ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2978/2016

город Ростов-на-Дону

09 мая 2017 года

15АП-4829/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ответчика: представитель ФИО2, удостоверение, доверенность от 01.04.2017;

остальные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газ Строй» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 20.01.2017 по делу № А32-2978/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройСети»

(ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)к обществу с ограниченной ответственностью «Газ Строй» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Стройэкспертмонтаж» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)о взыскании задолженности и неустойки,принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСети» (далее – истец, ООО «СтройСети») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Газ Строй» (далее – ответчик, ООО «Газ Строй») о взыскании задолженности в размере 10 333 896 руб. и неустойки в размере 2 314 792, 70 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком надлежащим образом не исполнены обязательства по оплате подрядных работ в рамках договора, в результате чего образовалась задолженность, на которую истец просит начислить неустойку согласно пункту 6.4 договора в размере 0,1% за каждый календарный день просрочки.

Определением суда от 07.04.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройэкспертмонтаж» (далее – третье лицо, ООО «Стройэкспертмонтаж»).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.01.2017 с ООО «Газ Строй» в пользу ООО «СтройСети» взыскано 4 447 849,28 руб., а также судебные издержки по оплате экспертизы в размере 52 051,60 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Суд, принимая решение, основывался на результатах проведенной по делу экспертизы. Отказывая в удовлетворении требований о взыскании неустойки, суд пришел к выводу о незаключенности договора ввиду его не подписания ответчиком.

Общество с ограниченной ответственностью «Газ Строй» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ООО «СтройСети» отсутствовали основания на выполнения работ по прокладки трубопровода в НТС «Прогресс», так как по условиям договора, он вступает в силу после его подписания. В материалах дела отсутствует заключение государственной экспертизы о соответствии проектной документации требования законодательства, экспертиза проектной документации до настоящего времени не проведена. В отсутствии разрешения на строительство газопровода в НТС «Прогресс» истец не имел право приступать к строительству объекта, а построенный объект является самовольно возведенным. Более того, в отсутствии разрешения на строительство ввести построенный газопровод в эксплуатацию невозможно. Заявитель полагает, что взыскание с ответчика стоимости фактически выполненных работ, в отсутствие выводов о качественном выполнении работ, об их соответствии технической документации, неправомерно и приводит к неосновательному обогащению истца.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения. Истец указывает на то, что стороны предполагали заключить договор подряда № 1909 от 19.09.2013 с целью выполнения строительно-монтажных работ по прокладке труб, а не договор строительного подряда по строительству газопровода; условиями спорного договора не предусмотрена сдача законченного строительством объекта и ввод его в эксплуатацию.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части (взыскание пени).

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.09.2013 ООО «Газ Строй» (заказчик) и ООО «СтройСети» (подрядчик) согласовали намерение заключить договор подряда № 1909 (т. 1, л.д. 8-10)

Со стороны ООО «Газ Строй» договор не подписан.

По условиям договора ООО «СтройСети» приняло на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы в НСТ «Прогресс» по прокладке трубопровода, а ООО «Газ Строй» - принять и оплатить работы.

Стоимость работ по Договору определяется согласно актов выполненных работ КС-2 и Справок о стоимости работ КС-3.

Пунктами 2.2.-2.3. договора предусмотрено: оплата работ, которая производится после подписания договора, путем перечисления денежных средств в виде предоплаты в размере 2 500 000 (два миллиона пятьсот тысяч) рублей на расчетный счет подрядчика и окончательный расчет производится в течение 10 дней с момента подписания Актов выполненных работ по форме КС-2 и справок КС-3.

Как видно из материалов дела, 20.09.2013 платежным поручением № 48 (т. 1, л.д. 11) ООО «Газ Строй» осуществлена ООО «СтройСети» предварительная оплата в размере 2 500 000 руб., в назначении платежа указано: за выполнение работ строительно-монтажных работ по договору подряда № 1909 от 19.09.2013 согласно счета № 2 от 19.09.2013 (т. 1, л.д. 12).

Согласно п. 3.1. договора подряда срок выполнения работ составляет 2 (два) года.

Сдача и приемка работ осуществляется путем подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ КС-3 (п. 5.1 договора).

Как следует из материалов дела, ООО «СтройСети» передало ООО «Газ Строй» акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на сумму 12 833 896 руб.

Однако ООО «Газ Строй» не вернуло подписанные акты, мотивированный отказ от приемки работ и подписания актов истцу не направило.

Окончательный расчет за выполненные работы в размере 10 333 896 рублей заказчик не произвел.

С целью урегулирования сложившейся ситуации, в досудебном порядке, 29.09.2015 ООО «СтройСети» направило ООО «Газ Строй» претензию (Исх. № 33) с предложением погасить образовавшуюся задолженность в течение 10 календарных дней.

Невыполнение ответчиком предложений истца по добровольному погашению задолженности явилось основаниям для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, верно, квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если сторонами в письменной форме согласовано условие о предмете договора, сроках выполнения работ, цене либо способах ее определения.

Вместе с тем, вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о его предмете, сроках выполнения работ и их стоимости может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условия о его предмете и сроке не считается несогласованным, вопрос о предмете и сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как установлено судом и следует из материалов дела, факт выполнения работ стороны не отрицался, равно как и факт оплаты ответчиком по договору в размере 2 500 000 руб., таким образом воля сторон была направлена на исполнение предусмотренных в договоре работ.

Так, согласно пункту 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательства по выполнению строительно-монтажных работ в НСТ «Прогресс» по прокладке трубопровода на глубине одного метра следующих диаметров и протяженностью:

Ф 315ПЭ 80 SDR17,6-9 П.М.;

Ф 225 ПЭ 80 SDR 17,6-180 п. м6 Ф160 ПЭ 80 SDR17,6-273 п. м;

Ф 160 ПЭ 80 SDR11-20 п. м;

Ф 110 ПЭ 80 SDR 17,6-6131 п. м;

Ф 90 ПЭ 80 SDR 17,6-2900 п. м;

Ф 32 ПЭ SDR 11-7 п. м.

Пунктом 3.1. договора установлен срок выполнения работ, который составляет 2 (два) года с даты подписания договора.

Как следует из материалов дела, ООО «Газ Строй» (заказчик) 20.01.2015 заключило с ООО «Стройэкспертмонтаж» (исполнитель) договор № 01-ТН/15 (т. 1, л.д. 131-133), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя функции технического надзора за ходом строительно-монтажных работ на объекте: «Газоснабжение садовых и дачных товариществ НСТ «Автомобилист», НСТ «Северное», НСТ «Кубань», СПК «Прогресс», НСТ «Витаминовец»», НСТ «Лекраспромовец», НСТ «Нива», НСТ «Ива», СПК «Прогресс», ПСК «Победитель» в г. Краснодаре».

В материалы дела представлены документы, подтверждающие ход выполнение подрядных работ: общий журнал работ и акты скрытых работ (том 2). Контроль за производством скрытых работ на объекте и подписание актов осуществляло ООО «Стройэкспертмонтаж», выполняющее технический надзор на данном объекте.

Кроме того, в общем журнале работ имеется подпись геодезиста ООО «Технопроект», с которым ООО «Газ Строй» заключен договор N 16121 «Технопроект» (Подрядчик) по поручению общества с ограниченной ответственностью «Газ Строй» (Заказчика) принимает на себя выполнение проектных работ по разработке проектов газоснабжения садовых и дачных товариществ: НСТ "Прогресс", НСТ "Витаминовец", НСТ "Лекраспромовец", НСТ "Ива", НСТ "Нива", НСТ "Кубань", СПК "Прогресс", ПСК "Победитель", НСТ "Северное", НСТ "Автомобилист", расположенных в черте города Краснодара (судебные акты по делу № А32-24343/2015).

В материалы дела представлена проектная документация, выполненная ООО «Технопроект» (т. 4, 5), являющаяся предметом рассмотрения в рамках дела № А32-24343/2015.

На основании части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Из пункта 6 статьи 753 названного Кодекса следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Кодекса.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статья 720 Кодекса).

Поскольку между сторонами возник спор по качеству, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза ООО «НЭБ группа А», эксперт ФИО3 (т. 6, л.д. 59-63).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Определить фактически выполненный объем и стоимость выполненных ООО «Строй Сети» работ по договору № 190913 от 19.09.2013?

- Определить качество выполненных работ на соответствие условиям договора N 190913 от 19.09.2013, проектной документации, обязательным нормам и правилам по данным видам работ? Определить стоимость некачественно выполненных работ?

Согласно заключению эксперта от 20.10.2016 № 25-16/16.5 (т. 7, л.д. 3-139)  стоимость фактически выполненных подрядчиком работ ООО «СтроСети» по договору № 190913 от 19.09.2013 составляет 6 947 849,28 руб. (т. 7, л.д. 15).

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришел к следующим выводам:

- строительно-монтажные работы по прокладке трубопроводов в НСТ «Прогресс» выполнялись подрядчиком ООО «СтройСети» в соответствии с условиями Договором N 190913 от 19.09.2013 г.

-прокладка распределительных газопроводов низкого давления Подрядчиком ООО "СтройСети" выполнялась в соответствии с проектной документацией: "Газопроводы низкого давления НСТ "Прогресс" (01-2013-ГСН, ТКР), выполненной ООО «Технопроект» в 2014 году;

- провести всесторонне и качественно исследование по вопросу качества выполненных Подрядчиком ООО «СтройСети» работ не представляется возможным, в связи с тем, что работы по прокладке распределительных газопроводов низкого давления не завершены. Выполненные работы в основном носят скрытый характер, а документы по осуществлению строительного контроля не представлены эксперту в полном объеме. 

Согласно объяснениям эксперта, данным в судебном заседании в суде первой инстанции, определенная в экспертном заключении стоимость работ в размере 6 947 849,28 руб. – это стоимость качественно выполненных работ ((т. 7, л.д. 169).

Сторонами не оспорено заключение судебного эксперта.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований не принимать в качестве доказательств экспертное судебное заключение у суда не имеется, поскольку указанное заключение дано компетентным лицом и на основе специальных познаний. Исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы. При назначении экспертизы эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Из текста заключения эксперта следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

Оценив указанное заключение по правилам статей 71, 86 АПК РФ, суд первой инстанции верно принял заключение эксперта в качестве допустимого доказательства.

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы ответчика об отсутствии у истца оснований для выполнения работ апелляционным судом отклоняются. Как было указано, ответчик осуществил согласованную сторонами предоплату в размере 2 500 000 руб. со ссылкой на договор подряда № 1909 от 19.09.2013; ООО «Газ Строй» заключило ООО «Стройэкспертмонтаж» договор от 20.01.2015 № 01-ТН/15, по условиям которого ООО «Стройэкспертмонтаж» приняло функции технического надзора за ходом строительно-монтажных работ на объекте: «Газоснабжение садовых и дачных товариществ НСТ «Автомобилист», НСТ «Северное», НСТ «Кубань», СПК «Прогресс», НСТ «Витаминовец»», НСТ «Лекраспромовец», НСТ «Нива», НСТ «Ива», СПК «Прогресс», ПСК «Победитель» в г. Краснодаре». Уполномоченное ответчиком лицо (ООО «Стройэкспертмонтаж») подписывало акты скрытых работ. Проект выполнен по заданию ответчика ООО «Технопроект».

Объем выполненных истцом работ отражен экспертом в заключении, и который подтвержден первичной документацией.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ по договору определяется согласно актов выполненных работ КС-2 и справок о стоимости работ КС-3.

Как было указано, акты выполненных работ ответчиком не подписаны.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Законодательство не содержит требований о соответствии договорной цены, определенной сторонами договора, уровню рыночных цен на аналогичные товары (работы, услуги).

Из материалов дела следует, что работы проводились на территории Краснодарского края. В связи с чем эксперт правомерно при определении стоимости фактически выполненных работ исходил из территориальных расценок (ТЕР) (т. 7, 86-131).

Ответчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса не опроверг выводы эксперта, сведения, подтверждающие иную стоимость выполненных работ, не представил ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций.

Доводы ответчика об отсутствии проектной документации опровергаются материалами дела. Как было указано, работы соответствуют проекту, который был заказан самим ответчиком, то есть выполненные работы имеют потребительскую ценность.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании с ответчика задолженности в размере 4 447 849,28 руб. (6 947 849,28 руб. – 2 500 000 руб.). В удовлетворении остальной части требований отказано.

Сторонами решение суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности в полном объеме не обжалуется.

Истцом также заявлено требование о взыскании 2 314 792, 70 руб. неустойки на основании п. 6.4 договора, в удовлетворении которого было отказано. Поскольку сторонами решение суда в данной части не оспорено, следовательно, судом апелляционной инстанции не проверяется.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.01.2017 по делу№ А32-2978/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

СудьиВ.В. Ванин

Б.Т. Чотчаев