ООО «Ремстрой-40»  в рамках заключенного муниципального контракта на строительство физкультурно-оздоровительного комплекса в н.п. Выгоничи Брянской области (завершающий этап) за     от 28.11.2022 № 0127200000222006407_74446.

Решением Брянского УФАС России от 13.04.2023 по делу № РНП РНП-32-765 (исх. от 13.04.2023 № ЕБ/2439/23) сведения о ООО «Ремстрой-40» включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что указанное решение управления не соответствует закону и нарушает              его права и законные интересы, ООО «Ремстрой-40» обратилось в арбитражный суд               с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом № 44-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона               № 44-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиком (исполнителей, подрядчиков).

Согласно части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной данной статьей.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004                № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Неисполнение условий государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта.

Таким образом, при решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Правительством      Российской Федерации устанавливается порядок ведения реестра недобросовестных                    поставщиков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1078).

В силу пункта 13 Правил № 1078 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно подпункту «б» пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил орган контроля принимает решение                         об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (пункт 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, при осуществлении проверки одностороннего отказа                                от исполнения контракта уполномоченный орган в первую очередь оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а формальную обоснованность и соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом № 44-ФЗ, во избежание нарушения   прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным                       законом.

Из вышеприведенных нормативных положений следует, что условием для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002           № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона № 44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта.

Данные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) существенным условием договора подряда является условие о сроке выполнения работы.

В силу части 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо, поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 715 ГК РФ).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет             для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того,                        на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2                      статьи 450 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, основанием для одностороннего отказа от контракта явилось невыполнение подрядчиком – ООО «Ремстрой – 40» к установленному сроку – 15.12.2022 работ по контракту.

Доказательств того, что предусмотренные контрактом работы в полном объеме в установленный контрактом срок завершены, заявителем в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 14.1 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 14.2 контракта).

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи.

В случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 данного Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта, выразившихся в невыполнении работ, предусмотренных контрактом, заказчик администрация Выгоничского района 23.03.2023 приняла решение об одностороннем отказе от его исполнения. Данное решение сформировано заказчиком посредством единой информационной системы в сфере закупок 23.03.2023, которое впоследствии 23.03.2023 автоматически с использованием единой информационной системы направлено подрядчику ООО «Ремстрой-40», в соответствии с положениями пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку причины, послужившие основанием для одностороннего отказа покупателя от исполнения контракта, не были устранены поставщиком в установленный законом срок, у заказчика не имелось оснований для отмены решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таком образом, поскольку 23.03.2023 является датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, и в течение десятидневного срока подрядчик ООО «Ремстрой-40» не устранил нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, то 03.04.2023 контракт считается расторгнутым.

Ссылки общества на наличие обстоятельств, расцениваемых заявителем в качестве непредвиденных, препятствовавших своевременному исполнению обязательств (неблагоприятные погодные условия; выполнение работ, не предусмотренных сметной документацией; согласование с заказчиком используемых материалов; отказ производителей от поставок материалов по проекту, в связи с наличием мер ограничительного характера) обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку вышеперечисленные обстоятельства не являются непредвиденными и относятся к категории предпринимательских рисков.

По смыслу пункта 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктами 1 и 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Кроме того, пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник закупки несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

При этом участие в закупке является правом, а не обязанностью лица, которое реализуется посредством подачи соответствующей заявки при условии согласия с условиями таковой, в том числе в части документации, объема и сроков исполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Наличие таких обстоятельств и непринятие заказчиком необходимых мер после предупреждения дает право непосредственно подрядчику отказаться от договора (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В период срока, предусмотренного для исполнения контракта, подрядчик не предпринял всех необходимых мер по исполнению контракта, доказательств обратного не представил. Также он не предупреждал заказчика о каких-либо обстоятельствах, объективно препятствующих исполнению обязательств в полном объеме и в установленные сроки, а лишь безосновательно настаивал на изменении проектной документации и продления сроков окончания работ.

Как обоснованно отметил суд, ни действующим законодательством, ни заключенным контрактом не предусмотрена прямая и безусловная обязанность заказчика внести изменения в контракт как в части сроков, так и в части стоимости подрядных работ, предусмотренных контрактом. Напротив, в силу прямого указания статьи 95 Закона  № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением четко поименованных в законе случаев.

При заключении спорного контракта подрядчик, действуя разумно и добросовестно, мог и должен был учесть как природно-климатические условия выполнения работ, так и наличие мер ограничительного характера, действовавших на момент заключения контракта более 9 месяцев.

Однако о необходимости замены материала подрядчик указал лишь в письме от 15.12.2022, то есть в последний день установленного контрактом срока выполнения работ, а о неблагоприятных погодных условиях – в письме от 13.02.2023, то есть через два месяца после истечения срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что допущенное ООО «Ремстрой-40» нарушение обязательств не было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля заявителя, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него для надлежащего исполнения требований законодательства о контрактной системе.

Суд также обоснованно согласился с выводами Брянского УФАС России о недобросовестном поведении ООО «Ремстрой-40», выразившегося в не принятии всех возможных и зависящих от него мер для соблюдения условий контракта, в том числе действий по устранению допущенных нарушений условий контракта в срок, установленный частью 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что ранее в отношении того же объекта строительства (физкультурно-оздоровительный комплекс в н.п. Выгоничи Брянской области) между администрацией Выгоничского района (заказчик) и ООО «Ремстрой-40» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 15.02.2021                                             № 0127200000221000011_74446.

В связи с нарушением сроков выполнения работ и недобросовестным исполнением муниципального контракта администрацией Выгоничского района 23.09.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По вышеуказанному контракту ООО «Ремстрой-40» выполнило работы по второму этапу на сумму 5 132 428 руб. 56 коп., сумма неотработанного аванса составила                                  15 520 082 руб. 15 коп. при цене этапа 68 841 702 руб. 36 коп.

При этом при приемке выполненных работ были выявлены недостатки (пустоты на искусственном газонном покрытии футбольного поля, бугристость в виде складок, неровности, наличие линз на асфальтном покрытии «Стадион п. Выгоничи»), которые подрядчик в добровольном порядке не устранил.

Указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Брянской области от 17.01.2023 по делу № А09-10444/2022,                       от 24.04.2023 по делу № А09-450/2023, от 22.11.2022 по делу № А09-6039/2023 и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, недобросовестное поведение ООО «Ремстрой-40», выражающееся в нарушении сроков выполнения работ, уклонении от устранения выявленных недостатков работ, носит систематический характер.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

В данном случае поведение общества не может свидетельствовать о должной степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него, исходя из характера рассматриваемых правоотношений.

Ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела протокола заседания комиссии (инспекции) управления по рассмотрению обращения администрации Выгоничского района от 11.04.2023, что, по его мнению, является существенным нарушением процедуры рассмотрения обращения, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Рассмотрение обращений о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков проводится Брянским УФАС России в соответствии с положениями раздела III Правил № 1078.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 13 названных Правил рассмотрение обращения и проведение таких проверок осуществляются органом контроля на коллегиальной основе на заседании комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки, созданной в соответствии с пунктом 4 Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок» (далее – Правила № 1576).

Пунктом 4 Правил № 1576 определено, что для проведения плановой (внеплановой) проверки контрольный орган создает комиссию (инспекцию) по проведению плановой (внеплановой) проверки, которая действует от имени такого органа и состоит из должностных лиц такого контрольного органа, определенных из перечня должностных лиц, уполномоченных на проведение проверок, согласно приложению.

Состав комиссии (инспекции) по проведению плановой (внеплановой) проверки утверждается приказом (распоряжением) руководителя контрольного органа или уполномоченным им заместителем. Комиссию (инспекцию) по проведению плановой (внеплановой) проверки возглавляет руководитель такой комиссии (инспекции).

В соответствии с вышеназванными положениями Правил № 1078, Правил № 1576           в установленные сроки Брянским УФАС России одновременно с принятием к рассмотрению обращения администрации Выгоничского района о включении сведений           в отношении ООО «Ремстрой-40» в реестр недобросовестных поставщиков приказом Брянского УФАС России № от 05.04.2023 110/23 «О рассмотрении вопроса о включении/невключении сведений в отношении ООО «Ремстрой-40» в реестр недобросовестных поставщиков» (пункт 2) утвержден состав инспекции с указанием должностных лиц управления.

При этом положениями Правил № 1078, Правил № 1576 не предусмотрено обязательность ведения протокола заседания инспекции.

При рассмотрении обращения инспекцией Брянского УФАС России велась аудиозапись, которая представлена в материалы дела (т. 2 л.д. 58). В решении от 13.04.2023 по делу № РНП-32-765 указан состав комиссии, решение подписано всеми его членами.

Согласно решению, указанной аудиозаписи заседания комиссии рассмотрение жалобы происходило в присутствии представителя ООО «Ремстрой-40», который каких-либо замечаний относительно состава комиссии не заявил; подписи членов комиссии в решении общество не спаривает.

В этой связи утверждение общества о том, что отсутствие протокола не позволяет установить фактическое участие членов комиссии в рассмотрении дела и вынесении решения по делу, не принимается апелляционным судом.

При таком положении апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о том, что оспариваемое решение Брянского УФАС России является законным, основано на всестороннем и полном исследовании всех обстоятельства дела при рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Ремстрой-40» в реестр недобросовестных поставщиков, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании изложенного в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, а сводится к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 01.02.2024 по делу                                  № А09-4941/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ремстрой-40»                    из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по чеку от 28.02.2024.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа                    в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                             В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

И.В. Девонина

Е.Н. Тимашкова